网络交易平台提供商的商标侵权过错认定

网络交易平台提供商的商标侵权过错认定

朱凤玲 张今

艾瑞咨询最近统计数据[1]显示，2010年中国网络购物市场交易规模达4980.0亿元，较2009年增长89.4%；同时，网络购物用户规模达到1.48亿，在网民中的渗透率达30.8%。可见，网络销售是未来市场发展的必然趋势。但是，“假货”问题却制约了电子商务的进一步发展。网络购物中的商标侵权案件屡见不鲜，如淘宝网等网络交易平台提供商经常与网店卖家一起被告上法庭。对于此类案件中网络交易平台提供商是否应当承担侵权责任的问题，学界和实务界纷纷进行了探索。本文将就网络交易平台提供商的商标侵权构成中的过错如何认定做一细致地论述。

一、网络交易平台提供商的界定

根据中国电子商务协会制定的《网上交易平台服务自律规范》，网络交易平台提供商指以营利为目的，从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。而网络交易平台是指为各类网络交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。

网络交易一般区分为企业之间（Business to Business，简称B2B）、企业和消费者之间（Business to Consumer，简称B2C）以及个人与个人之间（Consumer to Consumer，简称C2C）。为了便于探讨网络交易提供商的商标侵权问题，笔者在此分类基础上结合电子商务的经营模式进一步细化，从而划定网络交易平台提供商的具体范围。C2C模式如淘宝网、拍拍网、易趣网，各自的经营模式差异不大，均为网络交易平台，用户在交易平台上注册后，卖家设立网上商店，发布商品消息，买卖双方磋商后进行交易。B2C模式较为多样，简单划分为四种：第一种纯粹平台型，如淘宝商城，仅为企业提供交易平台；第二种综合商城型，如当当网、京东网上商城，部分经营项目自营，同时开放交易平台提供给其他商家；第三种传统品牌网站型，如国美、李宁等原有线下传统经营商开始独立的电子商务；第四种网络品牌商城型，如凡客，自创网络购物品牌，产品仅通过网络销售。因此，本文所探讨的网络交易平台仅包括B2C中第一种纯粹平台型和第二种综合商场型开放平台部分以及C2C交易平台。

二、网络交易平台提供商的商标间接侵权之过错

经营者利用网络交易平台销售侵犯商标权的产品，网络交易平台提供商应当承担什么法律责任需根据其法律地位来界定。学界对平台提供商的法律地位进行了探讨，基本一致认为其是网络服务提供者。首先，平台提供商无法为传统的法律概念所涵括。网络交易平台提供的只是交易平台以及相关服务，并不参与交易，不同于卖方，也不同于居间人为买卖方寻求交易机会。虽然网络交易平台的功能类似于虚拟市场，网络交易平台提供商类似于柜台出租人，但是柜台出租人的法律责任对于平台提供商而言法律风险过大，不利于电子商务的发展。为了更符合网络购物的特性，应当从网络交易平台是一种网络服务的本质入手，将平台提供商界定为网络服务提供者。其次，电子商务发展较早的美国和欧洲等针对网络交易平台的法律问题已作出了一些判例，如德国的Rolex v. Ricardo.de（2000.12.15）案和IVD v. eBay（2001.11.15）案，并在这些判例中提出了“互动计算机服务提供商”（Interactive Computer Service Provider，简称ICSP）的概念，而未套用传统交易模式中的概念。根据法院的观点，ICSP必须具备以下法律特征：（1）ICSP在网络环境中运营，为虚拟空间中发生的真实交易服务。（2）ICSP仅仅提供虚拟空间中的一个供交易用的平台，通过平台交易的商品、服务及相关的信息如促销广告等都由卖家提供。（3）卖家发布交易信息后，由买家主动与卖家联系，ICSP不直接涉足于交易，是独立于交易双方的交易中介(medium)。（4）通过平台实现的交易是自动完成的，这是由平台提供商的技术支持实现的。[2]ICSP的性质与网络服务提供商无异。

我国法院在此类网络交易平台提供商被诉侵犯商标权纠纷案件所作的判决中认定网络交易平台提供商是网络服务提供者。比如“原告衣念（上海）时装贸易有限公司与被告顾某、浙江淘宝网络有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案”判决书[3]中如此认定：被告淘宝公司向网络用户提供淘宝网作为网络交易平台，其本身并不参与交易过程，也不从单笔交易中获取利益，是网络服务提供者。因此，目前学者和法官的观点一致，均认为网络交易平台提供商是网络服务提供者。

网络交易平台提供商并不直接参与销售侵犯商标权的交易，所以需要探讨的是其是否构成商标间接侵权。虽然《商标法实施条例》第50条规定了“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的属于侵犯商标权的行为”，但是并没有明确规定商标间接侵权的构成要件等内容。学界对此进行了研究，认为知识产权间接侵权是指没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为(即没有实施知识产权“直接侵权”)，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者明知或者应知他人即将或者正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及在特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。[4]

商标间接侵权的归责原则是过错责任原则，设置商标间接侵权规则目的是加强知识产权保护，但是追究间接侵权责任应当具有可归责性，即行为人具有主观过错。依据侵权法上间接侵权的原理，商标间接侵权的构成要件包括：一、直接侵犯商标权的行为；二、行为人的主观过错；三、行为人引诱实施直接侵权行为或者对直接侵权行为提供实质性帮助；四、损害结果与行为之间存在因果关系。在网络购物中的商标侵权纠纷中，直接侵权行为即卖家销售侵犯商标权的商品是易于认定的，而网络交易平台提供商为销售行为提供了交易平台，无疑是提供了实质性的帮助，最难以认定的是平台提供商的主观过错。就过错要件，如网络交易平台提供商是否有销售信息合法性审查义务，其注意义务的内容和程度，是否适用避风港原则和红旗原则等问题，学界没有深入分析并得出确定的结论，但是过错的认定是实务中平台提供商商标侵权是否成立的关键，亟待解决。同时，新颁布的法律法规《侵权责任法》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等对过错要件的认定产生了重大的意义。因此，笔者将结合我国新的立法规定、司法判决和国外判例对过错的认定进行细致地分析。