网络交易平台提供商的商标侵权过错认定

（一）司法判决的认定规则

在网络交易平台提供商的商标侵权典型案例“衣念诉淘宝案”[5]中，法院认定淘宝网不侵犯衣念公司的商标权的理由是：第一，被告淘宝公司收到原告的侵权投诉后，对原告提供的证据进行了初步审查，根据原告的要求暂时保留了涉嫌侵权的商品信息链接，并提供了被告顾某的身份信息，待原告提起诉讼后，被告淘宝公司即删除了相应的商品信息链接。第二，根据淘宝相关规则，需要在淘宝网站上出售物品的会员必须获得实名认证。第三，被告淘宝公司还通过淘宝网公开发布了《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》等，明确规定用户在淘宝网网上交易平台上不得买卖侵犯他人知识产权或其它合法权益的物品等，并设置了相应的惩罚规则。

可见，我国司法判决中认定网络交易平台提供商的过错包括两个方面：第一，在平台提供商知道或应该知道直接侵权行为后是否采取了断开链接、删除等措施；第二，平台提供商在卖家主体合法性审查和交易规则等方面是否采取了合理的措施避免自己的交易平台被用于侵犯他人的商标权。简而言之，网络交易平台提供商对其卖家的商标直接侵权行为是否尽到合理的注意义务。显然，这里的注意义务的广度和深度要高于网络服务提供者在版权间接侵权中的注意义务，版权间接侵权的注意义务只要求满足“通知—移除”规则并且受到“红旗原则”的限制，但是商标间接侵权的注意义务还要求平台提供商采取合理的措施避免交易平台被用作商标侵权的工具。因为网络交易的虚拟性导致制假售假的不良市场行为泛滥，在侵犯商标权人的利益的同时也损害消费者利益，不利于建立有序的市场竞争秩序。同时，从技术上来说，平台提供商可以决定是否允许卖家在其平台上交易，能事先控制信息的发布，因此，其可以采取措施保证主体的真实性和消息的合法性，而且这在一定程度上可以避免侵权的发生。所以，网络交易平台提供商的合理注意义务包括事前的审查义务和事后的制止义务。

（二）注意义务的内容

1、事前的审查义务

首先，网络交易平台提供商的事前审查义务仅限于形式审查。尽管网络交易平台提供商能够监控网络交易平台信息的发布，但事实上不可能对每一则交易信息都进行调查核实，也不可能确保通过网络交易平台成交的商品与平台信息内容完全相符合。何况，网络交易平台提供商的利润不论是来源于对商品出卖利得的再分配还是广告收入都只是卖方利润的一小部分，要其承担全部的注意义务和交易风险，从权利义务平衡的角度来说也是不合理的。[6]

其次，网络交易平台提供商的事前审查义务的具体内容包括：

第一，主体审查义务。2010年7月1日实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第20条规定，对申请通过交易平台提供商品或服务的经营者的主体经营资格进行审查，对不符合工商登记的经营者进行实名注册和登记。

第二，制定网络平台规章制度，禁止经营者在平台上实施侵犯他人商标权的行为以及相关责任。《暂行办法》第22条规定，建立网络交易平台管理规章制度，包括：交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等规章制度。

第三，签订网络平台服务协议，明确经营者不得在平台上实施侵犯他人商标权的行为以及违约责任。《暂行办法》第21条规定，应当与申请进入网络交易平台进行交易的经营者签订合同（协议），明确双方在网络交易平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利、义务和责任。

第四，建立相关投诉、举报渠道以及相关处理规则，保证商标权人有适当的方式向平台提供商举报某经营者实施侵犯其商标权的行为。

2、事后的制止义务

网络购物中的商标侵权很复杂，而且网络店铺数量巨大，网络交易平台提供商没有能力寻求并且制止所有的商标侵权行为，但是这并不意味着其对侵权事实可以视而不见。网络交易平台提供商应制止知道或应当知道的直接侵权行为，即适用“通知—删除”规则。《暂行办法》第24条规定，对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。而《侵权责任法》第36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。简而言之，商标权人或者其他权利人在网络交易平台上发现侵犯商标权的事实后向平台提供商发出通知，平台提供商应当采取必要的措施制止侵权行为。但诉讼中发生争议的往往是通知是否恰当，这通常也是决定权利人是否可以胜诉的关键。比如，比利时布鲁塞尔商业法庭审理的Lancme v. eBay案以及纽约地区法院审理的Tiffany v. eBay案的案件事实基本一样，也都是“通知与移除规则”的应用，但是eBay一胜一负，关键在于两原告的通知书内容不同，在Lancme v. eBay案中原告明确指出了被告侵权的详细信息，而被告则根据相关的信息取消了相关的交易、删除了部分商品信息。但是在Tiffany v. eBay案中，原告仅仅是一般性地通知被告其网站上存在大量侵权内容，而无具体的侵权细节告知。Tiffany v. eBay案中的审理法官Sullivan在审理时认为eBay不能因为原告一般性的通知而推定为知道具体侵权行为并因此承担责任。可见，权利人的通知必须具体、明确。因为网络交易平台提供商与经营者签订网络平台服务协议，平台提供商不得在无合理理由的情况下删除、屏蔽经营者的商品信息，否则要承担违约责任。笔者认为，通知须包括以下内容：第一，权利人的个人身份证明；第二，权利合法性的证明，如商标注册登记信息、商标授权许可协议等；第三，侵权的具体事实，如侵权商品的名称、侵权经营者的网络地址等。

但是，“通知—移除”规则不是判定网络服务提供者的主观过错的唯一标准，在版权间接侵权领域有“红旗原则”对“避风港”原则加以限制，如果侵权事实十分明显，像一面鲜艳的红旗，作为一个理性人应当知道侵权行为的存在，那么即使权利人并未向网络服务提供者发出通知，网络服务提供者也应当采取删除等措施。而我国《侵权责任法》第36条第三款借鉴“红旗原则”，规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，红旗原则同样适用于网络交易平台提供商的商标间接侵权。但是，笔者认为在判定平台提供商的主观过错时，该原则的适应条件应当更为严格。因为在版权领域，如影视作品的侵权事实对于网络服务提供者而言是易于判断的，当视频分享网站上出现刚上映的电影，而电影的版权人尚未许可其在网络上传播，那么视频分享网站应当知道该电影的上传是侵犯版权的。相较之下，商标间接侵权的判定事实更为复杂。网络购物无法接触真实的商品，单凭商品描述与图片即使是权利人本人也很难准确判断是否侵权。而且网络商铺经营者的购货渠道不同，可能获得价格较低的商品，另外“商标权利用尽”等例外的存在，平台提供商不能简单地以价格低来判断是否存在侵权。因此，红旗原则可以作为判断网络交易平台提供商的主观过错的另一规则，但是应当谨慎适用，只有“红旗”足够鲜艳，平台提供商若不移除侵权信息则应当认定有过错。

三、结语

本文是在分析当今电子商务中网络交易平台的具体经营模式的基础上，以法律的视角论述平台提供商在商标间接侵权中主观过错认定。但是，随着市场和技术的发展，网络交易平台的经营模式也会变化，因此笔者将以网络交易平台的发展趋势以及在新的经营模式下平台提供商的合理注意义务的变化为结语，以增强本文所述规则的可适用性。

纵观我国电子商务的发展历史，购物网站向着平台化、正品化的方向发展。在网络购物兴起之时，C2C交易平台的代表淘宝网独霸网购市场，随后B2C交易网站也逐渐兴起，如当当网以图书音像商品开拓市场，但此时的B2C交易网站并非是网络交易平台。C2C