论我国商标司法的八个关系（三）——纪念《商标法》颁布30周年

    再如，在“FASHION CAFE”案中，Impressa于1987年在意大利开设一家FASHION CAFE（时尚咖啡），也在访问美国时向礼品和时尚用品业的人分发过T恤衫、明信片和钥匙链，但未在美国开设餐馆。1993年，Buti在迈阿密开设一家FASHION CAFé，并打算许可更多的餐馆使用该商标。两家发生诉讼。第二巡回上诉法院认为，Impressa在美国促销一家美国之外的经营活动，不能在美国创设服务商标权和获得在先权。在美国没有提供实际餐饮服务，就不享有权利。

    当然，在美国外国驰名商标受到更强的保护。如果只在外国使用的商标在美国非常知名，其声誉众所周知，美国就承认其合法权利。如果美国的在后使用者使用与该驰名商标近似的商标，就会构成足以产生市场混淆。有人认为这种情形属于地域性原则的例外，而另有人认为在美国驰名的情况下已通过广告和获得声誉而确立了在先权，不属于地域性规则的例外。

    （二）我国商标权保护的地域性原则

    例如，《商标法》第13条第1款规定的驰名的未注册商标，必须是在我国境内驰名的商标。即使在我国境外驰名，但在我国境内不驰名的，不能根据在我国境外驰名的事实而按照该条款规定给予保护。这种规定显然是符合《巴黎公约》有关规定精神的。我们在起草有关驰名商标司法解释时，曾提出过认定驰名商标以在我国境内驰名为必要，但可以考虑在境外驰名的事实的方案，在征求有关权威机关意见时，被认为在现行商标法上没有依据。的确，按照商标权的地域性原则，不应当考虑境外驰名的事实。

    再如，《商标法》第31条规定的“他人在先使用并具有一定影响的商标”，只能是在中国境内在先使用并具有一定影响的商标。在中国境外在先使用并具有一定影响，倘若尚未在中国境内使用，在中国境内即不具有商标权益，就不宜按照《商标法》第31条规定给予保护。有人认为，如果在中国境内抢注了此类外国商标，可以按照《商标法》第41条第1款有关“其他不正当手段”的规定给予保护。这种主张显然抵触该法第31条规定的精神。

    当然，如果法律另有特别规定，有时对于地域性问题会有所突破。例如，《商标法》第15条规定的禁止代理人或者代表人抢注商标问题，法律并未将被抢注人的商标在中国境内已经在先使用并具有一定影响作为法律要件，即使被抢注的商标并未在先在我国境内作其他使用，也未具有一定影响，按照上述规定仍然予以保护。这显然是为了履行《巴黎公约》的义务而给予的特殊保护。这种对于地域性的特别突破，是为了实现落实条约规定的特殊立法意图。

    （三）适当考量全球化因素

    在商标权保护中，地域性仍然是基本原则，但在必要时也可以考虑经济全球化的实际。当然，考虑国外的事实或者因素不能与我国法律规定的基本精神相抵触，要符合政策导向。近年来，我们在认定商标、商号的知名度上考虑了国外因素，降低了保护门槛，加大了对外国知名商标、商号的保护；在裁判商标侵权等案件上，有时也考虑相关商标在其他国家注册和使用的情况。如后文将提及的鳄鱼案、费列罗巧克力案等。

    首先，根据全球化的需要适当降低国外商标的保护门槛。在商标授权确权以及商标、商号等保护中，尽管保护在先外国商标需要以在我国使用并具有一定影响为前提，但考虑我国需要树立负责任大国的形象，仿冒国外商标也不是促进我国经济发展的路径选择，因而在反抢注等方面我们有必要适当加大对于国外商标的保护力度，在与我国发展目标一致的前提下适当维护全球品牌和市场的统一性。例如，通过展览会、广告、商业谈判等进入我国市场的，可以认定为已在我国境内在先使用；参考国外商标在外国具有知名度的事实，适当减低有一定影响的证明标准，等等。

    最后，国内出口型产品的商标的特殊保护考虑。外向型（以出口为主要目的的）企业，其在我国注册的商标用于出口产品的，倘若国内其他经营者使用相同或近似商标并向同一目的国出口，在境外引起混淆的，笔者认为仍可认定其构成商标侵权，而不能以未在我国境内产生混淆为由不认定侵权。这显然是出于政策的考虑，即鼓励外向型企业的对外贸易，且此类损害后果也及于国内企业，其情况是与定牌加工中商标意义上的使用行为的认定不同的。

    四、商标司法中主观性与客观性的关系

    在商标司法中，一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。例如，在适用商标侵权判定的混淆性近似标准时，认定市场混淆采取足以产生混淆的主观判断标准，但有客观因素支撑主观判断时，通常要更加重视客观因素。如已经形成足以区分市场的市场格局，则可以认定不构成混淆。认定是否具有恶意往往可以通过进行意图分析而进行，但有表明恶意的行为（包括可以参考事后的关联行为），要重视客观行为在恶意认定中的重要性。

    （一）以拟制的客观标准解决主观标准问题

    一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。主观的东西既然不能避免，就是必要的，但能够以客观的东西作为补救或者补充，那自然再好不过。寻求主观标准的客观化，特别是以拟制的方式确定一个可资参照的抽象的客观标准，是减少主观标准主观性的重要方式，同时为社会树立一般性的行为标杆。在知识产权审判中，这些标准同样是常用的，如专利司法中经常参照相同技术领域的普通技术人员标准及判断创造性时的商业成功标准，商标司法中认定市场混淆、过错时经常参照的相关公众、合理人标准，都是典型的例子。

    （二）商标近似、市场混淆与市场格局的关系

    在认定争议商标是否足以产生市场混淆或者能否共存时，已经客观产生的市场格局是一种重要的客观依据。商标是一种市场标识，它不仅仅是由文字、图形等构成的一种符号，更重要的是凝结了实际使用者的商誉，且往往代表的是一种市场格局或者市场格局的划分。具有划分和切割市场格局意义的商标，说明已经能够与其他商标区分开来，所代表的是一种客观的物质存在，在决定是否撤销或者认定是否侵权时应当格外慎重，不能从概念出发和搞本本主义，不能闭门造车和想当然，不能搞理想化的人为切割。

    在该两个案件中，当事人互相提出撤销申请。经最高人民法院最终审查，均未予撤销。在这两个案件中，尽管仅就标识本身或其构成要素而言，无疑具有近似性，但“散列通”商标是在“散利通”药品名称进入地方药品标准期间注册的，当时进入地方标准的药品名称为通用名称，不能援引为对抗“散列通”商标注册的在先权利，且在申请撤销时“散列通”已经实际长期使用并具有较高市场知名度，形成了自身的市场格局。因此，是否撤销该注册商标不仅仅是衡量一个抽象的商标标识是否应予撤销的问题，还关乎如何对待以商标标识为标志所划分、形成和存在的市场格局。而就“散利痛”商标而言，其注册之时虽然属于进入地方标准的药品名称，但当时的地方标准具有不规范性，在2001年进行清理时“散利痛”并未进入国家标准，且考虑该商标确为罗氏公司“SARIDON”中文译名，在地方标准期间实际上并未为其他药品生产者使用，事实上并未通用化，根据其实际状态也不宜予以撤销。如此处理的结果是使两个商标相互共存。即便因标识本身的近似性而可能使一些消费者一时分不清楚，但应当容忍其存在，让市场去逐渐区分。最高人民法院在权衡这些商标是否应当撤销时，并不是简单地在比对标识构成要素特点的基础上套用法律条文而进行裁判，而是考量了商标实际使用的状态及其形成过程，考量了因长期使用而在标识背后形成的现实市场格局，在此基础上作出符合实际的合理裁判。倘若仅仅比对标识本身的近似性并简单地套用法律条文进行处理，或许认为“散列通”商标应予撤销或者“散利痛”商标不应注册，即使符合法律的字面规定，这种裁决也是轻率的，必然不符合实际，没能做到透过现象看本质。该两个案件也充分说明，裁判具有极强的个案特殊性，取决于个案的独特事实。

    上述案例都充分考虑了市场格局已经形成等客观情况，而不是简单地按照标识本身的近似性套用法律规则。如果无视客观基础而仅仅对于标识本身的是非曲直进行判断，则可能脱离实际，有违公平。因此，我们必须根据事物本身的属性行事。这说明，如果逻辑演绎式的法律适用显得有明显理想化、教条化甚至严苛化的倾向，法官作出判决时需要求助于事物的本质，从而使法律的适用更加符合实际。我们必须从现实出发，而不是从本本出发，不是简单地从抽象的条文出发。

    此外，还有相反的情况，即对于他人已有的市场成果或者市场声誉，通过纯粹的玩弄法律技巧或者投机取巧进行巧取豪夺的商标注册或者抢注，应当充分利用制度资源予以最大限度的遏制。例如，甲企业从事餐饮服务，开业不久即生意兴隆，其字号很快具有一定的知名度，甲企业也以其字号销售其生产的食品，而处于同一地区的乙在相应的食品上申请注册与甲企业字号相同的商标，当时乃至以后并未实际使用。倘若甲的服务与乙申请注册商标指定的商品之间有交叉或者关联，特别是在甲企业同时生产相应食品的情况下，应当充分考虑甲字号实际使用和知名度高而乙企业未实际使用等客观实际，据此进行必要的利益衡量，注意防止乙通过在商品上注册商标的方式攫取甲企业的市场成果。即便甲企业当时的知名度不是太高，而以乙提出注册申请之后的知名度作为佐证或者印证，也应当予以综合考虑，以切实保护知名品牌和遏制以纯粹的法律技巧进行巧取豪夺的行为。商标法也应以适当的方式奖励正当的商业成功。

    （三）正确对待实际混淆的证据

    此外，是否具有恶意往往可以通过进行意图分析而进行，但有表明恶意的行为时，要重视客观行为在恶意认定中的重要性。