商标权的双重属性及其对商标法律制度变迁的影响
来源：《知识产权》2012年第5期 作者： 罗晓霞 时间：2015-02-05 阅读数:
在 知识产权领域，始终存在着私权垄断与社会公益的冲突。对于信息垄断的两面性，美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦在其著作《法和经济学》中有一段十分精辟 的论述：“没有合法的垄断就没有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[1]这样一种悖论主要存在于专利权和著作权当中， 这是因为专利法和著作权法主要是一种创新激励机制，与国家促进科技创新、文化创新的公共政策密切相关。商标法主要是一种竞争激励机制，与促进和维护公平有 效市场竞争的公共政策密切相关。在商标制度的发展中也存在这样一种悖论：一方面，商标权源于竞争，其制度完善与市场主体竞争利益的维护密不一可分，商标制 度担负着促进和维护公平有效市场竞争的公共政策目标；另一方面，商标权具有私权属性，具有资本属性，而资本有趋利性。正如英国经济学家托·约·登宁所言： “一旦有适当的利润，资本就会大胆起来。如果有10％的利润，它就保证到处被使用；有20％的利润，它就活跃起来；有50％的利润，它就铤而走险；为了 100％的利润，它就敢践踏人间一切法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”[2]商标的资本属性必然驱动商标权不断扩张，使得 以保护商标权为基本内容的商标法某些时候具有反竞争意义。这样一种悖论的存在使得商标法与竞争政策的关系在很多时候表现得若即若离：商标法以促进公平有效 的市场竞争为核心价值，商标法律制度总体上是顺应竞争政策而发展的，但有时也并不排除某些规则与竞争政策目标渐行渐远甚至背道而驰的情况。商标法律制度变 迁与竞争政策这种若即若离的关系是由商标权的双重属性，即自然属性和社会属性所决定的。本文将对商标权的双重属性及其对商标法制度变迁的影响作一粗浅探 讨。
一、从《TRIPS协定》序言解读商标权的属性
《 TRIPS协定》在序言中承认“知识产权是私权”的同时，承认“各国知识产权保护体系最基本的公共政策目标，包括发展目标和技术上的目标”。上述表述全面揭示了包括商标权在内的知识产权所具有的双重属性，即作为财产权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性。
（一）商标权的自然属性—财产属性
商标权具有私权属性。商标权的私权属性为我国1986年《民法通则》 所确认，亦为《TRIPS协定》所承认。民法通则在体系上将包括商标权在内的知识产权归入“民事权利”，民事权利即私权；《 TRIPS协定》在序言中明确承认知识产权的私权属性。包括商标权在内的知识产权为私权，具有财产属性，亦基本成为我国学者的共识。正如学者所言：“知识 财产是独立于传统意义上有形财产（包括动产和不动产）的另类客体，以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。” [3]“作为私权的知识产权与物权，是私有财产权的一部分。”[4]“必须承认，作为规范无形财产之支配、利用关系的法律，知识产权法和其他无形产权法与 规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别，故无形产权应当作为与物权相关或相联系的一种财产权利而存在，物权法的基本原则对于无形产权应当具有直接的指 导作用，乃至于应当允许在一定条件下，物权法的具体规范得准用于无形产权。”[5]
（二）商标权的社会属性—竞争政策工具属性
商标权就其自然属性而言，是一种私权，是财产权，但从其产生的过程来看，它并非一种自然权利，在产业政策上，商标权是为促进有序竞争而被授予的，是典 型的制度产品。洛克的劳动理论无法为商标权的正当性提供足够的说理。商标权的产生关乎公共政策，是利益相关者要求与公共政策选择相结合的产物。一方面，利 益相关者对商标有保护的要求。利益相关者即商标经营者，他们通过诚实经营使商标凝聚了良好的声誉，得到消费者的认可，故此希望这一既得利益获得法律保障， 使假冒商标者受到制裁。另一方面，从公共政策的角度而言，对商标权给予保护契合了国家竞争政策目标实现的需要：对商标权给予保护有利于通过打击盗用他人商 誉的无良经营行为，强化公平竞争的商业伦理，确立鼓励诚实经营的正向行为激励模式；商标权保护为消费者选择商品提供了一条便捷的通道，确认并保障了消费者 通过商标选择商品的利益，能有效防止消费者对商品来源的混淆，减少了信息搜索成本。正由于商标权是立法者为实现竞争政策而设计的制度产品，其产生便不可避 免地具有政策工具的属性，即社会属性。因此，是否有利于竞争政策的实现便成为以商标权保护为中心的制度设计是否合理的重要价值判断标准。
（三）商标法律制度变迁存在的悖论—两种属性作用下的结果
如上所述，商标权具有自然属性和社会属性。商标权所具有的财产意义，即商标权的自然属性是商标权获得法律保护的基础，而商标权所具有的公共政策功能即 商标权的社会属性是使商标权成为一种制度产品的更深层次的原因。同时，商标权的双重属性直接导致在商标法制度变迁中以下悖论的形成：一方面，就商标权的产 生而言，商标权是竞争利益的副产品，对于实现国家竞争政策具有工具性意义，商标制度以促进有效竞争为核心价值，一国的竞争政策深刻影响其商标法律制度的变 迁和发展。换言之，商标权的社会属性，即竞争政策工具属性，使商标权的产生具有正当性的同时也催生了商标制度，是商标法律制度发展的助推器。另一方面，商 标权是一种财产权，具有资本属性，资本具有趋利性，商标权的自然属性即财产属性，使得商标法律制度中有关商标权保护的内容不断扩张，使商标法律制度某些时 候出现反竞争因素，甚至在某些阶段向悖离竞争政策的方向发展。因此，为解决这一悖论，防止商标法律制度逆竞争政策发展，应从国家竞争政策的宏观视野来认识 商标权与完善商标制度，使对商标权的私权保护服务于国家竞争政策和国家商标战略的宏观图旨，服务于保护消费者福社和维护公平有效市场竞争秩序的价值目标。
二、商标权的竞争政策工具属性对商标法律制度变迁的影响
（一）竞争政策的国界性决定了商标法律制度变迁的民族性
与有形财产相比，知识产权具有鲜明的地域性，每个国家的知识产权都是根据本国法律产生并独立于其他国家。各国的知识产权制度亦具有鲜明的地域性特点。 一国商标法的内容受制于其经济发展状况，并直接受该国当时的竞争政策目标影响。由于各国进行政策决策时所面临的社会经济条件不同，所以对待商标权所采取的 立场各异。许多国家商标法律制度发展的脉络表明，早期的商标法如同早期的专利法、著作权法一样，最开始是一些国家实行贸易保护政策的工具。商标权的地域性 使得商标权人在一国范围内获得了排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的专用权，同时，地域性也为一些国家对其他国家在本国获得相应授权设置各种 条件或限制提供了可能。大多数国家早期商标法对本国国民和外国国民采取了有差别的待遇，其目的是保护本国国民的竞争优势，而对外国国民实质上是一种贸易限 制和歧视。在商标法中对不同主体进行区别对待的竞争政策是建立在国际贸易相对封闭的经济环境下，这一政策及体现这一政策的商标法无疑为相当一部分本国竞争 者提供了利用自己的品牌优势占领市场的充分保障。因此，从这一意义上来说，商标法律制度变迁总会体现出其民族性的一面。如美国在当前之所以对商标权推行高 标准的保护，是由于美国是一个品牌，尤其是驰名品牌密集型的国家，提高商标保护水平无疑有利于美国的经济发展。正如前美联储主席格林斯潘所说：“缺乏知识 产权保护将导致（美国）经济的崩溃。”可见，美国采取知识产权强保护政策与其通过知识产权提高本国国际竞争力的竞争政策密切相关，在国内推行强保护促进本 国经济的发展，在国际上推行强保护，实质是保护了本国的强势竞争力，通过知识产权拉大与其他国家之间的差距。
商标法律制度变迁的民族性特点决定着我们要以对国家、民族高度负责的态度来对待本国的商标法制建设，在进行商标制度的国际接轨时，应实事求是地根据我 国的现实国情及建设创新型国家的竞争政策目标来有选择性地借鉴别国在商标保护方面的立法经验。所谓“桔生淮南则为桔，生于淮北则为积”，正因为一国的竞争 政策具有民族性，当将一国的商标权保护标准机械地推行到其他国家时，可能出现与植入国的竞争政策不相符合的情况，从而产生反竞争效果。
（二）竞争政策的时间性决定了商标法律制度变迁的阶段性
竞争政策具有时间性，它根据一国某一时期现实国情和经济发展状况而制定。一国不同时期的竞争政策具有不同的目标和重点。根据不同阶段的经济形势来调整 自身的知识产权政策是大多数国家的惯例。如经历了七八十年代的经济危机后，美国开始反思其知识产权制度的合理性，并在反思中根据经济形势调整其知识产权制 度，正是在这种不断反思与完善中，美国的知识产权制度才能适应新的政治经济形势的发展，实现不同时期的竞争政策目标。日本2006年修改刑法关于窃取信息 的刑事责任，对窃取他人信息者与窃取他人财物的行为同样科以10年以下有期徒刑，使得日本成为世界上对于知识产权犯罪处罚较重的国家。这一修改刑法的活动 在日本政府“知识产权立国”的背景下展开，不难理解这一修法行为背后的政策取向。[6]正因为竞争政策具有时间性，具有维护公平有效市场竞争制度价值的商 标法律制度应当与时俱进，顺应新时期下竞争政策的要求。商标法的阶段性特点决定了我们应以发展的眼光来看待我国的商标法制建设，在制度建设上既要审时度 势，又要具有一定的前瞻性，使我国商标法既具有相对稳定性又能适应社会发展过程中出现的新问题。
（三）竞争政策的国际性决定了各国商标法律制度变迁的融合性
商标法律制度的民族性使得各国在商标保护上呈现多样性特点。与此同时，随着全球经济一体化，各国商标法律制度呈现相互渗透，相互融合的趋势。这是因为 参与国际竞争的各国除了有各自的国内经济政策外，在全球经济一体化环境下，各国还拥有共同的竞争利益诉求，即逐步消除一切贸易壁垒，建立世界统一市场，实 现贸易的自由化。如上所述，竞争政策的民族性决定了各国的商标法均包涵着本国的竞争政策诉求，由此决定各国商标法律制度趋同化的道路必然是曲折的、渐进 的，它是在发达国家与发达国家之间、发达国家与发展中国家之间以及发展中国家之间竞争利益博弈与协调之后，在多方能够接受的基础上出现的制度融合。但客观 地说，从目前情况来看，这种融合更多的仍是发展中国家的商标法律制度向发达国家商标法律制度靠拢。发展中国家商标法律制度与发达国家商标法律制度的融合主 要通过两种途径：一是通过国内立法的借鉴与移植；二是通过国际公约保护标准的内国化。
总之，随着自由贸易的发展，经济全球化对统一竞争秩序的需求不断加强，商标保护国际化的进程在不断深入，各国商标保护在标准上呈现趋同之势。但与此同 时，各国对全球统一市场竞争秩序的共性需求并不能完全取代各国政府的竞争政策目标个性需求，各国在文化及法律传统、经济结构等方面所存在的差异使得各国商 标法在趋同的基础上又体现出多样性。因此，我们可以将竞争政策对商标法律制度变迁和发展的影响归纳为：一国的竞争政策深刻影响着该国商标法律制度的变迁和 发展，同时，发达国家的竞争政策深刻影响着世界商标法律制度的变迁和发展，全球经济一体化格局的形成、自由贸易的发展以及各国的经济形势和发展目标的差异 使得各国商标法呈现趋同化的基础上又显现出异质性的特点。
三、商标权的财产属性对商标法律制度变迁的影响
（一）商标权财产地位的确立及强化影响着商标理论的发展
尽管最开始商标权并非作为一种财产权获得人们的重视和法律的保护，正如学者所云：“商标权不是一种典型的知识产权。它不是来自宪法，而是国会立法的产 物。其主要动机和原理不是基于保护财产权的政策，而是保护消费者不产生错误和不受欺骗。”[7]但在商标出现后，随着商品经济的发展，商标对于经营者的作 用日益重要，商标权的财产属性开始受到人们的重视。商标权作为一种财产权受到法律的保护始于资本主义时期。1804年法国《拿破仑民法典》第一次明确了商 标权与其他财产权具有同等的法律地位。商标权作为财产权的法律地位的确立衍生了一个重要的利益集团，即商标权人。最开始的商标理论所关注的是竞争者所使用 的商标是否构成与商标权人的商标商品在来源上的混淆。随着商标凝聚的商誉日益增加，其知名度和美誉度日益显著，商标财产的不断升值自然激发了权利人新的利 益诉求—对驰名商标保护的需求，这种新的利益诉求影响着商标理论的发展。为适应对驰名商标保护的要求，商标的传统理论被重新审视和改造：传统混淆理论在驰 名商标保护上存在的缺陷为学者所认识，于是人们拓展了该理论的内涵，将混淆由来源混淆拓展到联想的混淆、售前混淆和售后混淆；淡化理论作为保护驰名商标投 资利益的一种补充理论被立法所确认并逐渐为一些发达国家的司法实践所运用；商标的功能理论也由识别理论扩张到质量保护和广告宣传理论。商标理论的发展表 明，人们更为关注对商标权人投资利益的保护而在某种程度上忽略商标权在实现竞争政策功能上所担负的社会责任。
（二）商标权财产地位的确立影响着商标国际立法的发展
在近现代社会，驰名商标是一国的重要竞争资源，是衡量一国综合实力的重要指标。《TRIPS协定》体现了以美国为首的发达国家试图将自己的知识产权保护纳入世界贸易体系，并通过国际公约将这一保护标准推广到其他国家的愿望，体现了国际社会在知识产权方面的利益博弈。《TRIPS协定》在序言中要求成员方承认知识产权是私权。“承认”一词包含了这样一层含义，即知识产权本来就是私权，协议只是对这一命题的强调和重复而不是创造。实际上，《TRIPS协定》 对知识产权私权属性的强调和重复是有其深意的。因为，就发达国家而言，只有明确知识产权的私权属性才能顺理成章地要求成员国对自己的知识产权提供规定标准 以上的保护。在由发达国家主导的知识产权国际立法格局下，知识产权国际公约的制定和执行更多的是将发达国家在知识产权方面的利益及其与此相关的竞争政策简 化为一个财产保护的问题，推及其他国家。尽管对发达国家来说，知识产权从来都是一种有限的财产权，一种放在包括竞争政策在内的公共政策视野下观察的财产 权，但是发达国家希望这一问题放在发展中国家讨论时，只是一个简单的财产问题，这样将为其通过国际公约向全球推行其竞争政策减少了交流及制度上的障碍。既 是私权就意味着成员国应该互相给予对方的知识产权以平等保护。在这样一种思想主导下，发展中国家的现实国情被忽略了，发达国家通过知识产权制度在全球范围 内推行其竞争政策的意图被掩盖了，在以私权—财产权保护为制度构建主旨的知识产权国际保护框架下，发达国家通过国际公约将自身已发展成熟的知识产权保护标 准推向实际上还不具备提供这一保护标准的发展中国家，使发展中国家以牺牲本国竞争利益和公共利益为代价，其实质是不平等的。
（三）商标权的财产属性影响着国内外商标司法实践
商标权的财产属性及由此发展起来的财产理论深刻地影响着各国商标司法，使法官的审理逻辑围绕着对商标权人及其商标的静态保护，而忽略了商标权保护中所 体现的公共利益和竞争政策内涵，使某些案件的审理结果一叶障目—保护了商标权人的显性利益，却悖离了商业伦理，损害了公平有效的市场竞争秩序这一更大的隐 性利益。可以说，有悖竞争政策的商标保护是一种唯财产论的法律保护，因为离开了竞争政策，商标权的正当性将不复存在，对其提供保护的意义尽失，如果无视竞 争政策内涵对商标权人提供所谓的财产保护，最终的结果只能是一种“符号崇拜”。类似判决的偶尔存在能引发我们对商标法律规则合理性的深入探讨，并为商标法 制的健康发展提供实证素材，类似判决如普遍、长期存在将直接严重危及司法和法律的公信力。说到底，法律的公信力是通过司法的公信力来体现和维护的。
四、基于商标权的双重属性对我国商标法律制度建设的反思
社会发展到今天，我们已经充分意识到，包括商标法在内的知识产权制度对人类科学技术、文化事业的发展，以及对于提高一个国家综合国力和核心竞争力所形 成的巨大推动力。我国目前对包括商标权在内的知识产权的创造、运用、保护和管理的重视已经提升到国家战略的地位。2008年国务院印发了《国家知识产权战略纲要》。 为推行国家知识产权战略，2011年又正式出台了由国务院28个部门制定的《2011年国家知识产权战略实施推进计划》。在这样一种背景下，我国商标法第 三次修改工作正在紧锣密鼓地进行，2011年9月2日国务院法制办向全社会公布了《商标法修改草案征求意见稿》。与此同时，我们也关注到，近年来，在我国 商标立法及理论研究中也存在这样一个不容忽视的问题：即对商标和商标权更多地是关注其财产属性，强调对商标权的保护，而对商标权的竞争政策工具属性并没有 给予足够关注。这种认识上的片面性是导致近年来对商标权保护某种程度上出现“异化”现象的重要原因。
商标保护的“异化”现象，即商标的泛财产化现象，也有学者将其称为“商标圈地”或“符号垄断”现象。[8]这种异化现象的实质是过于夸大商标权的财产 属性，忽略其与生俱来的竞争政策功能，对商标保护符号化、极端化、片面化，使对商标权的保护在很多时候构成对竞争的危害。这种异化现象概括起来表现为： (1)对商标权的保护有不断扩张的单向发展趋势；(2)商标权保护的财产理论对商标制度的发展发挥着越来越重要的影响；(3)社会公共利益在商标制度的发 展中没有得到足够重视，有时甚至被忽视；(4)对商标权利取得和交易安全性的关注远甚于对公平公正的关注；(5)自主品牌战略偏离竞争政策轨道和商标权产 生及价值生成的客观规律，沦为地方及中央政府追求政绩的指标化工程。
应该看到，与物权有所不同的是，权利与限制如同知识产权制度之两翼，两翼不全，知识产权制度难以健康发展。《TRIPS协定》 在承认“知识产权是私权”的同时，承认知识产权保护体系的“公共政策目标”，这是对包括商标权在内的知识产权内涵的全面诠释。把握商标权的双重属性，充分 认识商标法的竞争政策内涵，对于我国商标法律制度的健康发展有着十分重要的意义。商标权是一种财产权、私权，也是国家实施公共政策，确切地说是竞争政策的 工具。因此，在商标权保护上要防止商标权保护的目的化，实现工具理性与价值理性的契合。在商标法理论和制度建设中，商标权的私权属性与公共政策工具属性的 协调发展是一个永恒的命题。这是因为，从国家层面而言，包括商标法在内的知识产权制度始终是作为国家的公共政策工具而存在的，是否保护知识产权，对哪些知 识赋予知识产权，以何种水平保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。
一、从《TRIPS协定》序言解读商标权的属性
《 TRIPS协定》在序言中承认“知识产权是私权”的同时，承认“各国知识产权保护体系最基本的公共政策目标，包括发展目标和技术上的目标”。上述表述全面揭示了包括商标权在内的知识产权所具有的双重属性，即作为财产权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性。
（一）商标权的自然属性—财产属性
商标权具有私权属性。商标权的私权属性为我国1986年《民法通则》 所确认，亦为《TRIPS协定》所承认。民法通则在体系上将包括商标权在内的知识产权归入“民事权利”，民事权利即私权；《 TRIPS协定》在序言中明确承认知识产权的私权属性。包括商标权在内的知识产权为私权，具有财产属性，亦基本成为我国学者的共识。正如学者所言：“知识 财产是独立于传统意义上有形财产（包括动产和不动产）的另类客体，以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。” [3]“作为私权的知识产权与物权，是私有财产权的一部分。”[4]“必须承认，作为规范无形财产之支配、利用关系的法律，知识产权法和其他无形产权法与 规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别，故无形产权应当作为与物权相关或相联系的一种财产权利而存在，物权法的基本原则对于无形产权应当具有直接的指 导作用，乃至于应当允许在一定条件下，物权法的具体规范得准用于无形产权。”[5]
（二）商标权的社会属性—竞争政策工具属性
商标权就其自然属性而言，是一种私权，是财产权，但从其产生的过程来看，它并非一种自然权利，在产业政策上，商标权是为促进有序竞争而被授予的，是典 型的制度产品。洛克的劳动理论无法为商标权的正当性提供足够的说理。商标权的产生关乎公共政策，是利益相关者要求与公共政策选择相结合的产物。一方面，利 益相关者对商标有保护的要求。利益相关者即商标经营者，他们通过诚实经营使商标凝聚了良好的声誉，得到消费者的认可，故此希望这一既得利益获得法律保障， 使假冒商标者受到制裁。另一方面，从公共政策的角度而言，对商标权给予保护契合了国家竞争政策目标实现的需要：对商标权给予保护有利于通过打击盗用他人商 誉的无良经营行为，强化公平竞争的商业伦理，确立鼓励诚实经营的正向行为激励模式；商标权保护为消费者选择商品提供了一条便捷的通道，确认并保障了消费者 通过商标选择商品的利益，能有效防止消费者对商品来源的混淆，减少了信息搜索成本。正由于商标权是立法者为实现竞争政策而设计的制度产品，其产生便不可避 免地具有政策工具的属性，即社会属性。因此，是否有利于竞争政策的实现便成为以商标权保护为中心的制度设计是否合理的重要价值判断标准。
（三）商标法律制度变迁存在的悖论—两种属性作用下的结果
如上所述，商标权具有自然属性和社会属性。商标权所具有的财产意义，即商标权的自然属性是商标权获得法律保护的基础，而商标权所具有的公共政策功能即 商标权的社会属性是使商标权成为一种制度产品的更深层次的原因。同时，商标权的双重属性直接导致在商标法制度变迁中以下悖论的形成：一方面，就商标权的产 生而言，商标权是竞争利益的副产品，对于实现国家竞争政策具有工具性意义，商标制度以促进有效竞争为核心价值，一国的竞争政策深刻影响其商标法律制度的变 迁和发展。换言之，商标权的社会属性，即竞争政策工具属性，使商标权的产生具有正当性的同时也催生了商标制度，是商标法律制度发展的助推器。另一方面，商 标权是一种财产权，具有资本属性，资本具有趋利性，商标权的自然属性即财产属性，使得商标法律制度中有关商标权保护的内容不断扩张，使商标法律制度某些时 候出现反竞争因素，甚至在某些阶段向悖离竞争政策的方向发展。因此，为解决这一悖论，防止商标法律制度逆竞争政策发展，应从国家竞争政策的宏观视野来认识 商标权与完善商标制度，使对商标权的私权保护服务于国家竞争政策和国家商标战略的宏观图旨，服务于保护消费者福社和维护公平有效市场竞争秩序的价值目标。
二、商标权的竞争政策工具属性对商标法律制度变迁的影响
（一）竞争政策的国界性决定了商标法律制度变迁的民族性
与有形财产相比，知识产权具有鲜明的地域性，每个国家的知识产权都是根据本国法律产生并独立于其他国家。各国的知识产权制度亦具有鲜明的地域性特点。 一国商标法的内容受制于其经济发展状况，并直接受该国当时的竞争政策目标影响。由于各国进行政策决策时所面临的社会经济条件不同，所以对待商标权所采取的 立场各异。许多国家商标法律制度发展的脉络表明，早期的商标法如同早期的专利法、著作权法一样，最开始是一些国家实行贸易保护政策的工具。商标权的地域性 使得商标权人在一国范围内获得了排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的专用权，同时，地域性也为一些国家对其他国家在本国获得相应授权设置各种 条件或限制提供了可能。大多数国家早期商标法对本国国民和外国国民采取了有差别的待遇，其目的是保护本国国民的竞争优势，而对外国国民实质上是一种贸易限 制和歧视。在商标法中对不同主体进行区别对待的竞争政策是建立在国际贸易相对封闭的经济环境下，这一政策及体现这一政策的商标法无疑为相当一部分本国竞争 者提供了利用自己的品牌优势占领市场的充分保障。因此，从这一意义上来说，商标法律制度变迁总会体现出其民族性的一面。如美国在当前之所以对商标权推行高 标准的保护，是由于美国是一个品牌，尤其是驰名品牌密集型的国家，提高商标保护水平无疑有利于美国的经济发展。正如前美联储主席格林斯潘所说：“缺乏知识 产权保护将导致（美国）经济的崩溃。”可见，美国采取知识产权强保护政策与其通过知识产权提高本国国际竞争力的竞争政策密切相关，在国内推行强保护促进本 国经济的发展，在国际上推行强保护，实质是保护了本国的强势竞争力，通过知识产权拉大与其他国家之间的差距。
商标法律制度变迁的民族性特点决定着我们要以对国家、民族高度负责的态度来对待本国的商标法制建设，在进行商标制度的国际接轨时，应实事求是地根据我 国的现实国情及建设创新型国家的竞争政策目标来有选择性地借鉴别国在商标保护方面的立法经验。所谓“桔生淮南则为桔，生于淮北则为积”，正因为一国的竞争 政策具有民族性，当将一国的商标权保护标准机械地推行到其他国家时，可能出现与植入国的竞争政策不相符合的情况，从而产生反竞争效果。
（二）竞争政策的时间性决定了商标法律制度变迁的阶段性
竞争政策具有时间性，它根据一国某一时期现实国情和经济发展状况而制定。一国不同时期的竞争政策具有不同的目标和重点。根据不同阶段的经济形势来调整 自身的知识产权政策是大多数国家的惯例。如经历了七八十年代的经济危机后，美国开始反思其知识产权制度的合理性，并在反思中根据经济形势调整其知识产权制 度，正是在这种不断反思与完善中，美国的知识产权制度才能适应新的政治经济形势的发展，实现不同时期的竞争政策目标。日本2006年修改刑法关于窃取信息 的刑事责任，对窃取他人信息者与窃取他人财物的行为同样科以10年以下有期徒刑，使得日本成为世界上对于知识产权犯罪处罚较重的国家。这一修改刑法的活动 在日本政府“知识产权立国”的背景下展开，不难理解这一修法行为背后的政策取向。[6]正因为竞争政策具有时间性，具有维护公平有效市场竞争制度价值的商 标法律制度应当与时俱进，顺应新时期下竞争政策的要求。商标法的阶段性特点决定了我们应以发展的眼光来看待我国的商标法制建设，在制度建设上既要审时度 势，又要具有一定的前瞻性，使我国商标法既具有相对稳定性又能适应社会发展过程中出现的新问题。
（三）竞争政策的国际性决定了各国商标法律制度变迁的融合性
商标法律制度的民族性使得各国在商标保护上呈现多样性特点。与此同时，随着全球经济一体化，各国商标法律制度呈现相互渗透，相互融合的趋势。这是因为 参与国际竞争的各国除了有各自的国内经济政策外，在全球经济一体化环境下，各国还拥有共同的竞争利益诉求，即逐步消除一切贸易壁垒，建立世界统一市场，实 现贸易的自由化。如上所述，竞争政策的民族性决定了各国的商标法均包涵着本国的竞争政策诉求，由此决定各国商标法律制度趋同化的道路必然是曲折的、渐进 的，它是在发达国家与发达国家之间、发达国家与发展中国家之间以及发展中国家之间竞争利益博弈与协调之后，在多方能够接受的基础上出现的制度融合。但客观 地说，从目前情况来看，这种融合更多的仍是发展中国家的商标法律制度向发达国家商标法律制度靠拢。发展中国家商标法律制度与发达国家商标法律制度的融合主 要通过两种途径：一是通过国内立法的借鉴与移植；二是通过国际公约保护标准的内国化。
总之，随着自由贸易的发展，经济全球化对统一竞争秩序的需求不断加强，商标保护国际化的进程在不断深入，各国商标保护在标准上呈现趋同之势。但与此同 时，各国对全球统一市场竞争秩序的共性需求并不能完全取代各国政府的竞争政策目标个性需求，各国在文化及法律传统、经济结构等方面所存在的差异使得各国商 标法在趋同的基础上又体现出多样性。因此，我们可以将竞争政策对商标法律制度变迁和发展的影响归纳为：一国的竞争政策深刻影响着该国商标法律制度的变迁和 发展，同时，发达国家的竞争政策深刻影响着世界商标法律制度的变迁和发展，全球经济一体化格局的形成、自由贸易的发展以及各国的经济形势和发展目标的差异 使得各国商标法呈现趋同化的基础上又显现出异质性的特点。
三、商标权的财产属性对商标法律制度变迁的影响
（一）商标权财产地位的确立及强化影响着商标理论的发展
尽管最开始商标权并非作为一种财产权获得人们的重视和法律的保护，正如学者所云：“商标权不是一种典型的知识产权。它不是来自宪法，而是国会立法的产 物。其主要动机和原理不是基于保护财产权的政策，而是保护消费者不产生错误和不受欺骗。”[7]但在商标出现后，随着商品经济的发展，商标对于经营者的作 用日益重要，商标权的财产属性开始受到人们的重视。商标权作为一种财产权受到法律的保护始于资本主义时期。1804年法国《拿破仑民法典》第一次明确了商 标权与其他财产权具有同等的法律地位。商标权作为财产权的法律地位的确立衍生了一个重要的利益集团，即商标权人。最开始的商标理论所关注的是竞争者所使用 的商标是否构成与商标权人的商标商品在来源上的混淆。随着商标凝聚的商誉日益增加，其知名度和美誉度日益显著，商标财产的不断升值自然激发了权利人新的利 益诉求—对驰名商标保护的需求，这种新的利益诉求影响着商标理论的发展。为适应对驰名商标保护的要求，商标的传统理论被重新审视和改造：传统混淆理论在驰 名商标保护上存在的缺陷为学者所认识，于是人们拓展了该理论的内涵，将混淆由来源混淆拓展到联想的混淆、售前混淆和售后混淆；淡化理论作为保护驰名商标投 资利益的一种补充理论被立法所确认并逐渐为一些发达国家的司法实践所运用；商标的功能理论也由识别理论扩张到质量保护和广告宣传理论。商标理论的发展表 明，人们更为关注对商标权人投资利益的保护而在某种程度上忽略商标权在实现竞争政策功能上所担负的社会责任。
（二）商标权财产地位的确立影响着商标国际立法的发展
在近现代社会，驰名商标是一国的重要竞争资源，是衡量一国综合实力的重要指标。《TRIPS协定》体现了以美国为首的发达国家试图将自己的知识产权保护纳入世界贸易体系，并通过国际公约将这一保护标准推广到其他国家的愿望，体现了国际社会在知识产权方面的利益博弈。《TRIPS协定》在序言中要求成员方承认知识产权是私权。“承认”一词包含了这样一层含义，即知识产权本来就是私权，协议只是对这一命题的强调和重复而不是创造。实际上，《TRIPS协定》 对知识产权私权属性的强调和重复是有其深意的。因为，就发达国家而言，只有明确知识产权的私权属性才能顺理成章地要求成员国对自己的知识产权提供规定标准 以上的保护。在由发达国家主导的知识产权国际立法格局下，知识产权国际公约的制定和执行更多的是将发达国家在知识产权方面的利益及其与此相关的竞争政策简 化为一个财产保护的问题，推及其他国家。尽管对发达国家来说，知识产权从来都是一种有限的财产权，一种放在包括竞争政策在内的公共政策视野下观察的财产 权，但是发达国家希望这一问题放在发展中国家讨论时，只是一个简单的财产问题，这样将为其通过国际公约向全球推行其竞争政策减少了交流及制度上的障碍。既 是私权就意味着成员国应该互相给予对方的知识产权以平等保护。在这样一种思想主导下，发展中国家的现实国情被忽略了，发达国家通过知识产权制度在全球范围 内推行其竞争政策的意图被掩盖了，在以私权—财产权保护为制度构建主旨的知识产权国际保护框架下，发达国家通过国际公约将自身已发展成熟的知识产权保护标 准推向实际上还不具备提供这一保护标准的发展中国家，使发展中国家以牺牲本国竞争利益和公共利益为代价，其实质是不平等的。
（三）商标权的财产属性影响着国内外商标司法实践
商标权的财产属性及由此发展起来的财产理论深刻地影响着各国商标司法，使法官的审理逻辑围绕着对商标权人及其商标的静态保护，而忽略了商标权保护中所 体现的公共利益和竞争政策内涵，使某些案件的审理结果一叶障目—保护了商标权人的显性利益，却悖离了商业伦理，损害了公平有效的市场竞争秩序这一更大的隐 性利益。可以说，有悖竞争政策的商标保护是一种唯财产论的法律保护，因为离开了竞争政策，商标权的正当性将不复存在，对其提供保护的意义尽失，如果无视竞 争政策内涵对商标权人提供所谓的财产保护，最终的结果只能是一种“符号崇拜”。类似判决的偶尔存在能引发我们对商标法律规则合理性的深入探讨，并为商标法 制的健康发展提供实证素材，类似判决如普遍、长期存在将直接严重危及司法和法律的公信力。说到底，法律的公信力是通过司法的公信力来体现和维护的。
四、基于商标权的双重属性对我国商标法律制度建设的反思
社会发展到今天，我们已经充分意识到，包括商标法在内的知识产权制度对人类科学技术、文化事业的发展，以及对于提高一个国家综合国力和核心竞争力所形 成的巨大推动力。我国目前对包括商标权在内的知识产权的创造、运用、保护和管理的重视已经提升到国家战略的地位。2008年国务院印发了《国家知识产权战略纲要》。 为推行国家知识产权战略，2011年又正式出台了由国务院28个部门制定的《2011年国家知识产权战略实施推进计划》。在这样一种背景下，我国商标法第 三次修改工作正在紧锣密鼓地进行，2011年9月2日国务院法制办向全社会公布了《商标法修改草案征求意见稿》。与此同时，我们也关注到，近年来，在我国 商标立法及理论研究中也存在这样一个不容忽视的问题：即对商标和商标权更多地是关注其财产属性，强调对商标权的保护，而对商标权的竞争政策工具属性并没有 给予足够关注。这种认识上的片面性是导致近年来对商标权保护某种程度上出现“异化”现象的重要原因。
商标保护的“异化”现象，即商标的泛财产化现象，也有学者将其称为“商标圈地”或“符号垄断”现象。[8]这种异化现象的实质是过于夸大商标权的财产 属性，忽略其与生俱来的竞争政策功能，对商标保护符号化、极端化、片面化，使对商标权的保护在很多时候构成对竞争的危害。这种异化现象概括起来表现为： (1)对商标权的保护有不断扩张的单向发展趋势；(2)商标权保护的财产理论对商标制度的发展发挥着越来越重要的影响；(3)社会公共利益在商标制度的发 展中没有得到足够重视，有时甚至被忽视；(4)对商标权利取得和交易安全性的关注远甚于对公平公正的关注；(5)自主品牌战略偏离竞争政策轨道和商标权产 生及价值生成的客观规律，沦为地方及中央政府追求政绩的指标化工程。
应该看到，与物权有所不同的是，权利与限制如同知识产权制度之两翼，两翼不全，知识产权制度难以健康发展。《TRIPS协定》 在承认“知识产权是私权”的同时，承认知识产权保护体系的“公共政策目标”，这是对包括商标权在内的知识产权内涵的全面诠释。把握商标权的双重属性，充分 认识商标法的竞争政策内涵，对于我国商标法律制度的健康发展有着十分重要的意义。商标权是一种财产权、私权，也是国家实施公共政策，确切地说是竞争政策的 工具。因此，在商标权保护上要防止商标权保护的目的化，实现工具理性与价值理性的契合。在商标法理论和制度建设中，商标权的私权属性与公共政策工具属性的 协调发展是一个永恒的命题。这是因为，从国家层面而言，包括商标法在内的知识产权制度始终是作为国家的公共政策工具而存在的，是否保护知识产权，对哪些知 识赋予知识产权，以何种水平保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。
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