商标权的双重属性及其对商标法律制度变迁的影响

　　在对知识产权保护的问题上，目前存在两种思潮，一为“独占论”，二为“工具论”。[9]“独占论”者完全无视知识产权的公共政策内涵，赋予知识产权作 为财产权以高于其他权利和利益甚至是公共利益的优先权地位，将知识产权法作为跑马圈地、攫取财产的手段。这种思潮如果被引入知识产权制度建设，将使知识产 权制度整体背离其最初的激励竞争的制度价值取向，而沦为一部纯粹的财产法。“工具论”者清楚地认识到了知识产权对于实现公共政策的工具性意义，主张对知识 产权的有限保护，即对知识产权的保护应服务于公共政策。落实到商标法领域，“工具论”正确揭示了商标法律制度的要义在于维护和促进公平有效的市场竞争，商 标权的保护应服务于这一价值而不应有所逾越。“醉翁之意不在酒”，通过商标法保护商标权的用意最终不在于保护商标权本身，而在于国家竞争政策的执行。因 此，应充分认识到商标权保护的工具性意义所在，保护商标权制度的价值理性在于维护和促进公平有效的市场竞争。如果将保护商标权的工具理性代替商标法的价值 理性，其结果是本末倒置，迷失了商标制度的本义，是对商标法的误读。因此，解决商标法悖论的关键在于对商标权保护进行合理定位，对商标权的财产地位进行合 理定位。虽然以“混淆理论”为基础的商标权保护和以“财产理论”为基础的商标权保护都创立了商标“财产”制度，但在财产的内涵和受到保护的程度上却大不相 同。[10]只有从维护和促进公平市场竞争的角度来理解商标权的财产属性并设计商标制度和进行商标司法才可能实现商标法的制度价值。法律包括司法的任务是 调和各种相互冲突的价值目标，在多元价值格局中寻找最佳平衡点。商标法是一个融多元价值于一体的法律体系，其中保护商标权是商标法的基础价值，保护消费者 是商标法的延伸价值，促进和维护公平有效的市场竞争是商标法的核心价值。在商标权保护中，只有深刻理解了商标法的价值结构及各价值之间的关系，才能实现工 具理性与价值理性的契合，实现商标权人与消费者、其他竞争者、社会公众的利益平衡，在对商标权给予保护的同时彰显商业伦理，激励正当的商业竞争。 【注释】
[1]罗伯特·考特，托罗斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第185页。
[2]转引自马克思：《资本论》（第1卷），人民出版社1975年版，第829页
[3]吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识》，载《社会科学》2005年第10期。
[4]郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，载《法学》2004年第9期。
[5]尹田：《论物权与知识产权的关系》，载《法商研究》2002年第5期
[6]吴汉东主编：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社2009年版，第66页。
[7]Hearing before the Subcommitte on Courts, the Internet, and Intellectual Property House of Representatives，One Hundred Ninth Congress First Session on H.R.683,February 17,2005,Serial No.109-2,Printed for the Use of the Committee on the Judiciary. http://www.house.gov/iudiciarv.
[8]参见李琛：《符号圈地与符号救济》，载《河南社会科学》2006年第1期；邓宏光：《商标圈地运动的法律规制》，载《甘肃社会科学》2008年第1期。
[9][澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第200页。
[10]冯晓青：《商标的财产化与商标权人的“准作者化”》，载《中华商标》2004年第7期。