被许可使用“后发商誉”及其移植的知识产权探析
来源：《知识产权》2012年第12期 作者：陶鑫良，张冬梅 时间：2015-02-08 阅读数:
评广药与加多宝知识产权纠纷
编者按：当前，广药集团与加多宝公司在知识产权领域发生一系列纠纷，涉及商标许可使用，知名商品特有包装、装潢，以及广告语等多项内容，令人眼花缭 乱，亦引起我国知识产权法学界的极大关注。党的十八大提出，要全面推进依法治国，要求全社会树立法治理念，增强学法遵法守法用法意识，运用法治思维和法治 方式化解矛盾。为此，本刊特辟专栏刊登相关学术文章，以期为公众厘清该案事实和相关法律问题提供参考。
当代重大的知识产权诉讼案件，包括商业标志知识产权诉讼案件，越来越呈现出“海上冰山”现象：在法律海平面上以法律的视线所能观察到的往往只是露在法 律海平面之上的冰山峰角，而法律视线所不能直接企及的却是法律海平面之下的与冰山峰角融为一体的更为巨大的冰山基体。这冰山基体就是企业之间商业权益的角 逐和市场份额的争夺。这些重大知识产权诉讼案件当事人的首要目标，通常不是涉案的经济赔偿，而是禁止对方使用系争知识产权所对应的技术方案或者商业标志， 进而藉系争知识产权攫取甚至于独霸市场份额以牟取商业权益。“法律背后是商业，案件背书为权益，醉翁之意不在酒，诉讼本旨在商战。”因此对于这类知识产权 纠纷，法庭往往只是市场竞争的延伸，讼争常常只是商业博弈的别名。“王老吉”与“加多宝”商业标志知识产权系列纠纷案件，就是这方面的一组典型案例；其双 方当事人实质系争的，其实就是前17年来已经成功培育出的、年销售额高达180多亿元的原红罐“王老吉”凉茶品牌巨大商誉及其市场份额。
理论总是灰色的，法律也总会有所滞后，“法律的真谛在于实践”，惟有生命之树常青与实践之水长流。“王老吉”与“加多宝”系列商业标志知识产权纠纷案 件也许将再一次证明：知识产权，包括商业标志知识产权的重大前沿问题与疑难问题，几乎总是首先发生和凸显在鲜活的知识产权纠纷案例中，首先拷打与挑战知识 产权司法审判或者知识产权行政管理，尔后进一步推进知识产权理论研究乃至于知识产权立法修改。
当“王老吉”与“加多宝”系列商业标志知识产权纠纷案件浮出水面从而开始引发众所瞩目时，恰逢2012年6月2日西南政法大学于重庆召开“商标法修改 国际研讨会”。针对当时初露端倪的“王老吉”与“加多宝”商业标志纠纷，本文作者之一在大会发言中曾提出三个问题[1]：
1．加多宝方大力将“王老吉”品牌的巨大商誉移植到“加多宝”品牌上的一系列行为是否具有正当性和合法性？
2．加多宝方在17年被许可使用期间独力打造的“王老吉”凉茶品牌之“后发商誉”，究竟涉及到哪些商业标志知识产权种类（譬如注册商标权，知名商品特 有名称、包装、装潢权益，驰名商标权益，外观设计专利权等）？加多宝方在归还“王老吉”注册商标时是否应当将这些知识产权权益一并归还王老吉？
3．今后如果广药集团生产“王老吉”红罐凉茶，加多宝方能否对广药集团主张“红罐”凉茶知名商品特有包装、装潢权益？如果加多宝方生产“加多宝”红罐凉茶，广药集团能否对加多宝方主张“红罐”凉茶知名商品特有包装、装潢权益？
一、加多宝在被许可使用中独力打造出“王老吉”品牌的“后发商誉”
与可口可乐、雀巢咖啡等品牌“先知名、后许可”的“先发商誉”不同，“王老吉”注册商标在1997年许可加多宝方使用前的商誉局限于地方，几无影响， 当时的年销售额至多不过百万元。而至2011年纠纷爆发时，“王老吉”品牌在我国的年销售额已经高达180多亿元从而誉满华夏，如日中天。而王老吉这一巨 大商誉几乎完全是加多宝方17年来独力打造出来的“后发商誉”。
“后发商誉”是相对于“先发商誉”而言的。所谓“先发商誉”，是指例如可口可乐、雀巢咖啡、星巴克等诸多著名品牌或者驰名商标，都是在许可他人使用该 注册商标或者他人“傍名牌”而擅自使用该注册商标的时间节点之前，已通过注册商标权人的在前充分使用，使得该注册商标在上述时间节点前已产生了显著的巨大 商誉，即“先发商誉”。譬如在我国，可口可乐、雀巢咖啡、星巴克等诸多著名商标品牌所许可使用的决不仅仅是其已经获准的中国注册商标权，还有此前多年来在 国内外已经吸附、凝聚、载负在其商标品牌上的并且已经辐射到我国的显著的“先发商誉”。所谓“后发商誉”，则是指在许可他人使用该注册商标或者他人擅自使 用该注册商标的时间节点之前，该注册商标还没有较高的知名度或美誉度，即还没有显著商誉。在该时间节点之后，或者是被许可使用人在后的被许可使用过程中的 贡献所致，或者是在擅自使用该注册商标者在后的擅自使用过程中的效果所致，才使得该注册商标“后发”产生了显著商誉，即“后发商誉”。在我国，“王老吉” 品牌商誉的情况即如前者，“iPad”品牌商誉的情况即如后者，“王老吉”品牌商誉和“iPad”品牌商誉都属于“后发商誉”。
“王老吉”品牌商誉属于在被许可使用过程中所产生的“后发商誉”。在20世纪90年代，广药集团起初许可加多宝方（鸿道集团）使用“王老吉”注册商标 时，“王老吉”凉茶还只是销售年额不到百万元的偏处一隅的地方性小品牌。“王老吉”商标品牌2011年销售额高达180亿元，其风靡华夏的巨大“后发商 誉”，的的确确是由被许可使用人加多宝方在被许可的17年“后发使用”过程中独力培育出来的。
“王老吉”原是清朝道光年间（1828年）由王氏家族在广州创办的一家凉茶铺的老字号。凉茶是岭南地区数百年来广为流行的一种药茶饮料，长期以来通过 “前店后工场”之凉茶铺的商业模式进行销售，至20世纪末以来才有罐装、盒装以及瓶装的凉茶相继问世。多年来仅广州城中就有过数以百计冠以各种字号的凉茶 铺，仅前些年申报并已被列名我国非物质文化遗产名录的凉茶配方就有16类共54种之多。广州“王老吉”凉茶的老字号在解放后就归入国有企业系列并逐步被纳 入广药集团旗下。自20世纪80年代末起，广药集团陆续申请获准了多个“王老吉”注册商标，包括这次广药集团与加多宝方之间发生许可合同纠纷涉及的“王老 吉”注册商标。但是，香港地区及其他诸多海外各地的“王老吉”注册商标与“王老吉”字号，迄今仍然大多由王氏家族的传人所拥有。
据称，“王老吉”注册商标权人广药集团从1995年开始许可鸿道集团及其子公司在红罐凉茶商品上使用“王老吉”商标。1997年双方签约约定，广药集 团许可鸿道集团及其子公司（以下称加多宝方）使用“王老吉”注册商标权至2010年。2003年前后，双方又签订两份补充协议，续约许可加多宝方使用“王 老吉”注册商标权至2020年；当时代表广药集团签署补充协议的是时任广药集团副董事长兼总经理的李益民。但2005年案发查明李益民在签署该补充协议过 程中收受鸿道集团方300万元港币贿赂，因此被判刑15年。2011年4月26日，广药集团以该两份补充协议系受贿签订应予无效为由，申请仲裁至中国国际 经济贸易仲裁委北京总会，请求裁决上述两份补充协议无效。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委裁决：1．该两份协议无效；2．加多宝方（鸿道集 团）停止使用“王老吉”商标；3．近93万元仲裁费由双方各半承担。
加多宝方自2011年底开始就在其生产销售的红罐装潢上将原来两面都大书的“王老吉”大字，改变为一面“王老吉”和另一面“加多宝”的大字；2012 年5月11日，接到“停止使用‘王老吉’商标”的仲裁裁决书后，即将其继续生产的凉茶在包装、装潢上全面去“王老吉”化，将红罐两面装潢的大字都改为了 “加多宝”。此后加多宝方在其红罐凉茶的包装、装潢以及广告宣传的方方面面不再使用任何“王老吉”字样。同期，加多宝方在其大面积、高强度、长时间的广告 宣传中使用了诸如“销售量最大的红罐凉茶已经改名加多宝，还是相同的配方，还是熟悉的味道”之类的广告词。
从销售额视角观察：1828年在广州创办的“王老吉”老字号，长期处于凉茶铺的商业模式，销售额一直很小。直至20世纪90年代中，广药集团许可加多 宝方使用“王老吉”注册商标后的销售额虽有发展但仍一直较低， 2000年仅为886万元；至2002年也不到2亿元。但从2003年开始，加多宝方生产销售的“王老吉”红罐凉茶的销售额逐年剧增，2003年6亿多 元，2004年15多亿元，2005年35多亿元，2006年50多亿元，2007年近90亿元，2008年达到120多亿元，2009年约160多亿 元，2010年160多亿元，2011年约180亿元，迄今已连续数年超过了我国国内的可口可乐销售额。从2007年开始，广药集团“反向搭便车”，开始 产销绿盒利乐包装的“王老吉”盒装凉茶，2011年其销售额已近20亿元。“王老吉”红罐凉茶销售量在从2002年至2011年的10年期间翻了近90 倍。纵观上述17年，尤其是2003年以来10年间“王老吉”品牌销售额及其商誉激增的历程，不难看出，如今“王老吉”品牌的巨大商誉的确是由加多宝方在 被许可使用进程中独力打造出来的“后发商誉”。人们还记得2008年汶川大地震时加多宝公司慷慨解囊捐助1亿元，2009年玉树大地震时加多宝公司又捐助 1.1亿元，这些善举也的确对“王老吉”品牌的商誉提升起到了强有力的促进作用。
二、将“王老吉”品牌商誉移植至“加多宝”品牌上的行为正当合法
在“王老吉”商标纠纷案自2011年末以来日趋白热化的最新发展中，吸引人们视线的焦点之一就是：加多宝方千方百计争取将“王老吉”品牌的巨大商誉尽可能地移植到“加多宝”品牌上去，这一系列行为是否合法与正当？[2]
甚至于在2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委裁决许可期限延伸至2020年的两份“王老吉”商标许可补充协议无效、裁定加多宝方“停止使用‘王 老吉’商标”之后，过去17年来精心培育出“王老吉”著名品牌的加多宝方并没有过多纠缠于仲裁和诉讼程序。即使加多宝方作为仲裁当事人的鸿道集团在 2012年5月17日向相关法院提起了请求撤销上述仲裁裁决之诉，但看来这也只是加多宝方争取时间的缓兵之计和佯攻布局的虚晃一枪而已。明显地，加多宝方 全力倾注在着重于广告攻势与宣传手段的“商誉移植工程”，其主要战略与策略目标均富集在如何最大限度地将其17年来独力培育成功在其被许可使用的“王老 吉”品牌上的巨大商誉，迅速地移植至其独立自主拥有的“加多宝”品牌上来，意欲移花接木，期在柳暗花明，争取在不得不将“王老吉”注册商标归还广药集团的 过程中，尽可能地剥离下更多的商誉并且移植到其自己的“加多宝”品牌上。为此加多宝方运筹帷幄，棋出多招，例如，2011年末就开始在其红罐装潢上将原来 两面都大书的“王老吉”字样，先过渡为一面“王老吉”和另一面“加多宝”；2012年5月11日被裁定停止使用“王老吉”商标之后，立即进一步改定为红罐 装潢两面都是“加多宝”。再如其广告语中反复强调加多宝凉茶是“17年的正宗凉茶”，全力宣传“销售量最大的红罐凉茶改名‘加多宝’，还是相同的配方，还 是熟悉的味道”。一时间打开电视机发现各地卫视上几乎都有加多宝凉茶广告，铺天盖地。可能是担心继续使用“王老吉”商标文字标识会涉嫌侵权，故加多宝方的 上述广告宣传都充分暗示但却已经概不出现“王老吉”字样（其实加多宝方应当可以描述性地继续使用“王老吉”字样）。加多宝方的上述宣传广告的一系列举措， 千方百计向消费者灌输“昨日的‘王老吉’就是今天的‘加多宝’！今天的‘加多宝’才是昨日真正的‘王老吉’！”的信息，不竭余力地宣传“销售量最大的红罐 凉茶，已经改名加多宝，还是相同的配方，还是熟悉的味道”。加多宝方力争将更多的原被许可使用的“王老吉”驰名商标与著名品牌的商誉，迅速移植至其自己拥 有的现“加多宝”品牌上来。加多宝方的上述举措显然已取得了较显著的成效，不少原来只熟悉“王老吉”商标而不知道还有“加多宝”品牌的凉茶“粉丝”们由此 恍然大悟，甚至有人在微博等处发出“从此告别王老吉，今后只喝加多宝”的感叹。从客观上观察，由于加多宝方数箭俱发，多管齐下的较有效的“商誉移植”的 “组合拳”，昔日凝聚在“王老吉”品牌上的巨大商誉，已经有相当部分被成功移植到了“加多宝”品牌之上；而且这种态势仍在继续发展。固然“王老吉”品牌的 巨大商誉不会被尽数移植至“加多宝”品牌之上，但至少三分天下甚至于平分秋色的形势恐怕已成定局。
如前所述，广药集团与鸿道集团及加多宝公司之间的“王老吉”商标许可使用中的商誉是“后发商誉”。作为“王老吉”品牌之“后发商誉”的独力创造者加多 宝方，当前在这场纠纷中加多宝方正在将其原来创造并依附在“王老吉”注册商标上的巨大商誉，争取尽快尽多地移植到其自主的“加多宝”品牌上。根据中国国际 经济贸易仲裁委的仲裁裁决，作为原被许可使用人的加多宝方实际上已经将“王老吉”注册商标使用权归还给了注册商标权人广药集团；其间如果加多宝方毫不作 为，那么其17年来独力培育出来的已经依附、凝聚、载负在“王老吉”注册商标上的巨大商誉，将随着“王老吉”注册商标一起，自然而然地悉数转移到注册商标 权人广药集团手中。现在加多宝方积极作为，努力争取将原已依附、凝聚、载负在“王老吉”注册商标上的巨大商誉，尽可能多地移植到其自己拥有的“加多宝”品 牌之上。那么，加多宝方这些行为的正当性与合法性如何？
围绕着这些行为是否侵害了广药集团“王老吉”注册商标权，或者是否构成了不正当竞争，至少存在着三种观点。
第一种观点认为：上述加多宝方的移植商誉行为，不但构成了不正当竞争，也侵害了广药集团的“王老吉”注册商标权。其主要理由是：因为商誉的载体是商 标，商标则是商誉的唯一标志；故商誉与商标如影随形，形影不离，浑为一体。正因为广药集团是“王老吉”注册商标权人兼许可使用方，而加多宝方只是被许可使 用方；故即使“王老吉”的商誉大多是加多宝方在被许可使用过程中所创造，但皮之所在，毛当依附，这些商誉在“王老吉”注册商标回归广药集团时理当如数随之 “回授”，仍应全部归属于广药集团。加多宝方在签订“王老吉”注册商标许可使用合同时，应是当然了解并合理预期这一结果的。所以在“王老吉”注册商标归还 广药集团后，加多宝方的上述移植“王老吉”商标品牌商誉的行为，当然侵害了广药集团依法拥有的“王老吉”注册商标权。加多宝方当初明知或者应知并能够合理 预期这些“后发商誉”必将伴随“王老吉”注册商标一起回归广药集团，但现在却千方百计将吸附、凝聚、载负在“王老吉”商标品牌上的一部分“后发商誉”移植 到其“加多宝”品牌上来，加多宝方的这些行为显然违反了诚实信用的“帝王原则”，有悖基本的商业道德，当然也构成了不正当竞争。
第二种观点认为：上述加多宝方的“王老吉”商标品牌的商誉移植行为，虽没有侵害“王老吉”注册商标权，但已构成了不正当竞争。其理由主要是：一方面， 因加多宝方在上述行为中没有再继续使用“王老吉”字样的商标标识，更谈不上“突出使用”，故不存在商标法意义上的侵权使用行为。另一方面，如当事人之间无 特别约定，则“王老吉”商标品牌的增值商誉只应“回授”归属给注册商标权人广药集团。这种观点认为：在客观上商誉与商标虽然可以适度分离或者相应移植，但 在法律上，如果当事人之间没有特别约定，则商誉应当依附于商标。而加多宝方的上述商誉移植行为，已把原来依附在“王老吉”品牌上的部分商誉转移到了“加多 宝”品牌上，已经使得“加多宝”品牌的商誉因此不当增值，同时已使得广药集团的“王老吉”品牌商誉有所流失或被损害，有违诚实信用原则，有悖基本商业道 德，构成了不正当竞争。
第三种观点认为：上述加多宝方的商誉移植行为，既没有侵害“王老吉”注册商标权，也没有构成不正当竞争。首先，知识产权法律不直接保护商誉，知识产权 法律能直接保护的是那些凝聚、负载有商誉的并且又通过“权利法定”的知识产权，譬如商标、商号、知名商品特有包装与装潢等方面的知识产权权益（有的已是类 型化的权利，有的可能还是非类型化的法益）。除另有限制性的“回授条款”类的特别约定外，“王老吉”注册商标应当依约归还广药集团，但加多宝方“后发使 用”创造的巨大商誉之其他知识产权权益原则上应归属加多宝方。如果加多宝方不作为，“王老吉”品牌的全部商誉将自然伴随其注册商标权一起流向广药集团。现 在加多宝方积极努力将原负载在“王老吉”品牌上的部份商誉剥离并移植到其“加多宝”品牌上，如上分析，这些行为既不侵害注册商标权，也不构成不正当竞争； 既正当，也合法。
本文趋同第三种观点，知识产权法律直接保护的是那些吸附、凝聚、载负商誉的并且又通过“权利法定”的商业标志相对应的知识产权权益，包括类型化的知识 产权权利和非类型化的知识产权权益。广药集团1997年起签约授权给加多宝方（包括鸿道集团）的仅是当时销售额不过百万元、知名度局限于某地的名不见经传 的“王老吉”注册商标权；“后发商誉”完全是加多宝方在被许可使用进程中独力打造的。况且十多年来广药集团已经从加多宝方收取了数以千百万元的商标使用 费，广药集团现在根据仲裁裁决可以收回的只能是“王老吉”注册商标权本身，而无权奢求其他（其实终止“王老吉”注册商标许可使用协议的仲裁裁决也仍然有商 榷的空间，不过那是合同法的问题，本文不予深入讨论）。所以，除另有合同特别约定外，一方面，“王老吉”注册商标根据已经生效的仲裁裁决应当归还广药集 团；另一方面，加多宝方在被许可使用过程中创造出的巨大“后发商誉”所对应的其他知识产权权益应归属加多宝方。即加多宝方积极将“王老吉”品牌上的部分 “后发商誉”移植到其自己的“加多宝”品牌上的行为，并不侵害注册商标权，也不构成不正当竞争，既正当，也合法。
编者按：当前，广药集团与加多宝公司在知识产权领域发生一系列纠纷，涉及商标许可使用，知名商品特有包装、装潢，以及广告语等多项内容，令人眼花缭 乱，亦引起我国知识产权法学界的极大关注。党的十八大提出，要全面推进依法治国，要求全社会树立法治理念，增强学法遵法守法用法意识，运用法治思维和法治 方式化解矛盾。为此，本刊特辟专栏刊登相关学术文章，以期为公众厘清该案事实和相关法律问题提供参考。
当代重大的知识产权诉讼案件，包括商业标志知识产权诉讼案件，越来越呈现出“海上冰山”现象：在法律海平面上以法律的视线所能观察到的往往只是露在法 律海平面之上的冰山峰角，而法律视线所不能直接企及的却是法律海平面之下的与冰山峰角融为一体的更为巨大的冰山基体。这冰山基体就是企业之间商业权益的角 逐和市场份额的争夺。这些重大知识产权诉讼案件当事人的首要目标，通常不是涉案的经济赔偿，而是禁止对方使用系争知识产权所对应的技术方案或者商业标志， 进而藉系争知识产权攫取甚至于独霸市场份额以牟取商业权益。“法律背后是商业，案件背书为权益，醉翁之意不在酒，诉讼本旨在商战。”因此对于这类知识产权 纠纷，法庭往往只是市场竞争的延伸，讼争常常只是商业博弈的别名。“王老吉”与“加多宝”商业标志知识产权系列纠纷案件，就是这方面的一组典型案例；其双 方当事人实质系争的，其实就是前17年来已经成功培育出的、年销售额高达180多亿元的原红罐“王老吉”凉茶品牌巨大商誉及其市场份额。
理论总是灰色的，法律也总会有所滞后，“法律的真谛在于实践”，惟有生命之树常青与实践之水长流。“王老吉”与“加多宝”系列商业标志知识产权纠纷案 件也许将再一次证明：知识产权，包括商业标志知识产权的重大前沿问题与疑难问题，几乎总是首先发生和凸显在鲜活的知识产权纠纷案例中，首先拷打与挑战知识 产权司法审判或者知识产权行政管理，尔后进一步推进知识产权理论研究乃至于知识产权立法修改。
当“王老吉”与“加多宝”系列商业标志知识产权纠纷案件浮出水面从而开始引发众所瞩目时，恰逢2012年6月2日西南政法大学于重庆召开“商标法修改 国际研讨会”。针对当时初露端倪的“王老吉”与“加多宝”商业标志纠纷，本文作者之一在大会发言中曾提出三个问题[1]：
1．加多宝方大力将“王老吉”品牌的巨大商誉移植到“加多宝”品牌上的一系列行为是否具有正当性和合法性？
2．加多宝方在17年被许可使用期间独力打造的“王老吉”凉茶品牌之“后发商誉”，究竟涉及到哪些商业标志知识产权种类（譬如注册商标权，知名商品特 有名称、包装、装潢权益，驰名商标权益，外观设计专利权等）？加多宝方在归还“王老吉”注册商标时是否应当将这些知识产权权益一并归还王老吉？
3．今后如果广药集团生产“王老吉”红罐凉茶，加多宝方能否对广药集团主张“红罐”凉茶知名商品特有包装、装潢权益？如果加多宝方生产“加多宝”红罐凉茶，广药集团能否对加多宝方主张“红罐”凉茶知名商品特有包装、装潢权益？
一、加多宝在被许可使用中独力打造出“王老吉”品牌的“后发商誉”
与可口可乐、雀巢咖啡等品牌“先知名、后许可”的“先发商誉”不同，“王老吉”注册商标在1997年许可加多宝方使用前的商誉局限于地方，几无影响， 当时的年销售额至多不过百万元。而至2011年纠纷爆发时，“王老吉”品牌在我国的年销售额已经高达180多亿元从而誉满华夏，如日中天。而王老吉这一巨 大商誉几乎完全是加多宝方17年来独力打造出来的“后发商誉”。
“后发商誉”是相对于“先发商誉”而言的。所谓“先发商誉”，是指例如可口可乐、雀巢咖啡、星巴克等诸多著名品牌或者驰名商标，都是在许可他人使用该 注册商标或者他人“傍名牌”而擅自使用该注册商标的时间节点之前，已通过注册商标权人的在前充分使用，使得该注册商标在上述时间节点前已产生了显著的巨大 商誉，即“先发商誉”。譬如在我国，可口可乐、雀巢咖啡、星巴克等诸多著名商标品牌所许可使用的决不仅仅是其已经获准的中国注册商标权，还有此前多年来在 国内外已经吸附、凝聚、载负在其商标品牌上的并且已经辐射到我国的显著的“先发商誉”。所谓“后发商誉”，则是指在许可他人使用该注册商标或者他人擅自使 用该注册商标的时间节点之前，该注册商标还没有较高的知名度或美誉度，即还没有显著商誉。在该时间节点之后，或者是被许可使用人在后的被许可使用过程中的 贡献所致，或者是在擅自使用该注册商标者在后的擅自使用过程中的效果所致，才使得该注册商标“后发”产生了显著商誉，即“后发商誉”。在我国，“王老吉” 品牌商誉的情况即如前者，“iPad”品牌商誉的情况即如后者，“王老吉”品牌商誉和“iPad”品牌商誉都属于“后发商誉”。
“王老吉”品牌商誉属于在被许可使用过程中所产生的“后发商誉”。在20世纪90年代，广药集团起初许可加多宝方（鸿道集团）使用“王老吉”注册商标 时，“王老吉”凉茶还只是销售年额不到百万元的偏处一隅的地方性小品牌。“王老吉”商标品牌2011年销售额高达180亿元，其风靡华夏的巨大“后发商 誉”，的的确确是由被许可使用人加多宝方在被许可的17年“后发使用”过程中独力培育出来的。
“王老吉”原是清朝道光年间（1828年）由王氏家族在广州创办的一家凉茶铺的老字号。凉茶是岭南地区数百年来广为流行的一种药茶饮料，长期以来通过 “前店后工场”之凉茶铺的商业模式进行销售，至20世纪末以来才有罐装、盒装以及瓶装的凉茶相继问世。多年来仅广州城中就有过数以百计冠以各种字号的凉茶 铺，仅前些年申报并已被列名我国非物质文化遗产名录的凉茶配方就有16类共54种之多。广州“王老吉”凉茶的老字号在解放后就归入国有企业系列并逐步被纳 入广药集团旗下。自20世纪80年代末起，广药集团陆续申请获准了多个“王老吉”注册商标，包括这次广药集团与加多宝方之间发生许可合同纠纷涉及的“王老 吉”注册商标。但是，香港地区及其他诸多海外各地的“王老吉”注册商标与“王老吉”字号，迄今仍然大多由王氏家族的传人所拥有。
据称，“王老吉”注册商标权人广药集团从1995年开始许可鸿道集团及其子公司在红罐凉茶商品上使用“王老吉”商标。1997年双方签约约定，广药集 团许可鸿道集团及其子公司（以下称加多宝方）使用“王老吉”注册商标权至2010年。2003年前后，双方又签订两份补充协议，续约许可加多宝方使用“王 老吉”注册商标权至2020年；当时代表广药集团签署补充协议的是时任广药集团副董事长兼总经理的李益民。但2005年案发查明李益民在签署该补充协议过 程中收受鸿道集团方300万元港币贿赂，因此被判刑15年。2011年4月26日，广药集团以该两份补充协议系受贿签订应予无效为由，申请仲裁至中国国际 经济贸易仲裁委北京总会，请求裁决上述两份补充协议无效。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委裁决：1．该两份协议无效；2．加多宝方（鸿道集 团）停止使用“王老吉”商标；3．近93万元仲裁费由双方各半承担。
加多宝方自2011年底开始就在其生产销售的红罐装潢上将原来两面都大书的“王老吉”大字，改变为一面“王老吉”和另一面“加多宝”的大字；2012 年5月11日，接到“停止使用‘王老吉’商标”的仲裁裁决书后，即将其继续生产的凉茶在包装、装潢上全面去“王老吉”化，将红罐两面装潢的大字都改为了 “加多宝”。此后加多宝方在其红罐凉茶的包装、装潢以及广告宣传的方方面面不再使用任何“王老吉”字样。同期，加多宝方在其大面积、高强度、长时间的广告 宣传中使用了诸如“销售量最大的红罐凉茶已经改名加多宝，还是相同的配方，还是熟悉的味道”之类的广告词。
从销售额视角观察：1828年在广州创办的“王老吉”老字号，长期处于凉茶铺的商业模式，销售额一直很小。直至20世纪90年代中，广药集团许可加多 宝方使用“王老吉”注册商标后的销售额虽有发展但仍一直较低， 2000年仅为886万元；至2002年也不到2亿元。但从2003年开始，加多宝方生产销售的“王老吉”红罐凉茶的销售额逐年剧增，2003年6亿多 元，2004年15多亿元，2005年35多亿元，2006年50多亿元，2007年近90亿元，2008年达到120多亿元，2009年约160多亿 元，2010年160多亿元，2011年约180亿元，迄今已连续数年超过了我国国内的可口可乐销售额。从2007年开始，广药集团“反向搭便车”，开始 产销绿盒利乐包装的“王老吉”盒装凉茶，2011年其销售额已近20亿元。“王老吉”红罐凉茶销售量在从2002年至2011年的10年期间翻了近90 倍。纵观上述17年，尤其是2003年以来10年间“王老吉”品牌销售额及其商誉激增的历程，不难看出，如今“王老吉”品牌的巨大商誉的确是由加多宝方在 被许可使用进程中独力打造出来的“后发商誉”。人们还记得2008年汶川大地震时加多宝公司慷慨解囊捐助1亿元，2009年玉树大地震时加多宝公司又捐助 1.1亿元，这些善举也的确对“王老吉”品牌的商誉提升起到了强有力的促进作用。
二、将“王老吉”品牌商誉移植至“加多宝”品牌上的行为正当合法
在“王老吉”商标纠纷案自2011年末以来日趋白热化的最新发展中，吸引人们视线的焦点之一就是：加多宝方千方百计争取将“王老吉”品牌的巨大商誉尽可能地移植到“加多宝”品牌上去，这一系列行为是否合法与正当？[2]
甚至于在2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委裁决许可期限延伸至2020年的两份“王老吉”商标许可补充协议无效、裁定加多宝方“停止使用‘王 老吉’商标”之后，过去17年来精心培育出“王老吉”著名品牌的加多宝方并没有过多纠缠于仲裁和诉讼程序。即使加多宝方作为仲裁当事人的鸿道集团在 2012年5月17日向相关法院提起了请求撤销上述仲裁裁决之诉，但看来这也只是加多宝方争取时间的缓兵之计和佯攻布局的虚晃一枪而已。明显地，加多宝方 全力倾注在着重于广告攻势与宣传手段的“商誉移植工程”，其主要战略与策略目标均富集在如何最大限度地将其17年来独力培育成功在其被许可使用的“王老 吉”品牌上的巨大商誉，迅速地移植至其独立自主拥有的“加多宝”品牌上来，意欲移花接木，期在柳暗花明，争取在不得不将“王老吉”注册商标归还广药集团的 过程中，尽可能地剥离下更多的商誉并且移植到其自己的“加多宝”品牌上。为此加多宝方运筹帷幄，棋出多招，例如，2011年末就开始在其红罐装潢上将原来 两面都大书的“王老吉”字样，先过渡为一面“王老吉”和另一面“加多宝”；2012年5月11日被裁定停止使用“王老吉”商标之后，立即进一步改定为红罐 装潢两面都是“加多宝”。再如其广告语中反复强调加多宝凉茶是“17年的正宗凉茶”，全力宣传“销售量最大的红罐凉茶改名‘加多宝’，还是相同的配方，还 是熟悉的味道”。一时间打开电视机发现各地卫视上几乎都有加多宝凉茶广告，铺天盖地。可能是担心继续使用“王老吉”商标文字标识会涉嫌侵权，故加多宝方的 上述广告宣传都充分暗示但却已经概不出现“王老吉”字样（其实加多宝方应当可以描述性地继续使用“王老吉”字样）。加多宝方的上述宣传广告的一系列举措， 千方百计向消费者灌输“昨日的‘王老吉’就是今天的‘加多宝’！今天的‘加多宝’才是昨日真正的‘王老吉’！”的信息，不竭余力地宣传“销售量最大的红罐 凉茶，已经改名加多宝，还是相同的配方，还是熟悉的味道”。加多宝方力争将更多的原被许可使用的“王老吉”驰名商标与著名品牌的商誉，迅速移植至其自己拥 有的现“加多宝”品牌上来。加多宝方的上述举措显然已取得了较显著的成效，不少原来只熟悉“王老吉”商标而不知道还有“加多宝”品牌的凉茶“粉丝”们由此 恍然大悟，甚至有人在微博等处发出“从此告别王老吉，今后只喝加多宝”的感叹。从客观上观察，由于加多宝方数箭俱发，多管齐下的较有效的“商誉移植”的 “组合拳”，昔日凝聚在“王老吉”品牌上的巨大商誉，已经有相当部分被成功移植到了“加多宝”品牌之上；而且这种态势仍在继续发展。固然“王老吉”品牌的 巨大商誉不会被尽数移植至“加多宝”品牌之上，但至少三分天下甚至于平分秋色的形势恐怕已成定局。
如前所述，广药集团与鸿道集团及加多宝公司之间的“王老吉”商标许可使用中的商誉是“后发商誉”。作为“王老吉”品牌之“后发商誉”的独力创造者加多 宝方，当前在这场纠纷中加多宝方正在将其原来创造并依附在“王老吉”注册商标上的巨大商誉，争取尽快尽多地移植到其自主的“加多宝”品牌上。根据中国国际 经济贸易仲裁委的仲裁裁决，作为原被许可使用人的加多宝方实际上已经将“王老吉”注册商标使用权归还给了注册商标权人广药集团；其间如果加多宝方毫不作 为，那么其17年来独力培育出来的已经依附、凝聚、载负在“王老吉”注册商标上的巨大商誉，将随着“王老吉”注册商标一起，自然而然地悉数转移到注册商标 权人广药集团手中。现在加多宝方积极作为，努力争取将原已依附、凝聚、载负在“王老吉”注册商标上的巨大商誉，尽可能多地移植到其自己拥有的“加多宝”品 牌之上。那么，加多宝方这些行为的正当性与合法性如何？
围绕着这些行为是否侵害了广药集团“王老吉”注册商标权，或者是否构成了不正当竞争，至少存在着三种观点。
第一种观点认为：上述加多宝方的移植商誉行为，不但构成了不正当竞争，也侵害了广药集团的“王老吉”注册商标权。其主要理由是：因为商誉的载体是商 标，商标则是商誉的唯一标志；故商誉与商标如影随形，形影不离，浑为一体。正因为广药集团是“王老吉”注册商标权人兼许可使用方，而加多宝方只是被许可使 用方；故即使“王老吉”的商誉大多是加多宝方在被许可使用过程中所创造，但皮之所在，毛当依附，这些商誉在“王老吉”注册商标回归广药集团时理当如数随之 “回授”，仍应全部归属于广药集团。加多宝方在签订“王老吉”注册商标许可使用合同时，应是当然了解并合理预期这一结果的。所以在“王老吉”注册商标归还 广药集团后，加多宝方的上述移植“王老吉”商标品牌商誉的行为，当然侵害了广药集团依法拥有的“王老吉”注册商标权。加多宝方当初明知或者应知并能够合理 预期这些“后发商誉”必将伴随“王老吉”注册商标一起回归广药集团，但现在却千方百计将吸附、凝聚、载负在“王老吉”商标品牌上的一部分“后发商誉”移植 到其“加多宝”品牌上来，加多宝方的这些行为显然违反了诚实信用的“帝王原则”，有悖基本的商业道德，当然也构成了不正当竞争。
第二种观点认为：上述加多宝方的“王老吉”商标品牌的商誉移植行为，虽没有侵害“王老吉”注册商标权，但已构成了不正当竞争。其理由主要是：一方面， 因加多宝方在上述行为中没有再继续使用“王老吉”字样的商标标识，更谈不上“突出使用”，故不存在商标法意义上的侵权使用行为。另一方面，如当事人之间无 特别约定，则“王老吉”商标品牌的增值商誉只应“回授”归属给注册商标权人广药集团。这种观点认为：在客观上商誉与商标虽然可以适度分离或者相应移植，但 在法律上，如果当事人之间没有特别约定，则商誉应当依附于商标。而加多宝方的上述商誉移植行为，已把原来依附在“王老吉”品牌上的部分商誉转移到了“加多 宝”品牌上，已经使得“加多宝”品牌的商誉因此不当增值，同时已使得广药集团的“王老吉”品牌商誉有所流失或被损害，有违诚实信用原则，有悖基本商业道 德，构成了不正当竞争。
第三种观点认为：上述加多宝方的商誉移植行为，既没有侵害“王老吉”注册商标权，也没有构成不正当竞争。首先，知识产权法律不直接保护商誉，知识产权 法律能直接保护的是那些凝聚、负载有商誉的并且又通过“权利法定”的知识产权，譬如商标、商号、知名商品特有包装与装潢等方面的知识产权权益（有的已是类 型化的权利，有的可能还是非类型化的法益）。除另有限制性的“回授条款”类的特别约定外，“王老吉”注册商标应当依约归还广药集团，但加多宝方“后发使 用”创造的巨大商誉之其他知识产权权益原则上应归属加多宝方。如果加多宝方不作为，“王老吉”品牌的全部商誉将自然伴随其注册商标权一起流向广药集团。现 在加多宝方积极努力将原负载在“王老吉”品牌上的部份商誉剥离并移植到其“加多宝”品牌上，如上分析，这些行为既不侵害注册商标权，也不构成不正当竞争； 既正当，也合法。
本文趋同第三种观点，知识产权法律直接保护的是那些吸附、凝聚、载负商誉的并且又通过“权利法定”的商业标志相对应的知识产权权益，包括类型化的知识 产权权利和非类型化的知识产权权益。广药集团1997年起签约授权给加多宝方（包括鸿道集团）的仅是当时销售额不过百万元、知名度局限于某地的名不见经传 的“王老吉”注册商标权；“后发商誉”完全是加多宝方在被许可使用进程中独力打造的。况且十多年来广药集团已经从加多宝方收取了数以千百万元的商标使用 费，广药集团现在根据仲裁裁决可以收回的只能是“王老吉”注册商标权本身，而无权奢求其他（其实终止“王老吉”注册商标许可使用协议的仲裁裁决也仍然有商 榷的空间，不过那是合同法的问题，本文不予深入讨论）。所以，除另有合同特别约定外，一方面，“王老吉”注册商标根据已经生效的仲裁裁决应当归还广药集 团；另一方面，加多宝方在被许可使用过程中创造出的巨大“后发商誉”所对应的其他知识产权权益应归属加多宝方。即加多宝方积极将“王老吉”品牌上的部分 “后发商誉”移植到其自己的“加多宝”品牌上的行为，并不侵害注册商标权，也不构成不正当竞争，既正当，也合法。
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