论驰名商标认定的公众范围标准
来源：《法学》2014年第10期 作者：王太平 时间：2015-02-08 阅读数:
一、问题的提出
自1985年我国加入《巴黎公约》至2013年《商标法》的第三次修订，我国商标法对驰名商标的保护经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的过程。尤其在2013年《商标法》的第三次修订中，不仅明确了“个案认定、被动保护”的驰名商标认定与保护模式，而且驰名商标被明确禁止用于广告，以努力消除滥用驰名商标的制度诱因，使驰名商标保护制度得到了进一步的完善。
尽管如此，我国驰名商标保护制度仍然存在两个需要解决的问题。一是未注册驰名商标的跨类保护问题。无论是商标法原理还是世界各国或地区的商标实践均不 否认未注册驰名商标的跨类保护，[1]而我国商标实践也反映出对未注册驰名商标确需给予跨类保护。[2]二是注册驰名商标的跨类保护在认定标准与保护范围 上的不协调问题。我国驰名商标保护制度在认定驰名商标时采用了相关公众的公众范围标准，然而注册驰名商标的效力却扩张到了相关公众的范围之外。这种不协调 不仅有违商标法的基本原理，而且对未注册驰名商标的保护是不公平的。之所以说这种不协调有违商标法的基本原理，是因为“对于两个实体或者商标之间发生的市 场混淆或者淡化来说，必须至少事先要熟悉这些主体或者商标中的一方。除非消费者将某个词与某个单一来源相联系，就既没有要保护的商标，该商标也不会被淡 化。”[3]也就是说，商标要获得跨类保护就必须获得跨类影响力，没有跨类影响力则不应该具有跨类效力。同时，这种不协调也导致了以下两种对未注册驰名商 标的不公平：一是对注册驰名商标采用较低的认定标准却给予较高程度保护的不公平。注册驰名商标与未注册驰名商标在认定的公众范围标准上是相同的，均是相关 公众标准，但注册驰名商标的法律效力却扩张到了相关公众范围之外，其保护程度是较高的。二是对未注册驰名商标不给予跨类保护的不公平。对于未注册的驰名商 标来说，既然商标法已经通过注册豁免制度赋予其商标权，其与注册驰名商标在认定的公众范围标准上也无任何差别，但仅仅因未履行注册手续而不能获得跨类保 护，这是不公平的。[4]事实上，在认定标准相同且商标法豁免其注册的情况下，未注册驰名商标和注册驰名商标并无实质差异。
造成我国驰名商标保护制度存在上述问题的根源是什么？又该如何解决这些问题？笔者认为，问题的根源是划分驰名商标保护类型的基本方法上存在错误，即仅 仅根据与商标形成并无实质联系的注册行为而将驰名商标保护分为注册驰名商标保护与未注册驰名商标保护，并对注册驰名商标提供跨类保护，而对未注册驰名商标 仅仅给予注册豁免待遇。的确，驰名商标可以分为注册驰名商标和未注册驰名商标，注册驰名商标因已经通过注册手续获得了商标权，无须注册豁免，只有未注册驰 名商标需要通过注册豁免获得商标权。但问题是，未注册驰名商标同样需要跨类保护。因为注册与否不能决定商标受保护的状况，决定商标受保护状况的是商标的影 响力。不管是否已经注册，只要某商标在相关公众范围内达到驰名状态，商标法就应赋予其商标权，也即豁免未注册商标的注册。而只要商标具备了跨类影响力，商 标法也就应同步赋予其跨类保护效力，不管其是否已经注册。由于商标是否驰名不是一种先定的状态，商标是否已经驰名及其驰名程度无法也没有必要事先确定，而 只能在具体商标纠纷中根据当事人的请求事后确定。因此，保护当事人驰名商标的动因是具体商标纠纷中驰名商标认定的出发点。不仅如此，保护当事人的驰名商标 也是相关国际公约创立驰名商标保护制度的初始动因。因此，驰名商标保护的动因是确定驰名商标认定公众范围标准的出发点和基本依据。
二、驰名商标的保护动因
不同类型驰名商标的保护动因是不同的，未注册驰名商标需要在实行注册取得商标权体制的国家豁免注册从而获得商标权，而不管是否已经注册，已经具有跨类 影响力的商标需要在其注册或使用的商品或服务范围之外获得跨类保护，因此注册豁免和跨类保护是驰名商标保护的两种动因。这两种动因不仅是《巴黎公约》和 《TRIPS协议》创立驰名商标保护制度的最初动因，也是商标所有人保护自己的驰名商标的目标与主要动机。
（一）注册豁免
最早涉及驰名商标保护的国际公约是《巴黎公约》。1925年《巴黎公约》海牙修订版赋予未注册驰名商标阻止他人在相同或类似商品上注册复制或模仿其商 标的权利，1958年《巴黎公约》里斯本修订版则不仅将未注册驰名商标的权利扩大到禁止他人在相同或类似商品上使用，而且将保护对象扩大到驰名商标的主要 部分。[5]《巴黎公约》海牙修订版为未注册驰名商标提供了阻止他人抢注的权利，而里斯本修订版则最终为未注册驰名商标提供了注册豁免的权利。
无论是阻止他人抢注还是注册豁免，《巴黎公约》的驰名商标保护制度既是国际贸易发展的必然要求，也是由当时商标的国际保护格局所决定的。国际贸易的真 正发展是从15世纪末至16世纪初的地理大发现开始的。18世纪60年代开始的产业革命则大大提高了生产力，商品生产规模不断扩大，国际贸易迅速发展并开 始达到世界规模。至19世纪末，统一的无所不包的世界经济体系和世界市场得以形成。国际贸易的发展对包括商标在内的知识产权的国际保护提出了新要求。“当 工业产品的贸易大规模增长时，国家渐渐地不满于国外提供的不确定、不充分的工业产权保护。”[6]保护工业产权的《巴黎公约》和保护著作权的《伯尔尼公约》产生于19世纪末期不是偶然的。
国际贸易的发展要求对商标给予国际保护。尽管1883年《巴黎公约》建立了商标国际保护制度，但并未消除商标的地域性。不仅如此，当时许多国家的商标 权取得体制是注册取得体制，在这些国家商标并不能自动获得保护，商标要获得保护，必须通过注册。同时，商标不是静止的，而是动态发展的，[7]往往具有一 个从无到有、从影响较小到影响较大、从一国到多国的发展过程。由于一国注册的商标并不能自动在其他国家获得保护，那些在一国已经达到驰名状态而在其他国家 并未注册的商标面临着被抢注的风险。正因为如此，法国于1911年《巴黎公约》华盛顿修订会议上第一次提出在其他国家保护在原属国注册的商标的问题，以防 止已经使用但未经注册的驰名商标被竞争者不正当地利用，而法国的这一提议未能通过的原因就是有些国家仅对注册商标提供保护，[8]允许保护未经注册的商标 与注册取得商标权体制相冲突。经过1925年海牙修订会议和1934年伦敦修订会议的努力，最终1958年《巴黎公约》里斯本修订会议终于确立了未注册驰 名商标的注册豁免制度。可以说，《巴黎公约》最终所确立的驰名商标保护制度契合了国际贸易发展的客观要求，国际贸易发展要求突破商标的地域性限制和注册原 则，要求给未注册的驰名商标以注册豁免的权利。
未注册驰名商标的注册豁免不仅是国际贸易发展的客观需要，同时更是未注册驰名商标本身发展的客观要求。不管在什么类型的商标权体制下，使用都是商标形 成的唯一途径。因此，即便是在采取注册取得商标权体制的国家或地区，尽管原则上仅有使用依然无法取得商标权，但商标法通常也要求使用商标，法定期间内不使 用的商标会被撤销。如《日本商标法》第50条、《法国知识产权法典》第714 -5条、我国《商标法》第49条第2款等。不仅如此，这些国家或地区的商标法通常在一定程度上也承认未注册商标的地位，如《日本商标法》第32条、我国台湾地区“商标法”第30条和我国《商标法》第59条第3款规定的商标先用权以及我国《商标法》第32条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”均为适例。同时，尽管未注册商标因其未注册而无法取得商标权，但通常会受到反不正当竞争法的保护，如《日本不正当竞争防治法》第2条、我国台湾地区“公平交易法”第20条、我国《反不正当竞争法》第5条 等。因为已经实际使用的未注册商标事实上已形成了一定的利益关系，法律对其不予保护是不公平的。对未注册的驰名商标而言，尽管其并未注册，但因其不仅已实 际使用，已形成一定的利益关系，而且还达到了驰名的状态，其商业利益是非常巨大的，不赋予其商标权是不公平的。不仅如此，要求商标的影响力达到驰名状态的 严格条件也使得赋予未注册驰名商标以商标权也不会对注册取得商标权体制造成过大的冲击。正因为如此，《巴黎公约》规定了未注册驰名商标的注册豁免，而采用 注册取得商标权体制的世界各国或地区的商标法也均给予未注册驰名商标以注册豁免。
（二）跨类保护
《TRIPS协议》不仅接受了《巴黎公约》对未注册驰名商标的注册豁免，而且进一步为驰名商标提供了跨类保护的效力。根据《TRIPS协议》第16条 第3款的规定，只要在不类似的商品或服务上使用复制或模仿某一驰名商标的商标即会暗示该商品或服务与注册驰名商标的所有人存在某种联系，从而可能对注册驰 名商标所有人的利益造成损害，注册驰名商标的所有人原则上就可以在与该驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务上阻止或撤销该商标的注册，并禁止该 商标的使用。
《TRIPS协议》规定的驰名商标跨类保护是商业实践发展和商标自身演变的必然要求。工业革命的完成改变了生产和市场的基本结构，在工业革命所带来的 新技术和新经济条件下，生产规模日益扩大，全国甚至全球市场得以形成，商标也渐渐从商号中独立出来，真正成为商品的标志。而工业革命的进一步深化将人类社 会带人了消费时代，随着消费社会中消费者的消费观念由物质消费向意义消费的转化，原本在商标结构中占据重要地位的对象要素—产品—对消费者的意义正在逐渐 减弱，消费者更看重的是对商标所承载的符号意义的体验。[9]“曾经仅仅发挥着作为指示出处、来源和商品质量的信号功能的表意符号已经凭其本身而成为产 品，作为使用这些符号的人们的地位、偏好和抱负的指示器而有价值。”[10]“消费者会使用品牌（商标）表达他们自己……品牌（商标）不是生产者的标志而 是消费者的标志。”[11]在消费社会，商标已经不再仅仅是商品的标志，而是变成了商品，不仅商品是消费的对象，商标也成为消费的对象，甚至只有商标才是 消费对象，商标已经成为了消费的最终目标。商标的异化不仅意味着商标中无形的意义要素重要性的提升和有形物理产品要素重要性的降低，更意味着商标可以脱离 具体商品类别而存在，意味着在一种商品类别中使用的商标所产生的无形的意义要素可以很容易地被“移植”到其他商品类别上，其现实体现就是品牌延伸策略。所 谓品牌延伸是指借助原有的、已建立的品牌地位，将原有品牌转移使用于新进人市场的其他产品或服务上，从而达到以更少的营销成本获取更大市场份额的目的。 [12]品牌延伸意味着品牌所有人在原本注册或者使用的商品或服务类别之外的商品或服务上具有实质性的商业利益，并会在将来将品牌延伸到这些商品或服务类 别上。因此，商标法应该对品牌提供跨类保护，以保护品牌所有人在将来可能延伸到的商品或服务类别中的商业利益。[13]
三、驰名商标认定的不同公众范围标准
关于驰名商标认定的公众范围标准，相关国际公约的规定并不明确，而是赋予世界各国或地区商标法以相当的自主权。有的国家或地区的商标法采用普通公众的公众范围标准认定驰名商标，有的国家或地区的商标法则采用相关公众的公众范围标准认定驰名商标。
（一）相关国际公约规定的标准
最早涉及驰名商标保护的国际公约是《巴黎公约》，但《巴黎公约》仅仅笼统地提到了驰名商标以及如何保护驰名商标的问题，至于何为驰名商标及其认定标准是什么，并未给出明确的答案。
《TRIPS协议》比《巴黎公约》前进了一步。《TRIPS协议》第16条第2款规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包 括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”这意味着《TRIPS协议》对驰名商标认定采用的是“相关公众”的公众范围标准，即只要相关公众对某 商标的知晓程度达到驰名的程度，该商标即可认定为驰名商标。
对驰名商标认定的公众范围标准规定得最清楚的知识产权国际文件当属《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）。尽管《联合建议》并 非正式的知识产权国际公约，而仅仅是“软法”性质的知识产权国际文件，但无疑也反映了相关签署方就驰名商标的一般看法，其重要性是不言而喻的。《联合建 议》第2条第1款明确规定，“相关公众对该商标的了解或认知程度”是认定某商标是否驰名的第一个因素，从而采用了“相关公众”的公众范围标准。其第2条第 3款规定，不得将“该商标在该成员国全体公众中驰名”作为认定驰名商标的标准，从而进一步肯定了相关公众的公众范围标准。尽管如此，《联合建议》第4条第 1款第3项规定，尽管在认定驰名商标时不得要求该商标在该成员国的全体公众中驰名，但在适用反淡化保护时，“成员国可以要求驰名商标必须在全体公众中驰 名。”从《联合建议》的相关规定来看，上述关于相关公众的公众范围标准主要适用于注册豁免，而在进行反淡化的跨类保护时则可以采用全体公众的公众范围标 准。因此，有学者指出，根据《联合建议》的规定，“驰名商标的标准可能根据其使用的环境而不同。”[14]即成员国可以根据驰名商标保护目的的不同采用不 同的公众范围标准，在制止混淆时应当采用较低的相关公众标准认定驰名商标，而在进行反淡化的跨类保护时则可以采用更高的全体公众标准认定驰名商标。当然， 成员国也可以不采用更高的全体公众标准而采用较低的相关公众标准。也就是说，“当涉及反淡化保护时，驰名商标的国际标准是灵活的。”[15]
也许正因为相关知识产权国际公约的模糊性和灵活性，世界各国或地区的商标法对驰名商标认定采用了不同的公众范围标准。有些国家或地区的商标法采用了标 准较低的相关公众标准，并统一适用《巴黎公约》要求的注册豁免和《TRIPS协议》要求的跨类保护，如欧共体商标法。有些国家或地区的商标法则采用了标准 较高的普通公众标准，并统一适用《巴黎公约》要求的注册豁免和《TRIPS协议》要求的跨类保护，如美国商标法。
（二）相关公众标准
欧共体商标法是采用相关公众标准的典型代表。《欧共体商标条例》第6条规定：“共同体商标应通过注册取得。”显然，欧共体商标法采用的是注册取得商标 权体制。根据《欧共体商标条例》第8条第2款（c）项的规定，《巴黎公约》第6条之二意义上在联盟成员国已驰名的商标属于禁止注册的相对理由，未注册的驰 名商标可以阻止他人注册。根据《欧共体商标条例》第9条第1款（c）项的规定，无正当理由使用与在欧共体内享有声誉的欧共体商标相同或类似，但指向的商品 或服务与欧共体商标所指向的商品或服务不相类似的任何标志，会对商标的显著特征或声誉造成不当利用或损害的，构成商标侵权，[16]驰名商标的效力已经超 出商标注册或使用的商品或服务范围之外。
尽管《欧共体商标条例》第8条第2款（c）项和第9条第1款（c）项规定了对驰名商标和有声誉商标的保护，但这两个条文并未规定何为商标的“驰名”以 及何为商标的“有声誉”。由于根据《TRIPS协议》第16条第2款的规定，《巴黎公约》第6条之二规定的驰名商标的认定标准是“相关公众”，因此旨在保 护《巴黎公约》第6条之二规定的驰名商标的《欧共体商标条例》第8条第2款（c）项规定的驰名商标认定的公众范围标准就是相关公众标准。至于“有声誉商 标”，《欧共体商标条例》并未明确规定其认定的公众范围标准。根据欧共体法院在Chevy案中的意见，“在先商标获得声誉的公众范围是与该商标相关的公 众，也就是说，取决于在市场上销售的产品或服务，要么是全部公众，要么是商人所处特定部门的特定范围的公众。”[17]因此，无论是此处出现的“全部公 众”还是“商人所处特定部门的特定范围的公众”，均没有超出相关公众的范围，均是与那个商标相关的公众。之所以可能是全部公众是因为有些商品就是销售给全 部公众的，而用于这些商品上的商标的相关公众就是全部公众。也就是说，欧共体法院对“有声誉商标”认定所采用的公众范围标准也是相关公众标准。这种相关公 众标准不仅适用于Chevy案的侵权纠纷，同样统一适用于商标注册。根据《欧共体商标条例》第8条第2款（c）项的规定，《巴黎公约》第6条之二规定的驰 名商标构成相同或类似商品或服务范围内驳回注册的相对理由，因而根据《欧共体商标条例》的相关规定，有声誉的在先商标均构成不相同且不相类似商品或服务范 围内驳回注册的相对理由。
（三）普通公众标准
美国商标法是采用驰名商标认定的普通公众标准的典型代表。与《欧共体商标条例》不同，美国《兰哈姆法》第43条（c）款明确规定了何为商标驰名。根据 该规定，“某商标是驰名的，只要它为美国普通消费公众广泛地承认为该商标所有人的商品或服务的来源指示。”美国《反不正当竞争法第三次重述》注解同样认 为：“在运用反淡化法规时，大多数法院都要求商标拥有符合有效商标保护要求的标志所需要的显著性程度。作为一个一般问题，只要某商标在商标所有人所使用的 商品或服务的背景之外仍具有其来源的意义，该商标就足够显著而为混淆性使用所淡化。某商标使用于它所识别的特定商品或服务通常不足够显著以享受反淡化保 护。”[18]这就意味着享受跨类的反淡化保护时，商标仅仅在其所注册或使用的商品或服务范围之内即相关公众范围之内驰名是不够的，其影响力必须超越相关 公众的范围。这种“普通公众”的公众范围标准不仅适用于美国《兰哈姆法》第43条（c）款规定的商标淡化，而且也适用于注册环节。根据美国《兰哈姆法》第 2条的规定，当某商标可能构成对第43条（c）款的淡化时，可以根据第14条经异议而拒绝给予注册或者根据第15条与第24条予以撤销。由于美国采用使用 取得商标权体制，因此未注册商标只要通过实际使用就可以取得商标权，并不需要达到《巴黎公约》第6条之二规定的驰名商标的程度，因此美国《兰哈姆法》并未 涉及《巴黎公约》第6条之二规定的内容。
四、驰名商标认定的公众范围标准之确定
由于保护动因是确定驰名商标认定的公众范围标准的出发点和基本依据，因此本文结合注册豁免和跨类保护这两种驰名商标保护动因确定驰名商标认定的公众范围标准。
（一）注册豁免和跨类保护的适用
我国《商标法》第13
自1985年我国加入《巴黎公约》至2013年《商标法》的第三次修订，我国商标法对驰名商标的保护经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的过程。尤其在2013年《商标法》的第三次修订中，不仅明确了“个案认定、被动保护”的驰名商标认定与保护模式，而且驰名商标被明确禁止用于广告，以努力消除滥用驰名商标的制度诱因，使驰名商标保护制度得到了进一步的完善。
尽管如此，我国驰名商标保护制度仍然存在两个需要解决的问题。一是未注册驰名商标的跨类保护问题。无论是商标法原理还是世界各国或地区的商标实践均不 否认未注册驰名商标的跨类保护，[1]而我国商标实践也反映出对未注册驰名商标确需给予跨类保护。[2]二是注册驰名商标的跨类保护在认定标准与保护范围 上的不协调问题。我国驰名商标保护制度在认定驰名商标时采用了相关公众的公众范围标准，然而注册驰名商标的效力却扩张到了相关公众的范围之外。这种不协调 不仅有违商标法的基本原理，而且对未注册驰名商标的保护是不公平的。之所以说这种不协调有违商标法的基本原理，是因为“对于两个实体或者商标之间发生的市 场混淆或者淡化来说，必须至少事先要熟悉这些主体或者商标中的一方。除非消费者将某个词与某个单一来源相联系，就既没有要保护的商标，该商标也不会被淡 化。”[3]也就是说，商标要获得跨类保护就必须获得跨类影响力，没有跨类影响力则不应该具有跨类效力。同时，这种不协调也导致了以下两种对未注册驰名商 标的不公平：一是对注册驰名商标采用较低的认定标准却给予较高程度保护的不公平。注册驰名商标与未注册驰名商标在认定的公众范围标准上是相同的，均是相关 公众标准，但注册驰名商标的法律效力却扩张到了相关公众范围之外，其保护程度是较高的。二是对未注册驰名商标不给予跨类保护的不公平。对于未注册的驰名商 标来说，既然商标法已经通过注册豁免制度赋予其商标权，其与注册驰名商标在认定的公众范围标准上也无任何差别，但仅仅因未履行注册手续而不能获得跨类保 护，这是不公平的。[4]事实上，在认定标准相同且商标法豁免其注册的情况下，未注册驰名商标和注册驰名商标并无实质差异。
造成我国驰名商标保护制度存在上述问题的根源是什么？又该如何解决这些问题？笔者认为，问题的根源是划分驰名商标保护类型的基本方法上存在错误，即仅 仅根据与商标形成并无实质联系的注册行为而将驰名商标保护分为注册驰名商标保护与未注册驰名商标保护，并对注册驰名商标提供跨类保护，而对未注册驰名商标 仅仅给予注册豁免待遇。的确，驰名商标可以分为注册驰名商标和未注册驰名商标，注册驰名商标因已经通过注册手续获得了商标权，无须注册豁免，只有未注册驰 名商标需要通过注册豁免获得商标权。但问题是，未注册驰名商标同样需要跨类保护。因为注册与否不能决定商标受保护的状况，决定商标受保护状况的是商标的影 响力。不管是否已经注册，只要某商标在相关公众范围内达到驰名状态，商标法就应赋予其商标权，也即豁免未注册商标的注册。而只要商标具备了跨类影响力，商 标法也就应同步赋予其跨类保护效力，不管其是否已经注册。由于商标是否驰名不是一种先定的状态，商标是否已经驰名及其驰名程度无法也没有必要事先确定，而 只能在具体商标纠纷中根据当事人的请求事后确定。因此，保护当事人驰名商标的动因是具体商标纠纷中驰名商标认定的出发点。不仅如此，保护当事人的驰名商标 也是相关国际公约创立驰名商标保护制度的初始动因。因此，驰名商标保护的动因是确定驰名商标认定公众范围标准的出发点和基本依据。
二、驰名商标的保护动因
不同类型驰名商标的保护动因是不同的，未注册驰名商标需要在实行注册取得商标权体制的国家豁免注册从而获得商标权，而不管是否已经注册，已经具有跨类 影响力的商标需要在其注册或使用的商品或服务范围之外获得跨类保护，因此注册豁免和跨类保护是驰名商标保护的两种动因。这两种动因不仅是《巴黎公约》和 《TRIPS协议》创立驰名商标保护制度的最初动因，也是商标所有人保护自己的驰名商标的目标与主要动机。
（一）注册豁免
最早涉及驰名商标保护的国际公约是《巴黎公约》。1925年《巴黎公约》海牙修订版赋予未注册驰名商标阻止他人在相同或类似商品上注册复制或模仿其商 标的权利，1958年《巴黎公约》里斯本修订版则不仅将未注册驰名商标的权利扩大到禁止他人在相同或类似商品上使用，而且将保护对象扩大到驰名商标的主要 部分。[5]《巴黎公约》海牙修订版为未注册驰名商标提供了阻止他人抢注的权利，而里斯本修订版则最终为未注册驰名商标提供了注册豁免的权利。
无论是阻止他人抢注还是注册豁免，《巴黎公约》的驰名商标保护制度既是国际贸易发展的必然要求，也是由当时商标的国际保护格局所决定的。国际贸易的真 正发展是从15世纪末至16世纪初的地理大发现开始的。18世纪60年代开始的产业革命则大大提高了生产力，商品生产规模不断扩大，国际贸易迅速发展并开 始达到世界规模。至19世纪末，统一的无所不包的世界经济体系和世界市场得以形成。国际贸易的发展对包括商标在内的知识产权的国际保护提出了新要求。“当 工业产品的贸易大规模增长时，国家渐渐地不满于国外提供的不确定、不充分的工业产权保护。”[6]保护工业产权的《巴黎公约》和保护著作权的《伯尔尼公约》产生于19世纪末期不是偶然的。
国际贸易的发展要求对商标给予国际保护。尽管1883年《巴黎公约》建立了商标国际保护制度，但并未消除商标的地域性。不仅如此，当时许多国家的商标 权取得体制是注册取得体制，在这些国家商标并不能自动获得保护，商标要获得保护，必须通过注册。同时，商标不是静止的，而是动态发展的，[7]往往具有一 个从无到有、从影响较小到影响较大、从一国到多国的发展过程。由于一国注册的商标并不能自动在其他国家获得保护，那些在一国已经达到驰名状态而在其他国家 并未注册的商标面临着被抢注的风险。正因为如此，法国于1911年《巴黎公约》华盛顿修订会议上第一次提出在其他国家保护在原属国注册的商标的问题，以防 止已经使用但未经注册的驰名商标被竞争者不正当地利用，而法国的这一提议未能通过的原因就是有些国家仅对注册商标提供保护，[8]允许保护未经注册的商标 与注册取得商标权体制相冲突。经过1925年海牙修订会议和1934年伦敦修订会议的努力，最终1958年《巴黎公约》里斯本修订会议终于确立了未注册驰 名商标的注册豁免制度。可以说，《巴黎公约》最终所确立的驰名商标保护制度契合了国际贸易发展的客观要求，国际贸易发展要求突破商标的地域性限制和注册原 则，要求给未注册的驰名商标以注册豁免的权利。
未注册驰名商标的注册豁免不仅是国际贸易发展的客观需要，同时更是未注册驰名商标本身发展的客观要求。不管在什么类型的商标权体制下，使用都是商标形 成的唯一途径。因此，即便是在采取注册取得商标权体制的国家或地区，尽管原则上仅有使用依然无法取得商标权，但商标法通常也要求使用商标，法定期间内不使 用的商标会被撤销。如《日本商标法》第50条、《法国知识产权法典》第714 -5条、我国《商标法》第49条第2款等。不仅如此，这些国家或地区的商标法通常在一定程度上也承认未注册商标的地位，如《日本商标法》第32条、我国台湾地区“商标法”第30条和我国《商标法》第59条第3款规定的商标先用权以及我国《商标法》第32条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”均为适例。同时，尽管未注册商标因其未注册而无法取得商标权，但通常会受到反不正当竞争法的保护，如《日本不正当竞争防治法》第2条、我国台湾地区“公平交易法”第20条、我国《反不正当竞争法》第5条 等。因为已经实际使用的未注册商标事实上已形成了一定的利益关系，法律对其不予保护是不公平的。对未注册的驰名商标而言，尽管其并未注册，但因其不仅已实 际使用，已形成一定的利益关系，而且还达到了驰名的状态，其商业利益是非常巨大的，不赋予其商标权是不公平的。不仅如此，要求商标的影响力达到驰名状态的 严格条件也使得赋予未注册驰名商标以商标权也不会对注册取得商标权体制造成过大的冲击。正因为如此，《巴黎公约》规定了未注册驰名商标的注册豁免，而采用 注册取得商标权体制的世界各国或地区的商标法也均给予未注册驰名商标以注册豁免。
（二）跨类保护
《TRIPS协议》不仅接受了《巴黎公约》对未注册驰名商标的注册豁免，而且进一步为驰名商标提供了跨类保护的效力。根据《TRIPS协议》第16条 第3款的规定，只要在不类似的商品或服务上使用复制或模仿某一驰名商标的商标即会暗示该商品或服务与注册驰名商标的所有人存在某种联系，从而可能对注册驰 名商标所有人的利益造成损害，注册驰名商标的所有人原则上就可以在与该驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务上阻止或撤销该商标的注册，并禁止该 商标的使用。
《TRIPS协议》规定的驰名商标跨类保护是商业实践发展和商标自身演变的必然要求。工业革命的完成改变了生产和市场的基本结构，在工业革命所带来的 新技术和新经济条件下，生产规模日益扩大，全国甚至全球市场得以形成，商标也渐渐从商号中独立出来，真正成为商品的标志。而工业革命的进一步深化将人类社 会带人了消费时代，随着消费社会中消费者的消费观念由物质消费向意义消费的转化，原本在商标结构中占据重要地位的对象要素—产品—对消费者的意义正在逐渐 减弱，消费者更看重的是对商标所承载的符号意义的体验。[9]“曾经仅仅发挥着作为指示出处、来源和商品质量的信号功能的表意符号已经凭其本身而成为产 品，作为使用这些符号的人们的地位、偏好和抱负的指示器而有价值。”[10]“消费者会使用品牌（商标）表达他们自己……品牌（商标）不是生产者的标志而 是消费者的标志。”[11]在消费社会，商标已经不再仅仅是商品的标志，而是变成了商品，不仅商品是消费的对象，商标也成为消费的对象，甚至只有商标才是 消费对象，商标已经成为了消费的最终目标。商标的异化不仅意味着商标中无形的意义要素重要性的提升和有形物理产品要素重要性的降低，更意味着商标可以脱离 具体商品类别而存在，意味着在一种商品类别中使用的商标所产生的无形的意义要素可以很容易地被“移植”到其他商品类别上，其现实体现就是品牌延伸策略。所 谓品牌延伸是指借助原有的、已建立的品牌地位，将原有品牌转移使用于新进人市场的其他产品或服务上，从而达到以更少的营销成本获取更大市场份额的目的。 [12]品牌延伸意味着品牌所有人在原本注册或者使用的商品或服务类别之外的商品或服务上具有实质性的商业利益，并会在将来将品牌延伸到这些商品或服务类 别上。因此，商标法应该对品牌提供跨类保护，以保护品牌所有人在将来可能延伸到的商品或服务类别中的商业利益。[13]
三、驰名商标认定的不同公众范围标准
关于驰名商标认定的公众范围标准，相关国际公约的规定并不明确，而是赋予世界各国或地区商标法以相当的自主权。有的国家或地区的商标法采用普通公众的公众范围标准认定驰名商标，有的国家或地区的商标法则采用相关公众的公众范围标准认定驰名商标。
（一）相关国际公约规定的标准
最早涉及驰名商标保护的国际公约是《巴黎公约》，但《巴黎公约》仅仅笼统地提到了驰名商标以及如何保护驰名商标的问题，至于何为驰名商标及其认定标准是什么，并未给出明确的答案。
《TRIPS协议》比《巴黎公约》前进了一步。《TRIPS协议》第16条第2款规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包 括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”这意味着《TRIPS协议》对驰名商标认定采用的是“相关公众”的公众范围标准，即只要相关公众对某 商标的知晓程度达到驰名的程度，该商标即可认定为驰名商标。
对驰名商标认定的公众范围标准规定得最清楚的知识产权国际文件当属《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）。尽管《联合建议》并 非正式的知识产权国际公约，而仅仅是“软法”性质的知识产权国际文件，但无疑也反映了相关签署方就驰名商标的一般看法，其重要性是不言而喻的。《联合建 议》第2条第1款明确规定，“相关公众对该商标的了解或认知程度”是认定某商标是否驰名的第一个因素，从而采用了“相关公众”的公众范围标准。其第2条第 3款规定，不得将“该商标在该成员国全体公众中驰名”作为认定驰名商标的标准，从而进一步肯定了相关公众的公众范围标准。尽管如此，《联合建议》第4条第 1款第3项规定，尽管在认定驰名商标时不得要求该商标在该成员国的全体公众中驰名，但在适用反淡化保护时，“成员国可以要求驰名商标必须在全体公众中驰 名。”从《联合建议》的相关规定来看，上述关于相关公众的公众范围标准主要适用于注册豁免，而在进行反淡化的跨类保护时则可以采用全体公众的公众范围标 准。因此，有学者指出，根据《联合建议》的规定，“驰名商标的标准可能根据其使用的环境而不同。”[14]即成员国可以根据驰名商标保护目的的不同采用不 同的公众范围标准，在制止混淆时应当采用较低的相关公众标准认定驰名商标，而在进行反淡化的跨类保护时则可以采用更高的全体公众标准认定驰名商标。当然， 成员国也可以不采用更高的全体公众标准而采用较低的相关公众标准。也就是说，“当涉及反淡化保护时，驰名商标的国际标准是灵活的。”[15]
也许正因为相关知识产权国际公约的模糊性和灵活性，世界各国或地区的商标法对驰名商标认定采用了不同的公众范围标准。有些国家或地区的商标法采用了标 准较低的相关公众标准，并统一适用《巴黎公约》要求的注册豁免和《TRIPS协议》要求的跨类保护，如欧共体商标法。有些国家或地区的商标法则采用了标准 较高的普通公众标准，并统一适用《巴黎公约》要求的注册豁免和《TRIPS协议》要求的跨类保护，如美国商标法。
（二）相关公众标准
欧共体商标法是采用相关公众标准的典型代表。《欧共体商标条例》第6条规定：“共同体商标应通过注册取得。”显然，欧共体商标法采用的是注册取得商标 权体制。根据《欧共体商标条例》第8条第2款（c）项的规定，《巴黎公约》第6条之二意义上在联盟成员国已驰名的商标属于禁止注册的相对理由，未注册的驰 名商标可以阻止他人注册。根据《欧共体商标条例》第9条第1款（c）项的规定，无正当理由使用与在欧共体内享有声誉的欧共体商标相同或类似，但指向的商品 或服务与欧共体商标所指向的商品或服务不相类似的任何标志，会对商标的显著特征或声誉造成不当利用或损害的，构成商标侵权，[16]驰名商标的效力已经超 出商标注册或使用的商品或服务范围之外。
尽管《欧共体商标条例》第8条第2款（c）项和第9条第1款（c）项规定了对驰名商标和有声誉商标的保护，但这两个条文并未规定何为商标的“驰名”以 及何为商标的“有声誉”。由于根据《TRIPS协议》第16条第2款的规定，《巴黎公约》第6条之二规定的驰名商标的认定标准是“相关公众”，因此旨在保 护《巴黎公约》第6条之二规定的驰名商标的《欧共体商标条例》第8条第2款（c）项规定的驰名商标认定的公众范围标准就是相关公众标准。至于“有声誉商 标”，《欧共体商标条例》并未明确规定其认定的公众范围标准。根据欧共体法院在Chevy案中的意见，“在先商标获得声誉的公众范围是与该商标相关的公 众，也就是说，取决于在市场上销售的产品或服务，要么是全部公众，要么是商人所处特定部门的特定范围的公众。”[17]因此，无论是此处出现的“全部公 众”还是“商人所处特定部门的特定范围的公众”，均没有超出相关公众的范围，均是与那个商标相关的公众。之所以可能是全部公众是因为有些商品就是销售给全 部公众的，而用于这些商品上的商标的相关公众就是全部公众。也就是说，欧共体法院对“有声誉商标”认定所采用的公众范围标准也是相关公众标准。这种相关公 众标准不仅适用于Chevy案的侵权纠纷，同样统一适用于商标注册。根据《欧共体商标条例》第8条第2款（c）项的规定，《巴黎公约》第6条之二规定的驰 名商标构成相同或类似商品或服务范围内驳回注册的相对理由，因而根据《欧共体商标条例》的相关规定，有声誉的在先商标均构成不相同且不相类似商品或服务范 围内驳回注册的相对理由。
（三）普通公众标准
美国商标法是采用驰名商标认定的普通公众标准的典型代表。与《欧共体商标条例》不同，美国《兰哈姆法》第43条（c）款明确规定了何为商标驰名。根据 该规定，“某商标是驰名的，只要它为美国普通消费公众广泛地承认为该商标所有人的商品或服务的来源指示。”美国《反不正当竞争法第三次重述》注解同样认 为：“在运用反淡化法规时，大多数法院都要求商标拥有符合有效商标保护要求的标志所需要的显著性程度。作为一个一般问题，只要某商标在商标所有人所使用的 商品或服务的背景之外仍具有其来源的意义，该商标就足够显著而为混淆性使用所淡化。某商标使用于它所识别的特定商品或服务通常不足够显著以享受反淡化保 护。”[18]这就意味着享受跨类的反淡化保护时，商标仅仅在其所注册或使用的商品或服务范围之内即相关公众范围之内驰名是不够的，其影响力必须超越相关 公众的范围。这种“普通公众”的公众范围标准不仅适用于美国《兰哈姆法》第43条（c）款规定的商标淡化，而且也适用于注册环节。根据美国《兰哈姆法》第 2条的规定，当某商标可能构成对第43条（c）款的淡化时，可以根据第14条经异议而拒绝给予注册或者根据第15条与第24条予以撤销。由于美国采用使用 取得商标权体制，因此未注册商标只要通过实际使用就可以取得商标权，并不需要达到《巴黎公约》第6条之二规定的驰名商标的程度，因此美国《兰哈姆法》并未 涉及《巴黎公约》第6条之二规定的内容。
四、驰名商标认定的公众范围标准之确定
由于保护动因是确定驰名商标认定的公众范围标准的出发点和基本依据，因此本文结合注册豁免和跨类保护这两种驰名商标保护动因确定驰名商标认定的公众范围标准。
（一）注册豁免和跨类保护的适用
我国《商标法》第13
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