不能指示务来源的通用名称不构成商标性使用
来源： 《人民司法（案例）》2014年第10期 作者：姚建军 时间：2015-03-10 阅读数:
【案情】
原告：陕西盛唐在线网络信息有限公司（以下简称盛唐公司）。
被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）。
被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司（以下简称腾讯西安公司）。
原告盛唐公司诉称：盛唐公司是陕西省一家专门从事网络游戏服务的专业软件及服务企业，成立于2004年。2008年前，盛唐公司自主研发了“三代”网 络棋牌游戏，刚一推出即在市场上引发了广泛关注和赢得了良好声誉。2010年6月21日，盛唐公司取得“三代”商标注册证书，核定服务项目为提供娱乐场 所、娱乐、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏等。2011年10月，西安市工商行政管理局认定盛唐公司用于电子书籍和杂志的出版、提供在线游戏服务项 目上的“三代”商标为西安市著名商标，有效期3年。2011年12月26日，陕西省工商行政管理局认定盛唐公司用于节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、 提供娱乐场所、娱乐、倶乐部服务（娱乐或教育）、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏上的“三代”商标为陕西省著名商标，有效期3年。
2012年4月起，腾讯公司、腾讯西安公司未经盛唐公司许可，擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏。
盛唐公司认为，腾讯公司、腾讯西安公司的行为构成对其商标权的损害，故诉至法院，请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行 为；在《光明日报》、《南方周末》、《华商报》等主要媒体上以及腾讯网（www.qq.com）网络游戏大厅和腾讯大秦网 （http://xian.qq.com/）的显著位置上刊载声明以消除影响和赔礼道歉。
被告腾讯公司、腾讯西安公司辩称：“三代”是源于陕西民间流行的扑克牌游戏，代表和结合了“斗地主”、“挖坑”、“跑的快”三款游戏的特点和优点，为 一种扑克牌玩法的通用名称而被社会大众广泛使用。众多互联网在线游戏都将此种扑克牌玩法作为与斗地主并列的一种游戏类通用名称，即“三代”牌类游戏。被告 是将“三代”作为与“斗地主”等休闲消遣类游戏同类目录下的一种牌类游戏通用名称，而非将“三代”作为腾讯游戏的商标标示。广大互联网用户也普遍明知“三 代”为公众知悉的游戏玩法的通用名称，在腾讯游戏的平台上玩“三代”游戏，一定会知悉提供该服务的为腾讯游戏平台，而不会误认为该服务提供者为盛唐公司。 腾讯公司、腾讯西安公司对争诉标的的使用不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用，属于正当使用，请求驳回盛唐公司的诉讼请求。
2011年4月28日，盛唐公司向陕西省西安市公证处申请对网址为 http://www.qq.com/的相关网页进行 证据保全。公证网页显示：“三代”游戏是来自于陕西省民间的一款扑克牌游戏，代表和结合了“斗地主”、“挖坑”、“跑的快”三款游戏的特点和优点，更富游 戏性和娱乐性。2011年4月29日，陕西省西安市公证处作出了（2011）西证民字第3290号公证书。2012年4月20日，盛唐公司再次向陕西省西 安市公证处申请对网址为http://www.qq.com/的相关网 页进行证据保全，公证网页显示内容与2011年4月28日证据保全内容相同。2012年5月3日，陕西省西安市公证处作出了（2012）西证民字第 3308号公证书。2013年5月6日，盛唐公司第三次向陕西省西安市公证处申请对网址为http://www.qq.com/的相关网 页进行证据保全，公证网页显示内容为部分牌类游戏图案和名称，其中“三代”游戏图形显示“3代”，文字标明“三代”（牌类），集“斗地主”、“挖坑”、 “跑的快”之优点，“三代”更精彩，发布时间为2009年3月1日；“三代”是基于QQ 游戏大厅下的一款休闲游戏，“三代”游戏是来自于陕西省民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了“斗地主”、“挖坑”、“跑的快”三款游戏的特点和优点， 更富游戏性和娱乐性。2013年5月15日，陕西省西安市公证处作出了（2013）西证民字第6392号公证书。
2012年9月12日，腾讯公司向北京市方圆公证处申请对相关网页进行证据保全，公证网页显示盛唐公司在其网站介绍，“三代”游戏是流行于陕西民间的 一种扑克游戏。游戏玩法简单，易学易懂，属斗智类娱乐游戏。在陕西，“一代”指的是红桃4，“第二代”是“挖坑”，该游戏被当地民众亲切地称为“三代”。 被称为“三代”还有另外一个含义，即“三代”代表了“斗地主”，代表了“挖坑”，代表了“跑的快”。“三代”游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活， 也有广泛深厚的群众基础。2012年9月25日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第33421号、第33422号公证书。
庭审期间，盛唐公司称腾讯公司、腾讯西安公司在相同服务上即在线游戏和提供在线游戏上使用了相同的注册商标，侵害了“三代”注册商标权；腾讯公司、腾讯西安公司的使用行为至少在陕西境内易使相关公众产生混淆。
腾讯公司称其是将“三代”作为与“斗地主”等同一目录下的游戏名称进行使用，并非作为游戏平台的商标标识，用户不可能认为与盛唐公司产生联系，“三代”作为扑克游戏名称是通用名称。
【审判】
陕西省西安市中级人民法院经审理认为：网络商标是以一定的数字信息为基础，通过显示屏使人获得相应的视觉效果，并能与该特定的商品或服务联系起来。网 络商标是传统商标使用在网络领域的延伸，其改变的只是形式和手段，但在法律原理适用及规范上理应遵循相同的规律。盛唐公司经商标局核准，获得“三代”注册 商标专用权，其合法的权益应受法律保护。腾讯公司、腾讯西安公司是否构成对盛唐公司注册商标专用权的侵害，应从以下方面分析：首先，争讼之注册商标是否属 于通用名称。判定通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书已经收录或记载的名称可以认定为通用名称，而且已为公众约定俗成、普遍使用的表示某类商 品的名称，也可以认定为通用名称。如果以商品的通用名称作为商品的商标，那么商标的识别功能就不可能发挥作用，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注 册而专用，否则可能损害公众的利益。本案中，“三代”游戏是陕西民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了“斗地主”、“挖坑”、“跑的快”三款游戏的特点 和优点，更富游戏性和娱乐性。
“三代”游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。由此可以证明，“三代”游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用， 其与“斗地主”、“挖坑”均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。其次，腾讯公司、腾讯西安公司使用“三代”是否构成商标性使用。“三 代”是QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，腾讯公司是将“三代”作为扑克游戏名称在其网站与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，被控侵权商标核定 使用的时间较短，识别功能显著性较低，加之盛唐公司也未能提供相关公众误认为被控侵权商标来源于盛唐公司及被控侵权商标所标示的商品来源与盛唐公司之间存 在特定联系的证据，因此，腾讯公司、腾讯西安公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用。再次，腾讯公司使用“三代”文字是 否属于正当使用。判断被控侵权人是否构成正当使用，不仅应根据被控侵权人的主观意图，而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用，不能因为权利 人具有注册商标专用权，而无视其权利的实际和本质，否则就不符合商标法的立法精神和违背了公平正义原则。如前所述，腾讯公司使用“三代”是作为QQ游戏大 厅下的一款休闲游戏名称，且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，属 于善意、正常使用。简言之，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作 反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。
西安中院依照商标法实施条例第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量 及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”之规定，判决：驳回原告陕西盛唐在线网络信息有限公司的诉讼请求。
一审宣判后，当事人均未上诉，本案判决已发生法律效力。
【评析】
商标权即注册人享有的商标专用权，包括了积极权能和消极权能。[1]积极权能指的是商标使用权，包括了自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人 意志的使用；商标的消极权能，即排他权，排斥他人做相同或者近似性使用。商标权的积极使用限于注册商标核准的范围。注册商标的使用范围经过了商标局的核 准，因此商标积极权能的界限清晰，同时积极权能更关乎商标权人的使用，在侵权认定中作用不大。商标侵权实质指的是他人未经许可进入到商标权的排他范围之 内。从逻辑上来讲，判断侵权的前提是确定商标权的排他范围，也即商标权的保护范围。只有确定了商标权的保护范围，才能判定被控侵权人是否构成侵权行为。下 面笔者将结合与本案相关的法律问题予以评析。
一、商标意义上通用名称的属性
商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条 中规定：“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成 的通用名称的参考。”由此可以解读出，通用名称是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源和商品提供者的功能。[2]通用名称包括法 定的或者约定俗成的两种情况。法定的通用名称是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称；约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认可和 使用的通用名称。无论是约定还是法定，其认定的标准在于普通消费者，即相关公众。消费者是产品或者服务的购买者，商标必然接受消费者的认知和识别，因此判 断商标显著性必须站在消费者的立场上。[3]虽然相关公众在这一标准认定上并不存在分歧，但是对于相关公众范围的划定仍然留有争议，争议最大的问题在于判 断时以多大地域范围的消费者作为标准。对此，我国现行规范性文件中并未给予明确的量化标准。最高人民法院在（2010）民提字第113号判决书中对该问题 的阐述为：“相关公众一般是指全国范围内的相关公众，但如果被指称的行业或者商品由于历史传统、风土人情或者自然条件、法律限制等原因而被局限在特定地域 市场或者其他相关市场内，则以该相关市场的公众作为判断标准。”商品的通用名称一般被认定为缺乏固有显著性，只有通过使用获得第二含义，才能取得商标注 册。已经获得注册商标的通用名称，说明商标局已经认可其通过使用获得显著性，在未被撤销之前，应尊重这一行政授权的效力。但是，对于固有显著性较弱的商 标，商标法实施条例第四十九条规定仍然对其保护范围进行了限制。
需要指出的是：商标权的保护范围与商标的显著性息息相关，显著性越强，商标权保护范围越大；显著性越弱，商标权保护范围越小。显著性是指商标的固有显 著性。根据显著性强弱，商标可以依次划分为臆造商标、任意商标、暗示商标和描述商标。[4]由于显著性的不同，各类商标的保护范围产生了差异。商标的显著 性与其是否属于通用名称有一定的关联性。显著性最弱的商标为描述性商标，该类商标仅有本商品通用的名称、图形、型号或者是直接表示商品的质量、主要原料、 功能等特点。同时，商标法也对显著性弱的商标做出限制，一是必须通过长期使用来获得显著性，二是不能禁止他人的正当使用，实际上是为商标划定了排他权的界 限。
二、不能指示服务来源的通用名称不构成商标性使用
商标最本质的功能为识别功能，而识别性的产生又以商标的使用作为基础。其具体逻辑为：商标的三要素标识、产品、出处及商誉通过商标性使用实现了互动， 商标性使用使消费者将商标与固定的商品、服务联系起来，附着于商标背后的商誉也逐渐得到消费者的认同，最终形成的这种互动性引导消费者识别和购买，为权利 人带来商业利益。[5]因此，商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能，并不是所有将商标与产品进行物理性结合的使用方式都归属为商标性使用。商标法实施 条例中对于商标使用行为仅作列举，并未触及商标使用的本质。新修订的商标法已经明确将商标使用定义为“用于识别商品来源的行为”，实际上是回归了商标性使 用行为的应有之义。商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的 提供者。判断被控侵权人的使用方式和目的及使用行为是否会使相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，一般包括两种情形：一种是相关公众误认为被控侵权 商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：
“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”被控侵权人使用他人含有通用名称的商标，若不具有识别功能，则不构成商标标性使用。
三、商标注册人无权禁止他人正当使用通用名称
从显著性角度，涉案商标为通用名称，法律针对这类通过获得第二含义取得的商标权做出限制，其他主体可以在原有含义上使用该通用名称进行市场活动，商标 权人对此无权干涉。商标法以这种制度设计实现了商标权与公众利益的平衡，防止商标权垄断公众资源，成为阻碍竞争的工具。余[6]如前所述，商标法实施条例 虽然规定了其他经营者正当使用这类商标不构成侵权，但是对于正当的内涵并未给出明确的界定，而是否正当恰恰是判定侵权与否的关键。TRIPS 协议第17条规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。”1946年 Lanham Act在第1115节（b）（4）中，全面吸收了普通法上法定正当使用制度。根据该条款，任意第三人善意、合理地使用他人的名称、短语或图案来描述自己的 产品或服务，只要该使用是一种描述性而非商标意义上的使用，就不构成商标侵权。
由此，美国法院对正当使用总结出了三个构成要素：[7]1.非商标性使用。是指被控侵权人不是将原告的描述性商标作为商标使用，即其使用该标识是为了 描述其商品的特征而非指示其商品的来源。从这一点上也可以看出商标法中的正当使用与著作权法中正当使用的区别，它并不像后者那样赋予了一种普遍性的权利来 使用他人的描述性商标，而限于在该标识的原始描述性含义上使用。如果使用他人商标是用来指示商标权人或其商品，对于重新包装的商品使用原有商标，或者在比 较广告中使用他人商标，则不属于正当使用原则调整的范畴。2.公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性 标识被他人注册为商标而受到损害。而这个概念本身就要求对他人描述性商标的使用必须是出于对自己产品描述的必要，而且这种使用必须是合理且善意的，即不得 不正当地利用他人商标所代表的商誉。公平善意是一种主观上的要求，一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。如果使用者仅利用了描述性商标的第一含义，用 于表示该类商品的通用名称、主要原料、性能或品质等，就应当认定其主观上存在善意。因为这种使用的目的并非借助商标权人的商誉，制造混淆，误导消费者，而 是经营之不可避免。反之，如果使用人原本没有使用某描述性词汇，在他人将其注册为商标之后转而采用该标识，或者是使用了他人商标中与描述意义无关的那些特 点，诸如字型、风格、颜色等，则可推定其有恶意。此外，善意要求使用者不得采取突出的方式进行使用。突出使用，将商标设计与周围设计做明显区分，以此来吸 引消费的注意力。正当使用必须停留在商标第一含义范围内，不能因此产生识别功能，然而突出性使用已经超越了这个界限，具有了商标性使用的特点，所以，突出 性使用可以反映出使用人企图制造混淆、误导消费者的主观恶意，不能认定为正当使用。3.仅仅为了描述自己的商品或服务。即使将他人商标不是作为商标使用， 而仅仅是用来描述自己商品的特点。本案腾讯QQ游戏大厅的“三代”扑克并未对“三代”商标进行突出性使用，属于善意、正常使用的范畴。
综上，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的 商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。最高人民法院（2008）民三他字12号函中明确指 出：“对于一定区域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该游戏内容、特点的 游戏名称，可以认定为正当使用。” 【注释】 [1]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年出版，第32页。
[2]参见最高人民法院（2010）民提字第113号判决书。
[3]张今、刘晗：“商标使用相关问题探究”，载《中华商标》2013年第9期。
[4]何颖、季连帅、韩立丽：《商标显著性研究》，中国政法大学出版社2013年出版，第137页。
[5]张今：“商标使用相关问题探究”，载《中华商标》2013年第9期。
[6]张今：“论商标上的权利限制”，载《法商研究》1999年第3期。
[7]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月第1版，第317页。
原告：陕西盛唐在线网络信息有限公司（以下简称盛唐公司）。
被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）。
被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司（以下简称腾讯西安公司）。
原告盛唐公司诉称：盛唐公司是陕西省一家专门从事网络游戏服务的专业软件及服务企业，成立于2004年。2008年前，盛唐公司自主研发了“三代”网 络棋牌游戏，刚一推出即在市场上引发了广泛关注和赢得了良好声誉。2010年6月21日，盛唐公司取得“三代”商标注册证书，核定服务项目为提供娱乐场 所、娱乐、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏等。2011年10月，西安市工商行政管理局认定盛唐公司用于电子书籍和杂志的出版、提供在线游戏服务项 目上的“三代”商标为西安市著名商标，有效期3年。2011年12月26日，陕西省工商行政管理局认定盛唐公司用于节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、 提供娱乐场所、娱乐、倶乐部服务（娱乐或教育）、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏上的“三代”商标为陕西省著名商标，有效期3年。
2012年4月起，腾讯公司、腾讯西安公司未经盛唐公司许可，擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏。
盛唐公司认为，腾讯公司、腾讯西安公司的行为构成对其商标权的损害，故诉至法院，请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行 为；在《光明日报》、《南方周末》、《华商报》等主要媒体上以及腾讯网（www.qq.com）网络游戏大厅和腾讯大秦网 （http://xian.qq.com/）的显著位置上刊载声明以消除影响和赔礼道歉。
被告腾讯公司、腾讯西安公司辩称：“三代”是源于陕西民间流行的扑克牌游戏，代表和结合了“斗地主”、“挖坑”、“跑的快”三款游戏的特点和优点，为 一种扑克牌玩法的通用名称而被社会大众广泛使用。众多互联网在线游戏都将此种扑克牌玩法作为与斗地主并列的一种游戏类通用名称，即“三代”牌类游戏。被告 是将“三代”作为与“斗地主”等休闲消遣类游戏同类目录下的一种牌类游戏通用名称，而非将“三代”作为腾讯游戏的商标标示。广大互联网用户也普遍明知“三 代”为公众知悉的游戏玩法的通用名称，在腾讯游戏的平台上玩“三代”游戏，一定会知悉提供该服务的为腾讯游戏平台，而不会误认为该服务提供者为盛唐公司。 腾讯公司、腾讯西安公司对争诉标的的使用不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用，属于正当使用，请求驳回盛唐公司的诉讼请求。
2011年4月28日，盛唐公司向陕西省西安市公证处申请对网址为 http://www.qq.com/的相关网页进行 证据保全。公证网页显示：“三代”游戏是来自于陕西省民间的一款扑克牌游戏，代表和结合了“斗地主”、“挖坑”、“跑的快”三款游戏的特点和优点，更富游 戏性和娱乐性。2011年4月29日，陕西省西安市公证处作出了（2011）西证民字第3290号公证书。2012年4月20日，盛唐公司再次向陕西省西 安市公证处申请对网址为http://www.qq.com/的相关网 页进行证据保全，公证网页显示内容与2011年4月28日证据保全内容相同。2012年5月3日，陕西省西安市公证处作出了（2012）西证民字第 3308号公证书。2013年5月6日，盛唐公司第三次向陕西省西安市公证处申请对网址为http://www.qq.com/的相关网 页进行证据保全，公证网页显示内容为部分牌类游戏图案和名称，其中“三代”游戏图形显示“3代”，文字标明“三代”（牌类），集“斗地主”、“挖坑”、 “跑的快”之优点，“三代”更精彩，发布时间为2009年3月1日；“三代”是基于QQ 游戏大厅下的一款休闲游戏，“三代”游戏是来自于陕西省民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了“斗地主”、“挖坑”、“跑的快”三款游戏的特点和优点， 更富游戏性和娱乐性。2013年5月15日，陕西省西安市公证处作出了（2013）西证民字第6392号公证书。
2012年9月12日，腾讯公司向北京市方圆公证处申请对相关网页进行证据保全，公证网页显示盛唐公司在其网站介绍，“三代”游戏是流行于陕西民间的 一种扑克游戏。游戏玩法简单，易学易懂，属斗智类娱乐游戏。在陕西，“一代”指的是红桃4，“第二代”是“挖坑”，该游戏被当地民众亲切地称为“三代”。 被称为“三代”还有另外一个含义，即“三代”代表了“斗地主”，代表了“挖坑”，代表了“跑的快”。“三代”游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活， 也有广泛深厚的群众基础。2012年9月25日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第33421号、第33422号公证书。
庭审期间，盛唐公司称腾讯公司、腾讯西安公司在相同服务上即在线游戏和提供在线游戏上使用了相同的注册商标，侵害了“三代”注册商标权；腾讯公司、腾讯西安公司的使用行为至少在陕西境内易使相关公众产生混淆。
腾讯公司称其是将“三代”作为与“斗地主”等同一目录下的游戏名称进行使用，并非作为游戏平台的商标标识，用户不可能认为与盛唐公司产生联系，“三代”作为扑克游戏名称是通用名称。
【审判】
陕西省西安市中级人民法院经审理认为：网络商标是以一定的数字信息为基础，通过显示屏使人获得相应的视觉效果，并能与该特定的商品或服务联系起来。网 络商标是传统商标使用在网络领域的延伸，其改变的只是形式和手段，但在法律原理适用及规范上理应遵循相同的规律。盛唐公司经商标局核准，获得“三代”注册 商标专用权，其合法的权益应受法律保护。腾讯公司、腾讯西安公司是否构成对盛唐公司注册商标专用权的侵害，应从以下方面分析：首先，争讼之注册商标是否属 于通用名称。判定通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书已经收录或记载的名称可以认定为通用名称，而且已为公众约定俗成、普遍使用的表示某类商 品的名称，也可以认定为通用名称。如果以商品的通用名称作为商品的商标，那么商标的识别功能就不可能发挥作用，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注 册而专用，否则可能损害公众的利益。本案中，“三代”游戏是陕西民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了“斗地主”、“挖坑”、“跑的快”三款游戏的特点 和优点，更富游戏性和娱乐性。
“三代”游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。由此可以证明，“三代”游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用， 其与“斗地主”、“挖坑”均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。其次，腾讯公司、腾讯西安公司使用“三代”是否构成商标性使用。“三 代”是QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，腾讯公司是将“三代”作为扑克游戏名称在其网站与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，被控侵权商标核定 使用的时间较短，识别功能显著性较低，加之盛唐公司也未能提供相关公众误认为被控侵权商标来源于盛唐公司及被控侵权商标所标示的商品来源与盛唐公司之间存 在特定联系的证据，因此，腾讯公司、腾讯西安公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用。再次，腾讯公司使用“三代”文字是 否属于正当使用。判断被控侵权人是否构成正当使用，不仅应根据被控侵权人的主观意图，而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用，不能因为权利 人具有注册商标专用权，而无视其权利的实际和本质，否则就不符合商标法的立法精神和违背了公平正义原则。如前所述，腾讯公司使用“三代”是作为QQ游戏大 厅下的一款休闲游戏名称，且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，属 于善意、正常使用。简言之，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作 反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。
西安中院依照商标法实施条例第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量 及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”之规定，判决：驳回原告陕西盛唐在线网络信息有限公司的诉讼请求。
一审宣判后，当事人均未上诉，本案判决已发生法律效力。
【评析】
商标权即注册人享有的商标专用权，包括了积极权能和消极权能。[1]积极权能指的是商标使用权，包括了自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人 意志的使用；商标的消极权能，即排他权，排斥他人做相同或者近似性使用。商标权的积极使用限于注册商标核准的范围。注册商标的使用范围经过了商标局的核 准，因此商标积极权能的界限清晰，同时积极权能更关乎商标权人的使用，在侵权认定中作用不大。商标侵权实质指的是他人未经许可进入到商标权的排他范围之 内。从逻辑上来讲，判断侵权的前提是确定商标权的排他范围，也即商标权的保护范围。只有确定了商标权的保护范围，才能判定被控侵权人是否构成侵权行为。下 面笔者将结合与本案相关的法律问题予以评析。
一、商标意义上通用名称的属性
商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条 中规定：“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成 的通用名称的参考。”由此可以解读出，通用名称是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源和商品提供者的功能。[2]通用名称包括法 定的或者约定俗成的两种情况。法定的通用名称是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称；约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认可和 使用的通用名称。无论是约定还是法定，其认定的标准在于普通消费者，即相关公众。消费者是产品或者服务的购买者，商标必然接受消费者的认知和识别，因此判 断商标显著性必须站在消费者的立场上。[3]虽然相关公众在这一标准认定上并不存在分歧，但是对于相关公众范围的划定仍然留有争议，争议最大的问题在于判 断时以多大地域范围的消费者作为标准。对此，我国现行规范性文件中并未给予明确的量化标准。最高人民法院在（2010）民提字第113号判决书中对该问题 的阐述为：“相关公众一般是指全国范围内的相关公众，但如果被指称的行业或者商品由于历史传统、风土人情或者自然条件、法律限制等原因而被局限在特定地域 市场或者其他相关市场内，则以该相关市场的公众作为判断标准。”商品的通用名称一般被认定为缺乏固有显著性，只有通过使用获得第二含义，才能取得商标注 册。已经获得注册商标的通用名称，说明商标局已经认可其通过使用获得显著性，在未被撤销之前，应尊重这一行政授权的效力。但是，对于固有显著性较弱的商 标，商标法实施条例第四十九条规定仍然对其保护范围进行了限制。
需要指出的是：商标权的保护范围与商标的显著性息息相关，显著性越强，商标权保护范围越大；显著性越弱，商标权保护范围越小。显著性是指商标的固有显 著性。根据显著性强弱，商标可以依次划分为臆造商标、任意商标、暗示商标和描述商标。[4]由于显著性的不同，各类商标的保护范围产生了差异。商标的显著 性与其是否属于通用名称有一定的关联性。显著性最弱的商标为描述性商标，该类商标仅有本商品通用的名称、图形、型号或者是直接表示商品的质量、主要原料、 功能等特点。同时，商标法也对显著性弱的商标做出限制，一是必须通过长期使用来获得显著性，二是不能禁止他人的正当使用，实际上是为商标划定了排他权的界 限。
二、不能指示服务来源的通用名称不构成商标性使用
商标最本质的功能为识别功能，而识别性的产生又以商标的使用作为基础。其具体逻辑为：商标的三要素标识、产品、出处及商誉通过商标性使用实现了互动， 商标性使用使消费者将商标与固定的商品、服务联系起来，附着于商标背后的商誉也逐渐得到消费者的认同，最终形成的这种互动性引导消费者识别和购买，为权利 人带来商业利益。[5]因此，商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能，并不是所有将商标与产品进行物理性结合的使用方式都归属为商标性使用。商标法实施 条例中对于商标使用行为仅作列举，并未触及商标使用的本质。新修订的商标法已经明确将商标使用定义为“用于识别商品来源的行为”，实际上是回归了商标性使 用行为的应有之义。商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的 提供者。判断被控侵权人的使用方式和目的及使用行为是否会使相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，一般包括两种情形：一种是相关公众误认为被控侵权 商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：
“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”被控侵权人使用他人含有通用名称的商标，若不具有识别功能，则不构成商标标性使用。
三、商标注册人无权禁止他人正当使用通用名称
从显著性角度，涉案商标为通用名称，法律针对这类通过获得第二含义取得的商标权做出限制，其他主体可以在原有含义上使用该通用名称进行市场活动，商标 权人对此无权干涉。商标法以这种制度设计实现了商标权与公众利益的平衡，防止商标权垄断公众资源，成为阻碍竞争的工具。余[6]如前所述，商标法实施条例 虽然规定了其他经营者正当使用这类商标不构成侵权，但是对于正当的内涵并未给出明确的界定，而是否正当恰恰是判定侵权与否的关键。TRIPS 协议第17条规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。”1946年 Lanham Act在第1115节（b）（4）中，全面吸收了普通法上法定正当使用制度。根据该条款，任意第三人善意、合理地使用他人的名称、短语或图案来描述自己的 产品或服务，只要该使用是一种描述性而非商标意义上的使用，就不构成商标侵权。
由此，美国法院对正当使用总结出了三个构成要素：[7]1.非商标性使用。是指被控侵权人不是将原告的描述性商标作为商标使用，即其使用该标识是为了 描述其商品的特征而非指示其商品的来源。从这一点上也可以看出商标法中的正当使用与著作权法中正当使用的区别，它并不像后者那样赋予了一种普遍性的权利来 使用他人的描述性商标，而限于在该标识的原始描述性含义上使用。如果使用他人商标是用来指示商标权人或其商品，对于重新包装的商品使用原有商标，或者在比 较广告中使用他人商标，则不属于正当使用原则调整的范畴。2.公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性 标识被他人注册为商标而受到损害。而这个概念本身就要求对他人描述性商标的使用必须是出于对自己产品描述的必要，而且这种使用必须是合理且善意的，即不得 不正当地利用他人商标所代表的商誉。公平善意是一种主观上的要求，一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。如果使用者仅利用了描述性商标的第一含义，用 于表示该类商品的通用名称、主要原料、性能或品质等，就应当认定其主观上存在善意。因为这种使用的目的并非借助商标权人的商誉，制造混淆，误导消费者，而 是经营之不可避免。反之，如果使用人原本没有使用某描述性词汇，在他人将其注册为商标之后转而采用该标识，或者是使用了他人商标中与描述意义无关的那些特 点，诸如字型、风格、颜色等，则可推定其有恶意。此外，善意要求使用者不得采取突出的方式进行使用。突出使用，将商标设计与周围设计做明显区分，以此来吸 引消费的注意力。正当使用必须停留在商标第一含义范围内，不能因此产生识别功能，然而突出性使用已经超越了这个界限，具有了商标性使用的特点，所以，突出 性使用可以反映出使用人企图制造混淆、误导消费者的主观恶意，不能认定为正当使用。3.仅仅为了描述自己的商品或服务。即使将他人商标不是作为商标使用， 而仅仅是用来描述自己商品的特点。本案腾讯QQ游戏大厅的“三代”扑克并未对“三代”商标进行突出性使用，属于善意、正常使用的范畴。
综上，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的 商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。最高人民法院（2008）民三他字12号函中明确指 出：“对于一定区域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该游戏内容、特点的 游戏名称，可以认定为正当使用。” 【注释】 [1]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年出版，第32页。
[2]参见最高人民法院（2010）民提字第113号判决书。
[3]张今、刘晗：“商标使用相关问题探究”，载《中华商标》2013年第9期。
[4]何颖、季连帅、韩立丽：《商标显著性研究》，中国政法大学出版社2013年出版，第137页。
[5]张今：“商标使用相关问题探究”，载《中华商标》2013年第9期。
[6]张今：“论商标上的权利限制”，载《法商研究》1999年第3期。
[7]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月第1版，第317页。
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