商标法上公有领域的保护
来源：《知识产权》 2012年第4期 作者：杨巧 时间：2015-03-10 阅读数:
公有领域的信息资源本为社会公众自由使用，然而近年来，公共资源被注册为商标后引发的案件频发，如在我国已经注册的诸葛亮商标、三峡商标、法律人商标、雪 花商标等。2007年12月17日，鲁迅之子周海婴和周令飞联合在《广州日报》发表长达7000字的文章《鲁迅姓什么》，该文详细描述了数十年来经历的怪 状：鲁迅的姓名被注册为商标。据中国商标网，包含“鲁迅”二字的商标有十多个，这些商标的所有人大多是营利性组织。面对日益严重的侵权行为，他们迫切呼吁 “鲁迅为公”。知识产权是具有独占性、排他性的支配性财产权利，然而这种私权并非绝对的排他性，而是应受到一定限制的财产权，主要源于知识产权制度具有执 行国家公共政策的职能。商标权属于知识产权之一，作为商标权客体的商标标识并非如作品、发明创造、技术秘密那样完全是人的智力成果，商标的文字、图形、数 字、字母、颜色等元素本身处于公有领域，申请人或直接将其注册为商标或加以设计“改造”为商标。取得商标权的商标，并不要求具备创造性，而只要求具备显著 性。所以商标并非完全是人的智力成果（有些商标标识可能体现了设计者的智慧，如世界名车的车标、耐克商标、阿迪达斯商标图形等），对此，在商标权保护上不 应给予强保护。诸葛亮商标、三峡商标、法律人商标等此类商标的共同特征是将本属于公有领域的资源注册了商标，产生了专有性的商标权。值得思考的是此类商标 在注册后的使用应当如何限制，以防止对公有领域的侵蚀。我国的商标权限制制度并不完善，商标法上公有领域保护制度基本缺失。知识产权法上公有领域的研究由 国外学者首开先河，我国学界近年也有一些研究成果问世，[1]虽然著作权法上公有领域保护的研究成果颇多，但是专利法、商标法中的公有领域问题研究成果则 鲜见。因此，探讨商标法上公有领域的保护，具有积极的理论意义和实践价值。
一、商标领域公共资源被侵占的典型事例分析
利用公共资源注册商标的现象较为普遍，仅选取以下三种情况加以分析：
（一）将经典文学作品中的角色注册后不正当使用
将历史人名、地名等注册为商标的现象屡见不鲜，在中国商标网中的商标查询一栏输入“诸葛亮”一词，得出包含“诸葛亮”词汇的商标共有35个，其中以 “诸葛亮”为商标进行注册的有20个，个人注册的商标有16个，其中一人最多在6个类别上注册了“诸葛亮”商标。更有“诸葛亮”商标与“诸葛酿”商标纠纷 案。《中国知识产权报》2006年5月14日报道：2004年9月，“诸葛亮”商标所有人及许可使用人四川沪州千年酒业公司、四川诸葛酿酒有限公司、四川 诸葛亮酒业有限公司联合在湖南长沙中院起诉江口醇公司及其销售商，请求法院判定江口醇公司等立即停止商标侵权行为，赔偿经济损失50万元。“诸葛亮”是我 国历史人名，家喻户晓，以此注册为商标并限制他人使用，是对公共领域资源的掠夺和侵占，是对商标权的不正当行使。从“诸葛亮”商标本身来看，其显著性较 弱，不适宜强保护。如果被告的行为被认定为侵权，将会助长占有公有资源作为商标权客体的行为，形成文字垄断。因此本案判决“诸葛酿”商品名称不侵犯“诸葛 亮”商标权是正确的[2]。
（二）对地名资源的侵占
我国商标法规定县级以上行政区划地名不能注册为商标，但由于“例外”的三种规定[3]，一些地名仍被注册为商标，影响了该地区其他主体的使用。例如， 某旅行社注册“三峡”商标，要求其他同行在业务宣传中使用“三峡旅游”字样的旅行社向自己支付使用费。我国商标法规定“仅仅由标识商品的质量、主要原料、 功能、用途、重量、数量、产地及其他特点的标志构成的”禁止注册和使用。虽然该规定对地名作为商标注册具有一定制约作用，但依然无法杜绝地名作为商标注册 的可能，况且商标法对经使用后产生显著性的标志允许注册为商标，无疑又扩大了对公共信息资源的占有。对大量蕴含历史文化价值的、属于公有领域的地名若允许 注册，则会侵占公共信息资源。地名包含深刻的历史文化元素，无疑属于公共领域或集体共有财富，不宜被某个体独占或独享其利益，尤其不能以此阻止其他主体的 正常使用。
（三）公共领域的元素、符号、词汇、信息被注册或使用（符号圈地）
李某诉某出版社侵犯商标权案[4]。原告李某享有“法律人”注册商标专用权，该商标核定使用的商品在第16类报纸、期刊、书籍、印刷出版物等商品。被 告某出版社2003年、2005年分别出版了两本图书，两书封面标注了“法律人丛书”字样，并标明某出版社名称及社徽。原告认为，被告在其出版的刊物上使 用“法律人”字样的行为，侵犯原告注册商标专用权。按照通常理解，狭义上的法律人包括法官、检察官、律师、警察等传统意义上从事法律工作的人员，而广义上 则不仅包括上述人员，还包括立法机关、法学科研机构以及其他行业中从事与法律相关工作的人员。可见，“法律人”的本意是指从事法律实务工作、法律研究工作 或者与法律有关的工作的人，属于具有特定含义的通用词汇，已被广大法学界人士和社会公众普遍使用和接受，属于公共信息资源，即使注册商标后依然属于显著性 弱的商标，虽然原告享有商标权，但是其他人有使用公有领域词汇的权利，并且本案被告是作为符号使用，非作为商标使用。因此，商标权人行使权利以不妨碍社会 公众正常使用为前提，本案被告对于“法律人”三字的使用属于善意、正常的使用，并非商标意义上的使用，因此，原告无权禁止，被告不构成侵权。
二、商标法上公有领域保护的理论问题
（一）商标法上公有领域的界定
有关公有领域的术语始于罗马法，罗马法中明确规定公有物和共有物为公共使用的财产，它们为社会中的所有人共同享有，这被看作是知识产权“公共领域”赖 以建立的思想基础。[5]“公有领域在知识产权法上的适用，肇始于法国著作权法，是指作品过了版权保护所处的状态”[6]。研究商标法上的公有领域，应从 知识产权法上公有领域入手，二者是种属关系。学界关于知识产权法上公有领域[7]界定的代表性观点有以下几种：美国著名知识产权法学者J．托马斯．麦卡锡 法官认为“公共领域是发明、创造性作品、商业标识或任何其他形式的创造物的不受任何知识产权形式保护的状态”[8]。“公有领域是从专有权中剥离出来的可 以为公众自由利用的部分”，“通常是没有纳入知识产权法中的知识创造成果、保护期限已经届满的知识产权创造成果以及权利人放弃知识产权的成果”。[9] “公共领域基本是指不受知识产权保护或者知识产权效力所不及的材料方面”。[10]“公有领域是指不受知识产权保护的领域，处于该领域的智慧成果可以为社 会公众自由利用”[11]。归纳学界观点，知识产权法上公共领域是不受知识产权法保护的对象，公众可以自由利用。我们认为，知识产权法上的公共领域是指未 纳入知识产权保护的信息、材料等，其属于社会公众共同享有、自由使用的领域。
相对于著作权法，商标法上公有领域的范围不是很明确。著作权法上的公有领域一般包括：保护期限届满进入公有领域的作品；著作权法不予保护而留在公有领 域的对象（如法律法规、时事新闻、通用表格、素材、史实资料等公共资讯）；作品中不受保护的思想、方法、原理等。商标法上公有领域的范围应当包括：商品的 通用名称、通用图形、地名、进入公有领域作品中的人物姓名及肖像、商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等描述性标志。这类资源应当属于“公共产 品”，具有非独占性和非排他性，属于公有领域的信息，只有经过长期使用产生了“第二含义”，具备识别性功能，才有可能作为商标被注册。“而该标志的‘第一 含义’仍然保留在公共领域、供公众自由使用”[12]。现实中，多数商标标识所使用的词汇短语、图形等要素原本处于公有领域，被直接“拿来使用”或设计改 动进行注册，获得商标权，在相同或类似商品、服务上阻止了他人的注册和使用，已经注册的驰名商标还具有在不同类别的商品、服务上对抗第三人注册和使用的效 力。我国的商标权限制制度并不完善，利用公共资源注册商标或作为未注册商标不当使用的行为往往难以受到追究。“在公有领域保护方面，多数国家的知识产权法 都未规定有效的保护机制”[13]。本文认为，商标法上的公有领域应区分广义与狭义。广义的公有领域是指所有公有信息的集合，包括图形、文字、数字、字母 等，其外延宽泛。商标权是私权，在法律没有规定的情况下，不能禁止生产经营者从公有领域中选用词汇或者图形作为商标注册，否则可能会影响公众使用符号的自 由。狭义的公有领域指未纳入商标法保护，具有历史、文化价值的信息，其属于公众自由使用的范畴。包括历史名人姓名（含字、号、名等）、文学作品中的人物、 地名、通用名称、具有历史文化价值的词汇和图形等。本文在此主要探讨狭义商标法中公有领域保护，其目的是对没有智力投入而直接利用公有资源取得商标权且不 正当使用的行为进行法律规制，以保护公共利益。
（二）商标法上公有领域保护的意义
知识产权法中的公共领域元素应当为社会公众共同享有，利用公共资源获得权利和利益，并将其纳入专有权范畴进行不正当使用，是对社会公众利益的侵蚀，干 涉公众的言论自由和表达自由。明确知识产权法上的公有领域并加以保护，既符合相关国际条约，也符合我国宪法的规定，同时与知识产权制度的宗旨相一致。
1．保护公共利益的需要
《TRIPS协定》第7条规定了知识产权作为一种专有性权利与公共利益平衡，第8条规定了公共利益保留原则，“第8条第1款暗示允许成员为公共利益及社会发展而采取措施对知识产权进行一些限制；所限制的程度，又要以不妨碍本协议对知识产权的保护为限”。[14]该规定体现了保护知识产权与公共利益的平衡。《TRIPS协定》第17条规定了商标权的例外：“成员可规定商标权的有限例外，诸如公正使用说明性术语，条件是此种例外要考虑到商标所有者和第三方的合法利益。”“例外”在这里即指对商标权的限制[15]，这里的“第三方合法利益”是比较宽泛的，可以理解为大多数人的利益和公众利益。
我国《宪法》第51条 规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。”该条款“隐含着公共利益原则的思 想内涵。”[16]该条旨在明确公民可以自由行使其权利，但不得与国家利益、社会公共利益、集体利益以及其他公民的自由与权利相冲突。知识产权的专有性与 知识产品的共享性、社会性是一对矛盾，随着知识产权保护力度的增加，处于公有领域的知识产品范围在逐渐缩小。公共领域的词汇图形等注册为商标，产生了私权 性质的商标权，在一定程度上限制了公众对公共资源的自由使用，妨害了公众利益。知识产权具有专有性和排他性，依我国商标法，一旦注册就取得商标专有专用的 权利，并且注册商标还可以通过无次数限制的续展来延长商标的保护期。可以说，如果商标权人不想放弃该商标，那么权利人就对该商标享有永久的垄断权。由此， 公共领域的文字、符号、图形、人物角色等被“合法地”占有为私人的专有性权利，该行为无疑削弱了公共信息的容量，挤压、侵占公众对公有领域知识使用的空 间，使得社会公有领域的资源日渐枯竭，也是对公众自由使用标识符号权利的剥夺。“知识产权的授予甚至不能排除对与劳动无关的自然产物造成直接占有，这种专 有垄断权的授予进而可能导致其他社会成员在言论、科研、受教育的自由乃至生命健康受到损害”[17]。
2．实现知识产权制度价值目标的需要
知识产权制度的价值理念是激励创新，刺激知识的生产与创新，促进公平竞争，推动国家经济和社会发展—以社会公众福祉为归宿。知识产权虽为私权，但其具 备的公共政策性使得知识产权制度的构建应当以维护公共利益为主要目标，赋予权利人以知识产权并非该制度的终极目标。将公有信息资源注册为商标之后不正当使 用，其行为忽视或侵占了公共资源，有损于公众利益，与知识产权制度的价值理念相悖。
洛克的财产权劳动理论被作为知识产权正当性的理论基础。该理论指出，人们通过劳动取得财产权时必须满足的先决条件是：至少为他人留有足够多的同样好的 东西给他人共有，同时不得造成浪费。我们可以将洛克劳动理论的先决条件在知识产权中的运用理解为：智力创造者对其智力创造物的知识产权以不伤害其他人的同 等的创造力为前提，以及以不妨碍从已有的文化和科学遗产中吸收营养为前提。[18]公有信息资源属于全社会共有的精神文化财富，若在其上设定了专有性权 利，会妨碍其他人的后续使用。公有信息资源被个人垄断的趋势将使公有资源枯竭，或者说个人的垄断性控制损害社会公众的精神文化权利。这种“抢占”“公有” 或“共有”资源而取得财产权的行为显然不符合洛克所指的先决条件。“英国哲学家洛克的财产权劳动理论，可以用于解释知识产权正当性问题，其中一个很重要的 依据是通过保障丰富的公共领域而为知识产权制度提供正当性。因此洛克理论也可以较好地用于解释知识产权制度中的公共领域原理。”[19]。保护商标法上的 公共领域，就是保护公共利益，其与知识产权制度的价值目标是契合的，即增加公有领域知识产品的积累，丰富文化、科技的繁荣，推动经济发展与社会进步。
3．利益平衡原则的体现
利益平衡原则被奉为知识产权法的基本原则，该原则的核心是保护权利人利益与兼顾公众利益的协调与平衡。通过制度安排，既要赋予权利人一定期限的专有权 利，又要对其权利加以限制，以保护成果使用者（社会公众）的利益，使权利人的利益与公众利益在一定程度上达到平衡，使权利保护与公共资源的正当共享相结 合。将公共资源注册为商标后的垄断性使用，使得权利人利益与公众利益失衡，商标所有人获得了较多的专有权利，压缩了社会公众获取和使用公共信息的数量，公 众利益受到减损。因此保护商标法上的公共利益是利益平衡原则的需要。
4．商标法上更需要保护公有领域
著作权制度的目的是通过保护著作权人利益，激励优秀作品的创作与广泛传播，以促进文学艺术的繁荣，促进社会发展和进步；专利制度的目的是通过保护专利 权，激励创造更多的新技术，以促进科技进步和社会生产力增长。商标制度的目的则与著作权、专利制度不同，其不是为了产出更多的商标，而是为了防止混淆，维 护公平竞争的市场秩序。因此，商标法显著地体现了权利本位与社会本位兼顾的二元价值理念，从社会本位考虑，商标法上公有领域的保护尤为重要。
（三）公共资源被注册商标后不当使用的后果
1．使商标的质量保障功能丧失，误导消费者
商标的基本功能是标示商品或服务来源，避免消费者发生混淆，所以，商标权利无论是通过使用、注册或驰名而产生，其获得保护的基本依据都是建立在避免混 淆基础之上的[20]。此外，商标还具有商品质量的保障功能。公有信息资源承载着一定的历史文化价值，若将其注册为商标，消费者在选购商品时，一般会习惯 地将该商品与该包含了公有信息的商标所承载的历史文化相联系（事实上可能二者并无任何关联），因此，该行为会造成误导消费者的后果。如李时珍是我国历史上 著名医学家，将“李时珍”注册为药品商标，公众可能会将该药品的疗效与李时珍的精湛医术联系在一起，从而作出购买该药品的选择。因此，这种行为不仅使消费 者混淆了商品与商品的质量，也可能侵犯了消费者知情权，即消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实信息的权利。消费者知情权不仅保障消费信 息的真实性，而且还保障其准确性、充分性，因为这是消费者做出理性选择的基本保证。公有领域信息注册为商标后，会使消费者无法通过商标的指示区别商品来 源，把商标权人生产的商品误认为与该公有名称背后的历史文化相联系，这便极大地误导了消费者。从其他商品生产者角度来说，也是不公平的，因为正是这种对消 费者的“误导”，使其他商品丧失了被选择的机会。
2．违背诚实信用原则，助长不劳而获
将公有领域有一定影响的文字、符号、图形、人物角色等用来申请注册商标，按照商标法的先申请原则，通过抢先注册“合法地”将其占有为专有性权利，“借 用”或“抢占”了本属于公有领域的资源信息，这些信息所承载的历史文化价值通过注册商标而被独占享用。此时的申请人具有“搭便车”[21]之嫌。“搭便 车”是现代西方产权经济学和制度经济学长期以来探讨的一个重要问题，是指某些人或某些经济组织不付出任何代价，从他人处或社会获得收益的经济现象 [22]。我国现阶段，“搭便车”现象大量存在，它将导致市场机制失灵、社会分配不公、资源浪费，阻碍社会经济发展。将公有信息资源注册为商标的行为，是 某些个人或者单位不付任何代价而从公有领域中获得收益的行为，实质是一种“搭便车”，可能构成不正当竞争。
三、商标法上公有领域保护制度梳理与国内法的构建
（一）国际公约及其他国家关于商标法上公有领域保护的规定
如前所述，《TRIPS协定》第7条、第8条、第17条是关于知识产权、商标权公共领域保护及权利限制的规定。《巴黎公约》、《伯尔尼公约》《TRIPS协定》均明确规定了著作权、专利权的限制制度，但却没有商标权限制的明确规定。《TRIPS协定》第17条虽然规定了商标权的“例外”，我们只是把该条“理解”为商标权的限制，并非如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》 明确地、具体地规定著作权、专利权限制制度。《欧共体商标条例》第12条规定，共同体商标所有人无权禁止第三人在商业活动中使用：(a)自己的名称或地 址；(b)有关品质、质量、数量、用途、价值、产地名称、生产商品或提供服务的时间的标志，或有关商品或服务的其他特点的标志；(c)需要用来表明商品或 服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标；只要上述使用符合工商业诚信惯例。权利限制制度是知识产权法上公共领域保护的制度典范。1781年 美国宪法规定了公有领域保留原则作为知识产权保护的原则之一，法国实行有偿公有领域制度。美国《商标法》第1052条、日本1991年修订后的《商标法》第26条，均有类似的规定。在上述规定中，虽未明确“公有领域”的含义，但在立法目的上，国际条约及主要国家的商标法均对商标权的行使做了一定限制。
（二）我国商标法上公有领域保护制度的构建
我国知识产权法律体系中也包含了一些保护公有领域的制度，如著作权和专利权限制制度，其中间接涉及了保护公有领域的条款，商标法中则无明确的权利限制制度，仅散见于个别条款，如《商标法》第10条“对县以上行政区划地名不得作为商标使用”但有三种例外情况；第11条“对缺乏显著性的标志禁止作为商标注册的规定[23]”；《商标法实施条例》49条规定：注册商标含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条被认为是商标权的限制条款，体现了《TRIPS协定》第17条的精神，但由于未形成一个制度体系，且规定在法规中，其效力是有限的。尽管可以通过修改商标法将该条上升到法律中提高其法律层级，但对于抢占公有领域资源获得注册商标后进行不正当使用的行为如何进行有效规制，还需要深入研究。本文有以下思考：
1．对具有特殊意义的公共资源实行预留制度，禁止作为商标注册和使用
公有领域具有特殊意义的资源一般包括历史名人、地名、文学名著的名称、人物形象等，这些资源应当属于传统文化知识，其主体是多元的，包括国家、集体、 群体等共有，不能因为其“捷足先登”而成为独占性权利，这是基于保护公有领域的考虑，也是保护传统文化知识的需要。如“鲁迅”、“冰心”、“杨利伟”等应 当禁止注册或作为商标使用。《北京市高院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第2627条对“如何界定正当使用商标标识的构成要件及其行为表现”规定，构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：(1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己商品。此规定是一个较好的尝试。
对于已经注册了具有特殊意义的公共领域词汇、人名的，他人善意的描述性、说明性使用不应认定为侵权，如前述的“法律人”、“三峡”、“雪花”商标。将 显著性弱的词汇短语、历史名人姓名等预留在公共领域，以方便公众自由使用。可借鉴著作权法的将公共资讯的时事新闻、通用数表等不纳入作品保护。
2．完善商标权限制制度
商标使用的词汇短语、图形等要素原本处于公有领域，后来被注册为商标，从而取得了这些要素的专有权利。为了防止更多的公有领域要素落入私有领域，应对 商标权加以限制，以阻止商标权人滥用权利阻止他人的正当使用。借鉴国际公约及各国立法的相关规定，将一些描述性文字作为商标使用或者注册时，不得妨碍权利 人以外的第三人以善意的方式进行使用。这些词汇原本属于公有领域，作为商标其显著性较弱，应对其商标权的行使加以限制，给予其弱保护，以避免使商标所有人 获得更大范围的专有性权利而侵占公有领域。我们欣喜地看到了我国《商标法第三次修订草案征求意见稿》第63条吸纳了《商标法实施细则》第49条的规定并进 行了扩充，对完善商标法上公有领域的保护提供了法律依据[24]。
3．对自然人注册商标加以限制
在我国，出现了大量自然人注册的商标，更有自然人注册后高价出售的现象。“诸葛亮”商标共被注册有16个，“法律人”商标在第9、16、 25、 26等多个类别商品上均有注册。一些商标被注册后，并非为了使用，而是“待价而沽”，高价出售。对此，应当对个人注册商标的行为予以限制，完善注册制度以 及注册后不使用的撤销制度。
4．以地名作为商标使用或注册的限制
禁止以地名为商标，是国际通行作法，因地名仅能说明产地，不能区分商品来源，缺乏显著性，易造成混淆。若某一主体独占和垄断，则导致其他主体不能使 用，学界还提出，不应将地名商标认定为驰名商标[25]，该观点具有建设性意义。地名包含了一定的历史文化内涵，也应属于传统知识，属于公共领域的信息资 源，其主体归属具有多元性，不应被某个主体独占私吞。
此外，应对利用公共领域资源已经注册的商标禁止转让或转让限制，以防止权利人借此谋取非法利益；利用公共领域资源取得的注册商标或作为商标使用的，其 商标权的禁止权不能扩大在使用权范围之外。商标权的重要规则之一是禁止权的范围大于使用权的范围，而对于以公共信息取得的商标权或使用商标的，不适用本规 则，防止其权利扩张，以更好地维护公有领域。
结语
随着知识的不断积累，公有领域容纳了丰富的、大量的知识产品，它是创作的源泉和基础。构成商标要素的文字、词汇、图形、符号等均来自公有领域，在知识产权日益扩张的时代，应在保护商标权人利益的同时，更好地维护公有领域。 【注释】
[1]李雨峰：《版权法上公共领城的概念》，载《知识产权》2006年第5期；冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年 第3期；王太平：《美国Dastar案：区分商标与著作权法，捍卫公共领城》，载《电子知识产权》2006年第2期；胡开忠：《知识产权法中公有领域的保 护》，载《法学》2008年第8期。
[2]参见湖南省高级民人法院（2006）湘高法民三终字第30号民事判决书；最高人民法院（2007）民三监字第37-1号民事判决书。
[3]参见我国《商标法》第10条第2款。
[4]参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第17769号民事判决书。
[5]侯纯：《知识产权客体的扩张与利益平衡》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。
[6]转引自谢惠加：《知识产权法公有领域范畴研究》, www.cnki.net，中国优秀硕士学位论文全文数据库，2012年2月访问。
[7]作者注：本文所指的“公共领域”与“公有领域”系同义语；本文所指的是知识产权法上的公共领域。
[8]转引自王太平：《美国知识产权法中的公共领域研究述评》，载《知识产权年刊》，北京大学出版社2006年版，第386页。
[9]冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年第3期。
[10]转引自王太平：《美国知识产权法中的公共领域研究述评》，载《知识产权年刊》，北京大学出版社2006年版，第387页。
[11]胡开忠：《知识产权法中公有领域的保护》，载《法学》2008年第8期。
[12]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年8月第三版，第412页。
[13]同注释[11]。
[14]郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第43页。
[15]郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第77页。
[16]褚江丽：《宪法视域中的公共利益原则分析》，载《河北学刊》2007年第5期。
[17]杨瀛谷：《试析知识产权公共领域与专有领域的平衡》，载《法制与社会》2010年第6期。
[18]冯晓青：《知识共有物、洛克劳动学说与知识产权制度的正当性》，载《金陵法学评论》2003年春季卷。
[19]转引自冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年第3期。
[20]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第57页。
[21]这里特指行为人不付任何代价的假借他人良好的声誉、富含优秀历史文化价值意义的资源信息，将其作为商标注册或使用获取收益的行为。
[22]卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社2003年版，第72页。
[23]仅有本商品的通用名称、图形、符号的，及仅仅直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、产地、质量、重量、数量及其他特点的不得作为商标注册，但由后天取得显著性的例外。
[24]《商标法第三次修订草案征求意见稿》第63条：注册商标中含有下列内容，注册商标专用权人无权阻止他人正当使用：（一）本商品的通用名 称、图形、型号；（二）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容；（三）地名；（四）商品自身的性质产生的形状；（五）为 获得技术效果而需要的商品形状；（六）使商品具有实质性价值的形状。
[25]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2008年5月版，第259页。
一、商标领域公共资源被侵占的典型事例分析
利用公共资源注册商标的现象较为普遍，仅选取以下三种情况加以分析：
（一）将经典文学作品中的角色注册后不正当使用
将历史人名、地名等注册为商标的现象屡见不鲜，在中国商标网中的商标查询一栏输入“诸葛亮”一词，得出包含“诸葛亮”词汇的商标共有35个，其中以 “诸葛亮”为商标进行注册的有20个，个人注册的商标有16个，其中一人最多在6个类别上注册了“诸葛亮”商标。更有“诸葛亮”商标与“诸葛酿”商标纠纷 案。《中国知识产权报》2006年5月14日报道：2004年9月，“诸葛亮”商标所有人及许可使用人四川沪州千年酒业公司、四川诸葛酿酒有限公司、四川 诸葛亮酒业有限公司联合在湖南长沙中院起诉江口醇公司及其销售商，请求法院判定江口醇公司等立即停止商标侵权行为，赔偿经济损失50万元。“诸葛亮”是我 国历史人名，家喻户晓，以此注册为商标并限制他人使用，是对公共领域资源的掠夺和侵占，是对商标权的不正当行使。从“诸葛亮”商标本身来看，其显著性较 弱，不适宜强保护。如果被告的行为被认定为侵权，将会助长占有公有资源作为商标权客体的行为，形成文字垄断。因此本案判决“诸葛酿”商品名称不侵犯“诸葛 亮”商标权是正确的[2]。
（二）对地名资源的侵占
我国商标法规定县级以上行政区划地名不能注册为商标，但由于“例外”的三种规定[3]，一些地名仍被注册为商标，影响了该地区其他主体的使用。例如， 某旅行社注册“三峡”商标，要求其他同行在业务宣传中使用“三峡旅游”字样的旅行社向自己支付使用费。我国商标法规定“仅仅由标识商品的质量、主要原料、 功能、用途、重量、数量、产地及其他特点的标志构成的”禁止注册和使用。虽然该规定对地名作为商标注册具有一定制约作用，但依然无法杜绝地名作为商标注册 的可能，况且商标法对经使用后产生显著性的标志允许注册为商标，无疑又扩大了对公共信息资源的占有。对大量蕴含历史文化价值的、属于公有领域的地名若允许 注册，则会侵占公共信息资源。地名包含深刻的历史文化元素，无疑属于公共领域或集体共有财富，不宜被某个体独占或独享其利益，尤其不能以此阻止其他主体的 正常使用。
（三）公共领域的元素、符号、词汇、信息被注册或使用（符号圈地）
李某诉某出版社侵犯商标权案[4]。原告李某享有“法律人”注册商标专用权，该商标核定使用的商品在第16类报纸、期刊、书籍、印刷出版物等商品。被 告某出版社2003年、2005年分别出版了两本图书，两书封面标注了“法律人丛书”字样，并标明某出版社名称及社徽。原告认为，被告在其出版的刊物上使 用“法律人”字样的行为，侵犯原告注册商标专用权。按照通常理解，狭义上的法律人包括法官、检察官、律师、警察等传统意义上从事法律工作的人员，而广义上 则不仅包括上述人员，还包括立法机关、法学科研机构以及其他行业中从事与法律相关工作的人员。可见，“法律人”的本意是指从事法律实务工作、法律研究工作 或者与法律有关的工作的人，属于具有特定含义的通用词汇，已被广大法学界人士和社会公众普遍使用和接受，属于公共信息资源，即使注册商标后依然属于显著性 弱的商标，虽然原告享有商标权，但是其他人有使用公有领域词汇的权利，并且本案被告是作为符号使用，非作为商标使用。因此，商标权人行使权利以不妨碍社会 公众正常使用为前提，本案被告对于“法律人”三字的使用属于善意、正常的使用，并非商标意义上的使用，因此，原告无权禁止，被告不构成侵权。
二、商标法上公有领域保护的理论问题
（一）商标法上公有领域的界定
有关公有领域的术语始于罗马法，罗马法中明确规定公有物和共有物为公共使用的财产，它们为社会中的所有人共同享有，这被看作是知识产权“公共领域”赖 以建立的思想基础。[5]“公有领域在知识产权法上的适用，肇始于法国著作权法，是指作品过了版权保护所处的状态”[6]。研究商标法上的公有领域，应从 知识产权法上公有领域入手，二者是种属关系。学界关于知识产权法上公有领域[7]界定的代表性观点有以下几种：美国著名知识产权法学者J．托马斯．麦卡锡 法官认为“公共领域是发明、创造性作品、商业标识或任何其他形式的创造物的不受任何知识产权形式保护的状态”[8]。“公有领域是从专有权中剥离出来的可 以为公众自由利用的部分”，“通常是没有纳入知识产权法中的知识创造成果、保护期限已经届满的知识产权创造成果以及权利人放弃知识产权的成果”。[9] “公共领域基本是指不受知识产权保护或者知识产权效力所不及的材料方面”。[10]“公有领域是指不受知识产权保护的领域，处于该领域的智慧成果可以为社 会公众自由利用”[11]。归纳学界观点，知识产权法上公共领域是不受知识产权法保护的对象，公众可以自由利用。我们认为，知识产权法上的公共领域是指未 纳入知识产权保护的信息、材料等，其属于社会公众共同享有、自由使用的领域。
相对于著作权法，商标法上公有领域的范围不是很明确。著作权法上的公有领域一般包括：保护期限届满进入公有领域的作品；著作权法不予保护而留在公有领 域的对象（如法律法规、时事新闻、通用表格、素材、史实资料等公共资讯）；作品中不受保护的思想、方法、原理等。商标法上公有领域的范围应当包括：商品的 通用名称、通用图形、地名、进入公有领域作品中的人物姓名及肖像、商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等描述性标志。这类资源应当属于“公共产 品”，具有非独占性和非排他性，属于公有领域的信息，只有经过长期使用产生了“第二含义”，具备识别性功能，才有可能作为商标被注册。“而该标志的‘第一 含义’仍然保留在公共领域、供公众自由使用”[12]。现实中，多数商标标识所使用的词汇短语、图形等要素原本处于公有领域，被直接“拿来使用”或设计改 动进行注册，获得商标权，在相同或类似商品、服务上阻止了他人的注册和使用，已经注册的驰名商标还具有在不同类别的商品、服务上对抗第三人注册和使用的效 力。我国的商标权限制制度并不完善，利用公共资源注册商标或作为未注册商标不当使用的行为往往难以受到追究。“在公有领域保护方面，多数国家的知识产权法 都未规定有效的保护机制”[13]。本文认为，商标法上的公有领域应区分广义与狭义。广义的公有领域是指所有公有信息的集合，包括图形、文字、数字、字母 等，其外延宽泛。商标权是私权，在法律没有规定的情况下，不能禁止生产经营者从公有领域中选用词汇或者图形作为商标注册，否则可能会影响公众使用符号的自 由。狭义的公有领域指未纳入商标法保护，具有历史、文化价值的信息，其属于公众自由使用的范畴。包括历史名人姓名（含字、号、名等）、文学作品中的人物、 地名、通用名称、具有历史文化价值的词汇和图形等。本文在此主要探讨狭义商标法中公有领域保护，其目的是对没有智力投入而直接利用公有资源取得商标权且不 正当使用的行为进行法律规制，以保护公共利益。
（二）商标法上公有领域保护的意义
知识产权法中的公共领域元素应当为社会公众共同享有，利用公共资源获得权利和利益，并将其纳入专有权范畴进行不正当使用，是对社会公众利益的侵蚀，干 涉公众的言论自由和表达自由。明确知识产权法上的公有领域并加以保护，既符合相关国际条约，也符合我国宪法的规定，同时与知识产权制度的宗旨相一致。
1．保护公共利益的需要
《TRIPS协定》第7条规定了知识产权作为一种专有性权利与公共利益平衡，第8条规定了公共利益保留原则，“第8条第1款暗示允许成员为公共利益及社会发展而采取措施对知识产权进行一些限制；所限制的程度，又要以不妨碍本协议对知识产权的保护为限”。[14]该规定体现了保护知识产权与公共利益的平衡。《TRIPS协定》第17条规定了商标权的例外：“成员可规定商标权的有限例外，诸如公正使用说明性术语，条件是此种例外要考虑到商标所有者和第三方的合法利益。”“例外”在这里即指对商标权的限制[15]，这里的“第三方合法利益”是比较宽泛的，可以理解为大多数人的利益和公众利益。
我国《宪法》第51条 规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。”该条款“隐含着公共利益原则的思 想内涵。”[16]该条旨在明确公民可以自由行使其权利，但不得与国家利益、社会公共利益、集体利益以及其他公民的自由与权利相冲突。知识产权的专有性与 知识产品的共享性、社会性是一对矛盾，随着知识产权保护力度的增加，处于公有领域的知识产品范围在逐渐缩小。公共领域的词汇图形等注册为商标，产生了私权 性质的商标权，在一定程度上限制了公众对公共资源的自由使用，妨害了公众利益。知识产权具有专有性和排他性，依我国商标法，一旦注册就取得商标专有专用的 权利，并且注册商标还可以通过无次数限制的续展来延长商标的保护期。可以说，如果商标权人不想放弃该商标，那么权利人就对该商标享有永久的垄断权。由此， 公共领域的文字、符号、图形、人物角色等被“合法地”占有为私人的专有性权利，该行为无疑削弱了公共信息的容量，挤压、侵占公众对公有领域知识使用的空 间，使得社会公有领域的资源日渐枯竭，也是对公众自由使用标识符号权利的剥夺。“知识产权的授予甚至不能排除对与劳动无关的自然产物造成直接占有，这种专 有垄断权的授予进而可能导致其他社会成员在言论、科研、受教育的自由乃至生命健康受到损害”[17]。
2．实现知识产权制度价值目标的需要
知识产权制度的价值理念是激励创新，刺激知识的生产与创新，促进公平竞争，推动国家经济和社会发展—以社会公众福祉为归宿。知识产权虽为私权，但其具 备的公共政策性使得知识产权制度的构建应当以维护公共利益为主要目标，赋予权利人以知识产权并非该制度的终极目标。将公有信息资源注册为商标之后不正当使 用，其行为忽视或侵占了公共资源，有损于公众利益，与知识产权制度的价值理念相悖。
洛克的财产权劳动理论被作为知识产权正当性的理论基础。该理论指出，人们通过劳动取得财产权时必须满足的先决条件是：至少为他人留有足够多的同样好的 东西给他人共有，同时不得造成浪费。我们可以将洛克劳动理论的先决条件在知识产权中的运用理解为：智力创造者对其智力创造物的知识产权以不伤害其他人的同 等的创造力为前提，以及以不妨碍从已有的文化和科学遗产中吸收营养为前提。[18]公有信息资源属于全社会共有的精神文化财富，若在其上设定了专有性权 利，会妨碍其他人的后续使用。公有信息资源被个人垄断的趋势将使公有资源枯竭，或者说个人的垄断性控制损害社会公众的精神文化权利。这种“抢占”“公有” 或“共有”资源而取得财产权的行为显然不符合洛克所指的先决条件。“英国哲学家洛克的财产权劳动理论，可以用于解释知识产权正当性问题，其中一个很重要的 依据是通过保障丰富的公共领域而为知识产权制度提供正当性。因此洛克理论也可以较好地用于解释知识产权制度中的公共领域原理。”[19]。保护商标法上的 公共领域，就是保护公共利益，其与知识产权制度的价值目标是契合的，即增加公有领域知识产品的积累，丰富文化、科技的繁荣，推动经济发展与社会进步。
3．利益平衡原则的体现
利益平衡原则被奉为知识产权法的基本原则，该原则的核心是保护权利人利益与兼顾公众利益的协调与平衡。通过制度安排，既要赋予权利人一定期限的专有权 利，又要对其权利加以限制，以保护成果使用者（社会公众）的利益，使权利人的利益与公众利益在一定程度上达到平衡，使权利保护与公共资源的正当共享相结 合。将公共资源注册为商标后的垄断性使用，使得权利人利益与公众利益失衡，商标所有人获得了较多的专有权利，压缩了社会公众获取和使用公共信息的数量，公 众利益受到减损。因此保护商标法上的公共利益是利益平衡原则的需要。
4．商标法上更需要保护公有领域
著作权制度的目的是通过保护著作权人利益，激励优秀作品的创作与广泛传播，以促进文学艺术的繁荣，促进社会发展和进步；专利制度的目的是通过保护专利 权，激励创造更多的新技术，以促进科技进步和社会生产力增长。商标制度的目的则与著作权、专利制度不同，其不是为了产出更多的商标，而是为了防止混淆，维 护公平竞争的市场秩序。因此，商标法显著地体现了权利本位与社会本位兼顾的二元价值理念，从社会本位考虑，商标法上公有领域的保护尤为重要。
（三）公共资源被注册商标后不当使用的后果
1．使商标的质量保障功能丧失，误导消费者
商标的基本功能是标示商品或服务来源，避免消费者发生混淆，所以，商标权利无论是通过使用、注册或驰名而产生，其获得保护的基本依据都是建立在避免混 淆基础之上的[20]。此外，商标还具有商品质量的保障功能。公有信息资源承载着一定的历史文化价值，若将其注册为商标，消费者在选购商品时，一般会习惯 地将该商品与该包含了公有信息的商标所承载的历史文化相联系（事实上可能二者并无任何关联），因此，该行为会造成误导消费者的后果。如李时珍是我国历史上 著名医学家，将“李时珍”注册为药品商标，公众可能会将该药品的疗效与李时珍的精湛医术联系在一起，从而作出购买该药品的选择。因此，这种行为不仅使消费 者混淆了商品与商品的质量，也可能侵犯了消费者知情权，即消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实信息的权利。消费者知情权不仅保障消费信 息的真实性，而且还保障其准确性、充分性，因为这是消费者做出理性选择的基本保证。公有领域信息注册为商标后，会使消费者无法通过商标的指示区别商品来 源，把商标权人生产的商品误认为与该公有名称背后的历史文化相联系，这便极大地误导了消费者。从其他商品生产者角度来说，也是不公平的，因为正是这种对消 费者的“误导”，使其他商品丧失了被选择的机会。
2．违背诚实信用原则，助长不劳而获
将公有领域有一定影响的文字、符号、图形、人物角色等用来申请注册商标，按照商标法的先申请原则，通过抢先注册“合法地”将其占有为专有性权利，“借 用”或“抢占”了本属于公有领域的资源信息，这些信息所承载的历史文化价值通过注册商标而被独占享用。此时的申请人具有“搭便车”[21]之嫌。“搭便 车”是现代西方产权经济学和制度经济学长期以来探讨的一个重要问题，是指某些人或某些经济组织不付出任何代价，从他人处或社会获得收益的经济现象 [22]。我国现阶段，“搭便车”现象大量存在，它将导致市场机制失灵、社会分配不公、资源浪费，阻碍社会经济发展。将公有信息资源注册为商标的行为，是 某些个人或者单位不付任何代价而从公有领域中获得收益的行为，实质是一种“搭便车”，可能构成不正当竞争。
三、商标法上公有领域保护制度梳理与国内法的构建
（一）国际公约及其他国家关于商标法上公有领域保护的规定
如前所述，《TRIPS协定》第7条、第8条、第17条是关于知识产权、商标权公共领域保护及权利限制的规定。《巴黎公约》、《伯尔尼公约》《TRIPS协定》均明确规定了著作权、专利权的限制制度，但却没有商标权限制的明确规定。《TRIPS协定》第17条虽然规定了商标权的“例外”，我们只是把该条“理解”为商标权的限制，并非如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》 明确地、具体地规定著作权、专利权限制制度。《欧共体商标条例》第12条规定，共同体商标所有人无权禁止第三人在商业活动中使用：(a)自己的名称或地 址；(b)有关品质、质量、数量、用途、价值、产地名称、生产商品或提供服务的时间的标志，或有关商品或服务的其他特点的标志；(c)需要用来表明商品或 服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标；只要上述使用符合工商业诚信惯例。权利限制制度是知识产权法上公共领域保护的制度典范。1781年 美国宪法规定了公有领域保留原则作为知识产权保护的原则之一，法国实行有偿公有领域制度。美国《商标法》第1052条、日本1991年修订后的《商标法》第26条，均有类似的规定。在上述规定中，虽未明确“公有领域”的含义，但在立法目的上，国际条约及主要国家的商标法均对商标权的行使做了一定限制。
（二）我国商标法上公有领域保护制度的构建
我国知识产权法律体系中也包含了一些保护公有领域的制度，如著作权和专利权限制制度，其中间接涉及了保护公有领域的条款，商标法中则无明确的权利限制制度，仅散见于个别条款，如《商标法》第10条“对县以上行政区划地名不得作为商标使用”但有三种例外情况；第11条“对缺乏显著性的标志禁止作为商标注册的规定[23]”；《商标法实施条例》49条规定：注册商标含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条被认为是商标权的限制条款，体现了《TRIPS协定》第17条的精神，但由于未形成一个制度体系，且规定在法规中，其效力是有限的。尽管可以通过修改商标法将该条上升到法律中提高其法律层级，但对于抢占公有领域资源获得注册商标后进行不正当使用的行为如何进行有效规制，还需要深入研究。本文有以下思考：
1．对具有特殊意义的公共资源实行预留制度，禁止作为商标注册和使用
公有领域具有特殊意义的资源一般包括历史名人、地名、文学名著的名称、人物形象等，这些资源应当属于传统文化知识，其主体是多元的，包括国家、集体、 群体等共有，不能因为其“捷足先登”而成为独占性权利，这是基于保护公有领域的考虑，也是保护传统文化知识的需要。如“鲁迅”、“冰心”、“杨利伟”等应 当禁止注册或作为商标使用。《北京市高院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第2627条对“如何界定正当使用商标标识的构成要件及其行为表现”规定，构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：(1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己商品。此规定是一个较好的尝试。
对于已经注册了具有特殊意义的公共领域词汇、人名的，他人善意的描述性、说明性使用不应认定为侵权，如前述的“法律人”、“三峡”、“雪花”商标。将 显著性弱的词汇短语、历史名人姓名等预留在公共领域，以方便公众自由使用。可借鉴著作权法的将公共资讯的时事新闻、通用数表等不纳入作品保护。
2．完善商标权限制制度
商标使用的词汇短语、图形等要素原本处于公有领域，后来被注册为商标，从而取得了这些要素的专有权利。为了防止更多的公有领域要素落入私有领域，应对 商标权加以限制，以阻止商标权人滥用权利阻止他人的正当使用。借鉴国际公约及各国立法的相关规定，将一些描述性文字作为商标使用或者注册时，不得妨碍权利 人以外的第三人以善意的方式进行使用。这些词汇原本属于公有领域，作为商标其显著性较弱，应对其商标权的行使加以限制，给予其弱保护，以避免使商标所有人 获得更大范围的专有性权利而侵占公有领域。我们欣喜地看到了我国《商标法第三次修订草案征求意见稿》第63条吸纳了《商标法实施细则》第49条的规定并进 行了扩充，对完善商标法上公有领域的保护提供了法律依据[24]。
3．对自然人注册商标加以限制
在我国，出现了大量自然人注册的商标，更有自然人注册后高价出售的现象。“诸葛亮”商标共被注册有16个，“法律人”商标在第9、16、 25、 26等多个类别商品上均有注册。一些商标被注册后，并非为了使用，而是“待价而沽”，高价出售。对此，应当对个人注册商标的行为予以限制，完善注册制度以 及注册后不使用的撤销制度。
4．以地名作为商标使用或注册的限制
禁止以地名为商标，是国际通行作法，因地名仅能说明产地，不能区分商品来源，缺乏显著性，易造成混淆。若某一主体独占和垄断，则导致其他主体不能使 用，学界还提出，不应将地名商标认定为驰名商标[25]，该观点具有建设性意义。地名包含了一定的历史文化内涵，也应属于传统知识，属于公共领域的信息资 源，其主体归属具有多元性，不应被某个主体独占私吞。
此外，应对利用公共领域资源已经注册的商标禁止转让或转让限制，以防止权利人借此谋取非法利益；利用公共领域资源取得的注册商标或作为商标使用的，其 商标权的禁止权不能扩大在使用权范围之外。商标权的重要规则之一是禁止权的范围大于使用权的范围，而对于以公共信息取得的商标权或使用商标的，不适用本规 则，防止其权利扩张，以更好地维护公有领域。
结语
随着知识的不断积累，公有领域容纳了丰富的、大量的知识产品，它是创作的源泉和基础。构成商标要素的文字、词汇、图形、符号等均来自公有领域，在知识产权日益扩张的时代，应在保护商标权人利益的同时，更好地维护公有领域。 【注释】
[1]李雨峰：《版权法上公共领城的概念》，载《知识产权》2006年第5期；冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年 第3期；王太平：《美国Dastar案：区分商标与著作权法，捍卫公共领城》，载《电子知识产权》2006年第2期；胡开忠：《知识产权法中公有领域的保 护》，载《法学》2008年第8期。
[2]参见湖南省高级民人法院（2006）湘高法民三终字第30号民事判决书；最高人民法院（2007）民三监字第37-1号民事判决书。
[3]参见我国《商标法》第10条第2款。
[4]参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第17769号民事判决书。
[5]侯纯：《知识产权客体的扩张与利益平衡》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。
[6]转引自谢惠加：《知识产权法公有领域范畴研究》, www.cnki.net，中国优秀硕士学位论文全文数据库，2012年2月访问。
[7]作者注：本文所指的“公共领域”与“公有领域”系同义语；本文所指的是知识产权法上的公共领域。
[8]转引自王太平：《美国知识产权法中的公共领域研究述评》，载《知识产权年刊》，北京大学出版社2006年版，第386页。
[9]冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年第3期。
[10]转引自王太平：《美国知识产权法中的公共领域研究述评》，载《知识产权年刊》，北京大学出版社2006年版，第387页。
[11]胡开忠：《知识产权法中公有领域的保护》，载《法学》2008年第8期。
[12]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年8月第三版，第412页。
[13]同注释[11]。
[14]郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第43页。
[15]郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第77页。
[16]褚江丽：《宪法视域中的公共利益原则分析》，载《河北学刊》2007年第5期。
[17]杨瀛谷：《试析知识产权公共领域与专有领域的平衡》，载《法制与社会》2010年第6期。
[18]冯晓青：《知识共有物、洛克劳动学说与知识产权制度的正当性》，载《金陵法学评论》2003年春季卷。
[19]转引自冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年第3期。
[20]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第57页。
[21]这里特指行为人不付任何代价的假借他人良好的声誉、富含优秀历史文化价值意义的资源信息，将其作为商标注册或使用获取收益的行为。
[22]卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社2003年版，第72页。
[23]仅有本商品的通用名称、图形、符号的，及仅仅直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、产地、质量、重量、数量及其他特点的不得作为商标注册，但由后天取得显著性的例外。
[24]《商标法第三次修订草案征求意见稿》第63条：注册商标中含有下列内容，注册商标专用权人无权阻止他人正当使用：（一）本商品的通用名 称、图形、型号；（二）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容；（三）地名；（四）商品自身的性质产生的形状；（五）为 获得技术效果而需要的商品形状；（六）使商品具有实质性价值的形状。
[25]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2008年5月版，第259页。
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