字号知名度的认定及非知名字号的法律保护
来源：《人民司法（案例）》 2011年第24期 作者： 袁秀挺（二审主审法官），杨馥 时间：2015-03-12 阅读数:
【案情】
原告（被上诉人）：上海家家乐工贸有限公司（以下简称家家乐公司）。
被告（上诉人）：上海鲜迪调味品有限公司（以下简称鲜迪公司）。
原告家家乐公司以其企业名称中的“家家乐”作为字号，并将该字号分别以横排、白底绿字加绿框式样，标注于其销售的“家元”牌鸡精产品外包装（包括纸箱 外包装和袋装外包装）的上部居中位置以作为产品名称。该“家家乐”鸡精产品在市场上销售已有近七年。2009年四五月期间，家家乐公司在上海地区部分市场 发现，被告鲜迪公司将“家家乐”文字以横排、白字加蓝框式样及横排、白字加绿框式样，分别标注在其生产、销售的“太球”牌鸡精产品纸箱外包装和袋装外包装 的上部居中位置，作为该产品的名称突出使用。家家乐公司遂以鲜迪公司侵犯其企业名称（字号）为由向法院提起诉讼，请求法院判令鲜迪公司：1.停止侵权，并 在《新民晚报》刊登声明以消除影响；2.赔偿经济损失人民币20万元、为制止侵权所支出的合理费用（调查费、律师费）1万元。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为：根据原告营业执照的记载及证人的陈述，其字号已经过一定时间的市场经营、培育和积累，为相关经营者及消费者群体所知 悉，具备了一定的市场知名度，故该字号可认定为受法律保护的企业名称。被告在其产品外包装上使用“家家乐”文字，易使普通消费者对两种“家家乐”产品的来 源产生误认，且被告对使用“家家乐”文字的来源、出处并无合理解释或证据证明，因此被告在其产品上标注与原告字号相同的文字的行为构成侵权，依法应承担相 应的民事法律责任。遂判决鲜迪公司立即停止在产品外包装上擅自使用“家家乐”文字的侵权行为，并在《新民晚报》上公开刊登声明以消除对家家乐公司所造成的 影响，同时赔偿家家乐公司经济损失7000元及合理费用5000元。
宣判后，被告鲜迪公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由为：被上诉人是注册的贸易型企业，没有生产调味品的资格，同时大量证据证明被上诉人是一家没有知名度的企业，因此，其字号不能作为企业名称而受到法律的保护。
上海市第二中级人民法院对一审法院查明的事实予以确认，并另查明以下事实：被上诉人家家乐公司每年销售鸡精约120吨，2007年度的利润总额是 36058元，净利润为7676元，纳税额为28381元；被上诉人的广告宣传主要通过印制产品介绍册、在商品交流会上发放赠品等形式，未曾在电视、报刊 等载体上刊登广告。另，在上海地区，有多家调味品行业以外的企业以“家家乐”为企业名称中的字号；在哈尔滨也有调味品企业在生产经营中使用“家家乐”标 识。
上海市第二中级人民法院经审理认为：一方面，判断字号是否知名需结合使用该字号的时间，企业的规模，盈利状况，进行广告宣传的持续时间、程度和范围， 企业名称或字号受到仿冒的情况等因素，进行综合判断。本案中，根据被上诉人的举证，虽然可表明其字号经过一定时间的市场经营、培育和积累，但尚不足以证明 相关公众已在该字号与被上诉人之间建立确定的联系，从而使该字号已达到一定的市场知名度，可视为企业名称而得到相应的保护。无论是从被上诉人的销售、经营 情况，还是从其广告宣传的影响和效应，都难以得出被上诉人已在本市知名的结论。况且，被上诉人本身属工贸行业，但其主张知名的范围却属调味品行业，更难让 人信服。故二审法院认为被上诉人使用的“家家乐”字号，尚未在上海地区的调味品行业中达到一定的知名度，因此不具备受到保护的法定条件。另一方面，当事人 从事民事活动应遵循诚实信用的原则。如果当事人自有的标识客观上被他人使用并导致混淆，在无特别法进行保护的情况下，在先使用者可以依据法律的原则条款而 得到保护。但具体到该案，“家家乐”三字本身是常见名词，这一标识的显著性是比较弱的。同时，鲜迪公司也提到，其使用“家家乐”是想给消费者造成与业内著 名的“家乐”、“太太乐”品牌齐名的印象。鲜迪公司的目的是否正当且不论，结合其产品的包装装潢来看，该说法与事实较为吻合。因此，鲜迪公司的行为即便不 当，也没有侵犯家家乐公司的权利。故对家家乐公司无适用法律的原则条款来实施救济的必要。二审法院遂判决：撤销一审判决，驳回被上诉人家家乐公司的诉讼请 求。
【评析】
一、企业字号保护的法律适用依据
企业名称也称厂商名称，在市场经营活动中，企业名称是市场主体的营业标识，可以起到识别商品或服务来源的作用，是一种重要的知识产权。在我国，企业名 称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。其中，字号是企业名称中最核心、最具有区别性的部分。由于企业名称权的权利位阶相对较低，世界各国均没有专 门的特别法对其进行保护，而是将其纳入反不正当竞争法的范畴。我国反不正当竞争法第五条第（三）项规定：“擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人商品 的”，属于不正当竞争行为。该项规定的保护范围限于对企业名称的全部使用，字号作为企业名称的一部分，在法律上并未受到单独的保护，这在一定程度上限制了 制止类似仿冒行为的法律力度。
鉴于字号并不等同于企业名称，但其又是企业名称中最具识别性的核心要素，2007年最高人民法院出台《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 （以下简称《不正当竞争司法解释》）。该解释第6条规定，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条 第（三）项规定的企业名称。”据此，我国对企业名称的保护从整体保护扩展到对字号的单独保护，企业名称中的字号可作为企业名称获得保护的前提是“具有一定 的市场知名度并为相关公众所知悉”。
二、字号知名的认定方法和考量因素
字号在法律上的意义，是通过长期的使用，具有如同企业名称一样的、可标识不同主体的作用，从而具有了等同于企业名称的人身属性，并受到法律的特别保 护。因此，字号必须体现出较强的识别性，可在不同的企业之间加以区分，这是字号能够获得法律保护的重要前提。字号的识别性在实践中首先体现为字号的知名 度。
曾有观点认为，可以通过推定的方式认定是否知名。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条 第一款规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”，该条规定便是对推定方法的运 用，即只要商品特有的名称、包装、装潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度。这种做法对字号知名度的认定采取了较低的标准，减轻了权利人的举证负担，有利 于对字号司法保护标准的统一。但是，如按照推定规则，其直接结果就是使《不正当竞争司法解释》对字号保护的知名度要求形同虚设。
从概率上说，被他人仿冒的标识大多是知名标识，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推规则有其合理性。但是这毕竟只是大多数情况下如此，也不排除少数情况下不如此。{1}因 此，推定规则虽然增强了实践操作性，但却可能与《不正当竞争司法解释》规定的原意不符，故目前的司法实践已摒弃了这一观点，而强调知名应通过举证证明，即 按照“谁主张，谁举证”的原则，字号是否知名应由原告通过举证的方式予以证明。《不正当竞争司法解释》也采纳了该种做法，该司法解释第1条中明确规定“原 告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”值得注意的是，客观上，原告对其字号的市场知名度负举证责任，但对该举证责任不应过分苛求。对于那些已达到家喻 户晓、众所周知的程度，为公众广为知晓的企业字号，应相应减轻权利人的举证责任。
对于认定字号知名的考量因素，法律并无明确规定。在商标法和反不正当竞争法的立法体系中，对于驰名商标有特别的保护，而对涉及商品名称、包装、装潢的保护，则以知名为条件。商标法对驰名商标的认定标准有明确的规范。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》 从原告举证的角度进一步细化了该认定标准，包括：使用商标的商品的市场份额、销售区域、利税；商标的持续使用时间；商标的宣传或者促销活动的方式、持续时 间、程度、资金投入和地域范围、商标曾被作为驰名商标受保护的记录；商标享有的市场声誉，等等。对于如何认定知名商品，《不正当竞争司法解释》第1条明确 规定：“应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判 断”。可见，司法实践中认定商品的知名与认定商标的驰名有相通之处，两者的审查内容基本重合。当然，考虑到驰名商标和知名商品在知名的范围、影响程度上有 所区别，在实际判断时有必要结合具体情况进行具体分析和客观看待。目前立法和司法解释对如何认定知名字号并没有作出规定，笔者认为，实践中可以参照驰名商 标尤其是知名商品的认定标准而加以把握。具体而言，判断是否具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，需结合使用该字号的时间企业的规 模，盈利状况，进行广告宣传的持续时间、程度和范围，企业名称或字号受到仿冒的情况等因素进行综合考量。同时应注意，字号的知名度有一定的范围限定，与企 业的登记地域、行业领域相关联，客观上也不能苛之过严。
本案中，一审法院认为家家乐公司的“家家乐”字号已经过一定时间的市场经营、培育和积累，为相关经营者及消费者群体所知悉，具备了一定的市场知名度， 故该字号可认定为受法律保护的企业名称。二审法院则认为，一审法院对字号知名的认定缺乏具体因素的考量，仅凭“家家乐”字号的使用时间，尚不足以证明其已 知名。在补充查明家家乐公司的年销售额、利润、纳税额、广告宣传情况等数据和事实的基础上，二审法院认为，无论是从家家乐公司的销售、经营情况，还是从其 广告宣传的影响和效应，都难以得出“家家乐”字号已在上海市更何况是全国知名的结论，从而表达出与一审法院不同的法律观点。
三、非知名字号的法律保护途径
知名是字号受到法律保护的重要门槛，该要件可以在一定程度上保护其他竞争者的行为自由。字号在特定的市场范围内具有知名度，实际上便取得了类似于商标注册的公示效应，其他竞争者可以相对容易地确定自己行为的界限，不至于对自己可能承担责任的行为没有起码的期待可能性。{2}但是，如果当事人自有的标识在未达到知名以前，客观上被他人使用并导致混淆，在无特别法进行保护的情况下，是否另有救济的渠道？笔者认为，答案是肯定的。《不正当竞争司法解释》第6条仅对知名字号作出规定，并不意味着非知名字号在现有的立法体系中无法寻求保护的途径。
诚实信用原则是民事活动的基本原则，对一切民事行为具有总纲的作用。反不正当竞争法第二条亦规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚 实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条概括规定了不正当竞争行为的抽象条件，因而被称为概括条款或一般条款。对没有具体规定予以禁止的行为，如果确属违 反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以适用反不正当竞争法的原则性条款予以制止。相关司法文件和审判实 践亦表明，反不正当竞争法第二条的原则性条款可以作为认定不正当竞争行为的法律依据。{3}事实上，就本案而言，商业活动中的标识 由文字、图形、颜色等要素组成，在不同的主体之间，确实存在“撞车”的可能性。笔者认为，如果当事人自有的字号标识客观上被他人使用并导致混淆，且在后使 用者主观上不能证明属善意，则即使该字号达不到知名的条件而受到法律的特别保护，合法使用者对于其标识享有的利益仍可依据反不正当竞争法的原则规定而受到 保护，在一定程度上实现法律上的救济。
非知名字号依据原则性条款获得法律保护应当审查两个方面：一是要看在后使用者主观上是否善意或有适当理由。虽系在后使用，但使用者主观上并无恶意，一 般可予免责。二是要看标识使用的具体情况，该使用是否在客观上导致了混淆的后果。本案中，二审判决明确指出：当在后使用者违反诚实信用原则，且其行为造成 相应损害后果时，在先使用者可以依据法律的原则条款得到保护。但具体到本案，“家家乐”三字本身是常见名词，这一标识的显著性是比较弱的。同时，鲜迪公司 也提到，其使用“家家乐”是想给消费者造成与业内著名的“家乐”、“太太乐”品牌齐名的印象。鲜迪公司的目的是否正当且不论，结合其产品的包装装潢来看， 该说法与事实较为吻合。虽然一审中有证人证明在被上诉人与上诉人的产品中发生了误认，但综合本案事实，这种误认并非普遍情况。因此，鲜迪公司的行为即便不 当，也没有侵犯家家乐公司的权利，故对家家乐公司无适用法律的原则条款来实施救济的必要。
有观点认为，字号保护的知名度标准错置了字号的保护门槛，不利于企业特别是中小企业形成培育字号的良好预期。现行反不正当竞争法对普通不知名字号的保 护存在立法空白，故提出以行为人的主观状态为标准重置字号的保护门槛，将字号保护的“知名度＋混淆”标准修改为“识别性＋混淆”标准。{4}笔者认为这种观点具有一定的合理性，只是在反不正当竞争法可以为非知名字号提供法律保护的情况下，重新立法的必要性是值得商榷的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院） 【注释】
{1}孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第706页。
{2}金民珍：“中小企业普通字号的法律保护”，载《人民司法》2011年第1期。
{3}“北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010年第8期。
{4}金民珍：“中小企业普通字号的法律保护”，载《人民司法》2011年第1期。
原告（被上诉人）：上海家家乐工贸有限公司（以下简称家家乐公司）。
被告（上诉人）：上海鲜迪调味品有限公司（以下简称鲜迪公司）。
原告家家乐公司以其企业名称中的“家家乐”作为字号，并将该字号分别以横排、白底绿字加绿框式样，标注于其销售的“家元”牌鸡精产品外包装（包括纸箱 外包装和袋装外包装）的上部居中位置以作为产品名称。该“家家乐”鸡精产品在市场上销售已有近七年。2009年四五月期间，家家乐公司在上海地区部分市场 发现，被告鲜迪公司将“家家乐”文字以横排、白字加蓝框式样及横排、白字加绿框式样，分别标注在其生产、销售的“太球”牌鸡精产品纸箱外包装和袋装外包装 的上部居中位置，作为该产品的名称突出使用。家家乐公司遂以鲜迪公司侵犯其企业名称（字号）为由向法院提起诉讼，请求法院判令鲜迪公司：1.停止侵权，并 在《新民晚报》刊登声明以消除影响；2.赔偿经济损失人民币20万元、为制止侵权所支出的合理费用（调查费、律师费）1万元。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为：根据原告营业执照的记载及证人的陈述，其字号已经过一定时间的市场经营、培育和积累，为相关经营者及消费者群体所知 悉，具备了一定的市场知名度，故该字号可认定为受法律保护的企业名称。被告在其产品外包装上使用“家家乐”文字，易使普通消费者对两种“家家乐”产品的来 源产生误认，且被告对使用“家家乐”文字的来源、出处并无合理解释或证据证明，因此被告在其产品上标注与原告字号相同的文字的行为构成侵权，依法应承担相 应的民事法律责任。遂判决鲜迪公司立即停止在产品外包装上擅自使用“家家乐”文字的侵权行为，并在《新民晚报》上公开刊登声明以消除对家家乐公司所造成的 影响，同时赔偿家家乐公司经济损失7000元及合理费用5000元。
宣判后，被告鲜迪公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由为：被上诉人是注册的贸易型企业，没有生产调味品的资格，同时大量证据证明被上诉人是一家没有知名度的企业，因此，其字号不能作为企业名称而受到法律的保护。
上海市第二中级人民法院对一审法院查明的事实予以确认，并另查明以下事实：被上诉人家家乐公司每年销售鸡精约120吨，2007年度的利润总额是 36058元，净利润为7676元，纳税额为28381元；被上诉人的广告宣传主要通过印制产品介绍册、在商品交流会上发放赠品等形式，未曾在电视、报刊 等载体上刊登广告。另，在上海地区，有多家调味品行业以外的企业以“家家乐”为企业名称中的字号；在哈尔滨也有调味品企业在生产经营中使用“家家乐”标 识。
上海市第二中级人民法院经审理认为：一方面，判断字号是否知名需结合使用该字号的时间，企业的规模，盈利状况，进行广告宣传的持续时间、程度和范围， 企业名称或字号受到仿冒的情况等因素，进行综合判断。本案中，根据被上诉人的举证，虽然可表明其字号经过一定时间的市场经营、培育和积累，但尚不足以证明 相关公众已在该字号与被上诉人之间建立确定的联系，从而使该字号已达到一定的市场知名度，可视为企业名称而得到相应的保护。无论是从被上诉人的销售、经营 情况，还是从其广告宣传的影响和效应，都难以得出被上诉人已在本市知名的结论。况且，被上诉人本身属工贸行业，但其主张知名的范围却属调味品行业，更难让 人信服。故二审法院认为被上诉人使用的“家家乐”字号，尚未在上海地区的调味品行业中达到一定的知名度，因此不具备受到保护的法定条件。另一方面，当事人 从事民事活动应遵循诚实信用的原则。如果当事人自有的标识客观上被他人使用并导致混淆，在无特别法进行保护的情况下，在先使用者可以依据法律的原则条款而 得到保护。但具体到该案，“家家乐”三字本身是常见名词，这一标识的显著性是比较弱的。同时，鲜迪公司也提到，其使用“家家乐”是想给消费者造成与业内著 名的“家乐”、“太太乐”品牌齐名的印象。鲜迪公司的目的是否正当且不论，结合其产品的包装装潢来看，该说法与事实较为吻合。因此，鲜迪公司的行为即便不 当，也没有侵犯家家乐公司的权利。故对家家乐公司无适用法律的原则条款来实施救济的必要。二审法院遂判决：撤销一审判决，驳回被上诉人家家乐公司的诉讼请 求。
【评析】
一、企业字号保护的法律适用依据
企业名称也称厂商名称，在市场经营活动中，企业名称是市场主体的营业标识，可以起到识别商品或服务来源的作用，是一种重要的知识产权。在我国，企业名 称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。其中，字号是企业名称中最核心、最具有区别性的部分。由于企业名称权的权利位阶相对较低，世界各国均没有专 门的特别法对其进行保护，而是将其纳入反不正当竞争法的范畴。我国反不正当竞争法第五条第（三）项规定：“擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人商品 的”，属于不正当竞争行为。该项规定的保护范围限于对企业名称的全部使用，字号作为企业名称的一部分，在法律上并未受到单独的保护，这在一定程度上限制了 制止类似仿冒行为的法律力度。
鉴于字号并不等同于企业名称，但其又是企业名称中最具识别性的核心要素，2007年最高人民法院出台《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 （以下简称《不正当竞争司法解释》）。该解释第6条规定，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条 第（三）项规定的企业名称。”据此，我国对企业名称的保护从整体保护扩展到对字号的单独保护，企业名称中的字号可作为企业名称获得保护的前提是“具有一定 的市场知名度并为相关公众所知悉”。
二、字号知名的认定方法和考量因素
字号在法律上的意义，是通过长期的使用，具有如同企业名称一样的、可标识不同主体的作用，从而具有了等同于企业名称的人身属性，并受到法律的特别保 护。因此，字号必须体现出较强的识别性，可在不同的企业之间加以区分，这是字号能够获得法律保护的重要前提。字号的识别性在实践中首先体现为字号的知名 度。
曾有观点认为，可以通过推定的方式认定是否知名。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条 第一款规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”，该条规定便是对推定方法的运 用，即只要商品特有的名称、包装、装潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度。这种做法对字号知名度的认定采取了较低的标准，减轻了权利人的举证负担，有利 于对字号司法保护标准的统一。但是，如按照推定规则，其直接结果就是使《不正当竞争司法解释》对字号保护的知名度要求形同虚设。
从概率上说，被他人仿冒的标识大多是知名标识，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推规则有其合理性。但是这毕竟只是大多数情况下如此，也不排除少数情况下不如此。{1}因 此，推定规则虽然增强了实践操作性，但却可能与《不正当竞争司法解释》规定的原意不符，故目前的司法实践已摒弃了这一观点，而强调知名应通过举证证明，即 按照“谁主张，谁举证”的原则，字号是否知名应由原告通过举证的方式予以证明。《不正当竞争司法解释》也采纳了该种做法，该司法解释第1条中明确规定“原 告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”值得注意的是，客观上，原告对其字号的市场知名度负举证责任，但对该举证责任不应过分苛求。对于那些已达到家喻 户晓、众所周知的程度，为公众广为知晓的企业字号，应相应减轻权利人的举证责任。
对于认定字号知名的考量因素，法律并无明确规定。在商标法和反不正当竞争法的立法体系中，对于驰名商标有特别的保护，而对涉及商品名称、包装、装潢的保护，则以知名为条件。商标法对驰名商标的认定标准有明确的规范。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》 从原告举证的角度进一步细化了该认定标准，包括：使用商标的商品的市场份额、销售区域、利税；商标的持续使用时间；商标的宣传或者促销活动的方式、持续时 间、程度、资金投入和地域范围、商标曾被作为驰名商标受保护的记录；商标享有的市场声誉，等等。对于如何认定知名商品，《不正当竞争司法解释》第1条明确 规定：“应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判 断”。可见，司法实践中认定商品的知名与认定商标的驰名有相通之处，两者的审查内容基本重合。当然，考虑到驰名商标和知名商品在知名的范围、影响程度上有 所区别，在实际判断时有必要结合具体情况进行具体分析和客观看待。目前立法和司法解释对如何认定知名字号并没有作出规定，笔者认为，实践中可以参照驰名商 标尤其是知名商品的认定标准而加以把握。具体而言，判断是否具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，需结合使用该字号的时间企业的规 模，盈利状况，进行广告宣传的持续时间、程度和范围，企业名称或字号受到仿冒的情况等因素进行综合考量。同时应注意，字号的知名度有一定的范围限定，与企 业的登记地域、行业领域相关联，客观上也不能苛之过严。
本案中，一审法院认为家家乐公司的“家家乐”字号已经过一定时间的市场经营、培育和积累，为相关经营者及消费者群体所知悉，具备了一定的市场知名度， 故该字号可认定为受法律保护的企业名称。二审法院则认为，一审法院对字号知名的认定缺乏具体因素的考量，仅凭“家家乐”字号的使用时间，尚不足以证明其已 知名。在补充查明家家乐公司的年销售额、利润、纳税额、广告宣传情况等数据和事实的基础上，二审法院认为，无论是从家家乐公司的销售、经营情况，还是从其 广告宣传的影响和效应，都难以得出“家家乐”字号已在上海市更何况是全国知名的结论，从而表达出与一审法院不同的法律观点。
三、非知名字号的法律保护途径
知名是字号受到法律保护的重要门槛，该要件可以在一定程度上保护其他竞争者的行为自由。字号在特定的市场范围内具有知名度，实际上便取得了类似于商标注册的公示效应，其他竞争者可以相对容易地确定自己行为的界限，不至于对自己可能承担责任的行为没有起码的期待可能性。{2}但是，如果当事人自有的标识在未达到知名以前，客观上被他人使用并导致混淆，在无特别法进行保护的情况下，是否另有救济的渠道？笔者认为，答案是肯定的。《不正当竞争司法解释》第6条仅对知名字号作出规定，并不意味着非知名字号在现有的立法体系中无法寻求保护的途径。
诚实信用原则是民事活动的基本原则，对一切民事行为具有总纲的作用。反不正当竞争法第二条亦规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚 实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条概括规定了不正当竞争行为的抽象条件，因而被称为概括条款或一般条款。对没有具体规定予以禁止的行为，如果确属违 反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以适用反不正当竞争法的原则性条款予以制止。相关司法文件和审判实 践亦表明，反不正当竞争法第二条的原则性条款可以作为认定不正当竞争行为的法律依据。{3}事实上，就本案而言，商业活动中的标识 由文字、图形、颜色等要素组成，在不同的主体之间，确实存在“撞车”的可能性。笔者认为，如果当事人自有的字号标识客观上被他人使用并导致混淆，且在后使 用者主观上不能证明属善意，则即使该字号达不到知名的条件而受到法律的特别保护，合法使用者对于其标识享有的利益仍可依据反不正当竞争法的原则规定而受到 保护，在一定程度上实现法律上的救济。
非知名字号依据原则性条款获得法律保护应当审查两个方面：一是要看在后使用者主观上是否善意或有适当理由。虽系在后使用，但使用者主观上并无恶意，一 般可予免责。二是要看标识使用的具体情况，该使用是否在客观上导致了混淆的后果。本案中，二审判决明确指出：当在后使用者违反诚实信用原则，且其行为造成 相应损害后果时，在先使用者可以依据法律的原则条款得到保护。但具体到本案，“家家乐”三字本身是常见名词，这一标识的显著性是比较弱的。同时，鲜迪公司 也提到，其使用“家家乐”是想给消费者造成与业内著名的“家乐”、“太太乐”品牌齐名的印象。鲜迪公司的目的是否正当且不论，结合其产品的包装装潢来看， 该说法与事实较为吻合。虽然一审中有证人证明在被上诉人与上诉人的产品中发生了误认，但综合本案事实，这种误认并非普遍情况。因此，鲜迪公司的行为即便不 当，也没有侵犯家家乐公司的权利，故对家家乐公司无适用法律的原则条款来实施救济的必要。
有观点认为，字号保护的知名度标准错置了字号的保护门槛，不利于企业特别是中小企业形成培育字号的良好预期。现行反不正当竞争法对普通不知名字号的保 护存在立法空白，故提出以行为人的主观状态为标准重置字号的保护门槛，将字号保护的“知名度＋混淆”标准修改为“识别性＋混淆”标准。{4}笔者认为这种观点具有一定的合理性，只是在反不正当竞争法可以为非知名字号提供法律保护的情况下，重新立法的必要性是值得商榷的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院） 【注释】
{1}孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第706页。
{2}金民珍：“中小企业普通字号的法律保护”，载《人民司法》2011年第1期。
{3}“北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010年第8期。
{4}金民珍：“中小企业普通字号的法律保护”，载《人民司法》2011年第1期。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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