凯撒的归凯撒上帝的归上帝
来源：《人民司法（案例）》2014年第10期 作者： 张玉敏 时间：2015-03-17 阅读数:
在商标授权、确权行政案件中，争议商标是否属于本商品通用名称的纠纷时有所见。上世纪八十年代，“三九胃泰”是有效的注册商标还是商品通用名称的纠纷就曾 闹得沸沸扬扬，两造当事人南方制药厂和海口制药厂背后，实际上是两个国家机关一一商标局与中医药管理局之间围绕“三九胃泰”是否属于药品通用名称的争议。 进入本世纪以后，北京华旗申请撤销深圳朗科注册商标“优盘”案，厦华诉长虹侵犯其注册商标CHDTV案，贵州同济堂公司为维护“仙灵骨葆”的显著性而提起 的一系列诉讼案等，都涉及商品通用名称的认定问题。
本商品的通用名称不能作为商标注册，无论在法律规定上还是理论上这都不存在争议。但是，商品名称，特别是新开发商品的名称，与商标之间本无严格的界 限，它可以成为商标，也可能演变为该商品的通用名称。特别是通用名称的产生过程往往很复杂，受多种因素的影响，而且会随时间的推移而发生变化。商标与通用 名称之争，反映的是名称背后的利益之争。因此，这类纠纷往往涉及面广，利益关系复杂，处理起来较为困难。实践中遇到的问题是，什么是通用名称？一个名称在 多大范围内被相关公众认可才能被认定为通用名称？判定一个新创名称是否为通用名称应当以什么时间的事实状态为准？是申请注册时，还是发生纠纷时，或者商标 评审委员会裁决时，抑或法院审理时？
有鉴于此，最高人民法院于2010年在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 {法发（2010）12号}（以下简称《意见》）中用两个条文对此做了专门规定。该意见将商品通用名称分为法定通用名称和约定俗成的通用名称。“依据法律 规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名 称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”关于相关公众的范围，《意见》第7条认为“一般以全国范围内相关公众的 通常认识为判断标准。”但是，“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名 称。”关于认定是否属于通用名称的时间，《意见》第8条认为，“一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争 商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。” 上述关于商品通用名称认定的指导意见为法院处理相关纠纷适用法律给出了明确的指引。
最近，北京市高级人民法院关于“金骏眉”商标注册异议纠纷（2013）高行终字第1767号二审判决和最高人民法院关于“沁州黄”商标侵权纠纷案件 （2013）民申字第1642号申诉判决，对我们研究商品（服务）通用名称与商标的关系等问题，及理解《意见》，提供了很好的案例。以下就与通用名称有关 的几个理论问题谈些个人见解。
一、商品通用名称为什么不能作为商标注册
本商品的通用名称不能作为商标注册是各国商标法的通例，究其原因，主要有以下两点：
一是通用名称不具备显著性。商标的基本功能是识别，或曰指示来源，即将商标和商品（服务）的提供者联系起来。商标的其他功能都是在这一基本功能的基础 上派生出来的，而且只有这个基本功能得以正常发挥，才谈得上其他功能。即使在今天贸易全球化的背景下，消费者很难搞清楚某个商标的注册人究竟是谁，但是， 仍然可以通过商标了解商品（服务）的特定质量、特点，通过商标选择自己心仪的商品（服务），即识别功能仍然是商标的基本功能。而商标必须具备显著特征，才 能发挥其识别功能。顾名思义，商品的通用名称是一种商品（如轿车）或者一类商品（如汽车）的名称，不管该名称是由法律规定的或者行业标准确定的，还是约定 俗成的。与商品通用名称对应的是一类商品或者一种商品，如汽车，或者轿车，或者越野车，它并不能指示出该车是由谁制造的，也不能表示出该车与其他生产者提 供的同一种车相比有什么特点，即商品的通用名称没有显著性，不能发挥识别作用。因此，我国商标法不但正面要求“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识 别”，而且从反面明确规定“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”标志不得作为商标注册。
二是商品（服务）通用名称属于公共资源，不能被个别人独占。商品（服务）的通用名称是人们交流的必要的工具，属于全社会的公共资源，不能被个别人通过 注册商标据为己有，妨害他人的表达自由和经营自由。如果允许个别人将商品（服务）通用名称注册为商标，基于注册商标的排他效力，经营同类业务的其他经营者 将不能使用为消费者所熟悉的该商品（服务）的名称，这将使经营同类业务的其他经营者介绍、说明自己的业务十分不便，也会给消费者了解商品和服务造成巨大困 难，形成事实上的不公平竞争。因此，从民法公平原则和商标法维护公平竞争、促进经济发展的立法目的出发，也不能允许通用名称作为商标注册。即使某个经营者 将通用名称和其他文字或图形等结合，并通过长期使用取得显著性，获得注册，即通用名称成为注册商标的一部分，注册人也不能禁止他人正当使用。正是基于这一 点，商标法实施条例（2002年）第四十九条特别规定“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号……，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。这一 规定弥补了商标法遗漏对商标权人滥用商标权的限制性规定的缺陷，具有重要意义。但是，该规定有两个问题，一是事关当事人权利限制和公共利益的重要问题应当 在法律中规定，放在商标法实施条例中规定，与其重要性不相适应（这一点2013年修订的商标法已经解决）。二是该规定采取的是商标权本位的表达方式，而不 是公众正当使用权利本位的表达方式，使该条规定在适用中不能充分发挥保护公众正当使用公共资源、抑制商标权人滥用商标权的作用。[2]
他山之石，可以攻玉。让我们看一看其他国家和地区立法对这一问题是如何规定的。
我国台湾地区“商标法”（2011年）在规定了商标权的效力之后，紧接着规定了对商标权的限制。其第36条规定：“下列情形，不受他人商标权之效力所 拘束：一、以符合商业交易习惯之诚实信用方法，表示自己之姓名、名称，或其商品或服务之名称、形状、质量、性质、特性、用途、产地或其他有关商品或服务本 身之说明，非作为商标使用者。”在这里，立法者采用的是公众正当使用权利本位的表达方式。
《欧共体商标条例》第12条规定：
“共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用：（a）其自己的名称或地址；（b）有关品质、质量、数量、用途、价值、产地名称、生产商品或提供 服务的时间的标志，或有关商品或服务的其他特点的标志；（c）需要用来表明商品或服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标；只要上述使用符合 工商业务中的诚实惯例。”在这里，立法者所采用的也是公众正当使用权利本位的表达方式。
所谓正当使用权利，指的是公众对商品通用名称、图形、型号等处于公共领域的标志自由使用的权利，这种使用不受商标权效力的控制。在这种立法之下，只有 行为人的使用违反诚实的商业惯例、损害商标权人的利益时，才被禁止。这不是侵害商标权的问题，而属于不正当竞争的问题。这样的立法显然更有利于保护公众的 表达自由，更有利于保护竞争者使用公共资源的自由，更有利于抑制商标权人滥用权利。但是，我国2013年修订的商标法却没有超越2002年商标法实施条 例，仍然采用了商标权本位的表达方式，这不能不说是一个遗憾。在现有的法律规定之下，我们寄希望于法官发挥聪明才智，在创造性司法中实现法律所追求的公 平、正义。
二、判定通用名称的地域标准
在全国范围内或者全行业内被相关公众所认可的名称为通用名称，对此没有不同意见，即使发生争议，也比较容易解决。在现代化大生产条件下，生产者开发出 一种新产品后，往往为这种新产品取一个新的名字，如“三九胃泰”、“仙灵骨葆”、“优盘”等。这些名字往往朗朗上口，为消费者喜闻乐见，加之产品质量上 乘，借助现代传播手段，可以迅速广泛传播，在全国甚至全球被相关公众所知晓，将该名称与该新产品联系在一起。如果开发者未及时将其注册为商标，或者虽然注 册为商标，但管理不善，便极有可能被公众当做该新产品的通用名称。如“优盘”，朗科公司虽然将其注册为商标，但是，在业内和消费者普遍将优盘当做一种存储 设备的名称使用时，朗科公司却没有积极采取措施加以制止，甚至自己也一直将其当做商品名称使用，终于使其丧失了显著性，蜕变成为该种商品的通用名称，被商 标评审委员会裁定撤销注册。
可是，中国地域辽阔，各地风俗习惯、物产等有诸多差异，相同物品在不同的地区往往有不同的名称。如土豆，有的地方叫洋芋，有的地方叫马铃薯；地瓜，有 的地方叫红薯，有的地方叫白薯，在南方则一般叫红苕。因此，所谓商品通用名称，很多情况下具有地方性，即一个名称在某地域范围内被相关公众普遍认为是指代 某物品的名称，这个名称就应当被认定为该物品的通用名称。所以，《意见》认为通用名称的认定“一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准”，同时指 出：“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”例如对于“沁州黄” 是否为一种小米通用名称的争议，最高法院依据二审法院查明的事实认定：1959年山西省农业建设厅编辑的《山西省农作物品种志》记载：谷子品种“沁州黄” 分布在山西省晋东南专区的沁县、晋北专区的岚县、太原市及太谷县等地。
1987年商业部粮食购销司编著的《粮食商品手册?名优品种》一书，将“沁州黄”小米列为5个小米名优品种之一。2004年7月1日实施的国家标准 《原产地域产品沁州黄小米》（GB19503-2004）及2008年11月1日实施的国家标准《地理标志产品沁州黄小米》 （GB/T19503-2008），对“沁州黄”小米的定义均为：源于古沁州，即现今山西省长治市所辖沁县、武乡、襄垣及屯留县境内特定的小米产区，选用 沁州黄等优质品种，按照特定生产技术规程种植的谷子加工而成的粳性小米。“沁州黄”能够反映出一类谷子（米）与其他谷子（米）的根本区别，符合通用名称的 要求。[3]其实，在该案中，“沁州黄”小米既符合约定俗成的通用名称的要求，又符合法定通用名称的条件——2004年7月1日实施的国家标准 （GB19503-2004）和2008年11月1日实施的国家标准（GB/T19503-2008）都将“沁州黄小米”定义为产自特定地域的一种粳性小 米，即被国家标准定义为一种小米的通用名称。
地方性的通用名称与商标之争，多数与该地区的名优特产有关，反映的是名称背后的经济利益之争，即对争议名称上所承载的商誉的争夺。“沁州黄”小米通用 名称之争充分说明了这个问题。因此，法院的裁决实际上是对争议名称上所承载的商誉究竟应当归某个企业独享其利，还是应当由该地域内所有经营者共享其利的裁 判，这直接关系地方经济的发展，理所当然为相关各方包括地方政府高度重视和关注。因此，将那些由于地域特点、传统工艺等自然、人文因素形成的，在一定地域 范围内为相关公众所认可的名优特产的名称认定为通用名称，是合理的，也是必要的。限于自然和人文因素条件，这些地方名优特产覆盖的地域范围可能较小。
笔者认为，地域范围的大小不应当影响通用名称的认定，因为与该名称是否为通用名称、是否可以由一家申请注册为商标，与其有经济上的利害关系的也仅限于 该地域范围内的人们。对商标与通用名称争议的裁判，就是为了解决该地域范围内相关公众之间的纠纷，平衡他们之间的利益关系。一个名称只要在该地域范围内被 相关公众普遍认可为指代某种商品的名称，就可以将其认定为该种商品的通用名称，禁止独占。这样既可以解决该地域范围内利益相关各方的争议，又不影响该地域 范围之外其他人的利益。
三、判定通用名称的时间标准
一个商品（服务）名称是通用名称还是特有名称不是一成不变的，可能从特有名称甚至注册商标变为通用名称，也可能从通用名称变回特有名称或者商标。前者 如“尼龙”、“阿士匹林”、“暖瓶”，以及我国的“优盘”等；后者如“吉普”、“氟利昂”、“香槟”在我国的情况。从注册商标变为通用名称，主要是由于商 标十分知名但商标所有人管理不善；从通用名称变回注册商标，则是商标所有人在商标变为或即将变为通用名称时亡羊补牢，采取了正确有效的策略以及政府部门的 认可。不管从特有名称或者商标变为通用名称，还是从通用名称变回特有名称或者商标，都有一个过程。那么，审查判断诉争商标是否属于通用名称，以什么时间的 事实状态为标准呢？《意见》指出，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应 认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。质言之，即以作出审查决定或者司 法裁判时的事实状态为准进行判断。这是商标审查和专利审查的重要区别。
按照专利法，对一项技术发明或设计的新颖性、创造性的判断，以申请日为标准。即使在无效宣告程序中，对专利技术、设计是否符合新颖性、创造性的判断也 是以申请日为准，而决不能以作出审查决定或司法裁判时的事实状态为准。这是因为，专利法的立法目的是通过授予发明创造专利权，激励创新，推动经济发展。为 了实现这一立法目的，鼓励人们积极公开其发明创造，对于一项技术、设计是否属于现有技术、设计，是否符合新颖性、创造性的要求，只能以申请日为标准进行判 断。如果允许以发生纠纷进行行政裁决或司法审判时的事实状态进行判断，就是对仿制、假冒等侵权行为的认可，对技术开发者造成致命打击，专利法便无法实现其 立法目的。商标的基本功能是识别，商标注册最基本的条件是申请注册的标志具备显著性，便于识别，而与其是否新颖、是否有创造性无关。商标法对注册商标的保 护，是为了维护良好的竞争秩序，防止假冒、仿冒等扰乱市场秩序的行为，保护商标权人和消费者的利益。如前所述，商标的显著性不是一成不变的，它会在多种复 杂因素的影响下发生变化，可能显著性越来越强，如可口可乐；也可能显著性越来越弱，以致最终蜕变为本商品的通用名称，如优盘。如果一个标志不具备显著性， 或者丧失了显著性，就不能发挥商标的识别作用，对这样的商标进行保护，对消费者没有任何积极意义，相反，还可能妨害其他竞争者进行正当竞争。因此，判断争 议商标是否具备商标注册的必备条件一一显著性，是否属于本商品的通用名称或者已经蜕变为本商品的通用名称，应当以作出行政审查决定或者司法裁判时的事实状 态为准，而不管该事实状态是如何形成的。
在“金骏眉”商标注册争议一案中，北京高院认为，“金骏眉”是否系商品通用名称应当以法院审理期间的事实状态为依据。大量证据证明，“金骏眉”最初以 产品名称方式诞生并演变为产品通用名称。按照原审第三人福建武夷山国家级自然保护区正山茶叶有限公司提交的证据，证明正山茶叶公司于2005年在原正山小 种传统工艺的基础上研制开发出了高品质红茶，根据口感分为三个档次，分别命名为“金骏眉”、“银骏眉”、“铜骏眉”（关于“金骏眉”名称的由来，第三人与 上诉人各执一词，但这对本案的判断无关紧要）。依据现有在案证据，不能证明在被异议商标于2007年3月9日申请注册时，“金骏眉”已被相关公众作为茶等 商品的通用名称加以识别和对待，故不能认定在被异议商标申请注册时，“金骏眉”属于茶等商品的通用名称。但是，自“金骏眉”产品名称诞生之初至今，包括正 山茶叶公司在内的全国范围内的茶商、行业团体、政府机构、新闻媒体、专业工具书都将“金骏眉”作为产品名称使用，并被武夷山市人民政府以及福建省质量技术 监督局确认为武夷红茶“奇红”的二级分类产品名称。可见，相关公众普遍认为“金骏眉”指代一类有别于其他红茶的新产品而非用以区别红茶来源。北京市高院据 此认定，在商标评审委员会对该商标初步审定公告异议作出裁定（商评字〔2012〕第53057号裁定）时，“金骏眉”已经演变为一种红茶的法定的通用名 称，并作为一种红茶的商品名称为相关公众所识别和对待，成为特定种类的红茶商品约定俗成的通用名称。由此，北京高院认定：被异议商标“金骏眉”的申请注册 违反了商标法第十一条第一款第（一）项的规定。
一个在申请注册时符合注册条件的商标，由于多种因素的作用，在商标审查核准的过程中逐渐演变为一种红茶的通用名称，最终被终审判决不能作为商标注册。 这个结果，对申请人而言难免深感遗憾，对武夷山市广大红茶生产者而言也不能保证必定是好事。“金骏眉”成为通用名称，留在公共领域，究竟能否为武夷山市高 端红茶的发展带来福音，还要看武夷山市的红茶生产者和政府如何保住已经建立起来的“金骏眉”名称上的良好声誉。但有一点是可以肯定的，根据“公地悲剧”理 论，若将一个已经炒红的地方性名优特产的名称放在公共领域而不加管理，那么，它的死期也就不远了。
总之，处理商标与通用名称的争议，应当遵循凯撒的归凯撒、上帝的归上帝的原则。“凯撒”培育的，能够区别商品来源的标志，应当归其所有，确认其商标 权；对于历史形成的通用名称，或者虽然是“凯撒”新创的商品名称，但已演变成通用名称的，则应当归“上帝”。这个“上帝”可能没有地域、空间范围的限制， 也可能是一定地域、空间范围内的。至于一定地域、空间范围内的“上帝”是否要保护以及如何保护自己的这个通用名称，则是另一个可探谈的问题。 【注释】 [1]西南政法大学资深法学教授，博士生导师，中国法学会知识产权研究会副会长，国家知识产权专家库专家。
[2]张玉敏：“商标法上正当使用抗辩研究”，载《法律适用》2012年第10期。
[3]中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第1642号。
本商品的通用名称不能作为商标注册，无论在法律规定上还是理论上这都不存在争议。但是，商品名称，特别是新开发商品的名称，与商标之间本无严格的界 限，它可以成为商标，也可能演变为该商品的通用名称。特别是通用名称的产生过程往往很复杂，受多种因素的影响，而且会随时间的推移而发生变化。商标与通用 名称之争，反映的是名称背后的利益之争。因此，这类纠纷往往涉及面广，利益关系复杂，处理起来较为困难。实践中遇到的问题是，什么是通用名称？一个名称在 多大范围内被相关公众认可才能被认定为通用名称？判定一个新创名称是否为通用名称应当以什么时间的事实状态为准？是申请注册时，还是发生纠纷时，或者商标 评审委员会裁决时，抑或法院审理时？
有鉴于此，最高人民法院于2010年在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 {法发（2010）12号}（以下简称《意见》）中用两个条文对此做了专门规定。该意见将商品通用名称分为法定通用名称和约定俗成的通用名称。“依据法律 规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名 称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”关于相关公众的范围，《意见》第7条认为“一般以全国范围内相关公众的 通常认识为判断标准。”但是，“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名 称。”关于认定是否属于通用名称的时间，《意见》第8条认为，“一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争 商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。” 上述关于商品通用名称认定的指导意见为法院处理相关纠纷适用法律给出了明确的指引。
最近，北京市高级人民法院关于“金骏眉”商标注册异议纠纷（2013）高行终字第1767号二审判决和最高人民法院关于“沁州黄”商标侵权纠纷案件 （2013）民申字第1642号申诉判决，对我们研究商品（服务）通用名称与商标的关系等问题，及理解《意见》，提供了很好的案例。以下就与通用名称有关 的几个理论问题谈些个人见解。
一、商品通用名称为什么不能作为商标注册
本商品的通用名称不能作为商标注册是各国商标法的通例，究其原因，主要有以下两点：
一是通用名称不具备显著性。商标的基本功能是识别，或曰指示来源，即将商标和商品（服务）的提供者联系起来。商标的其他功能都是在这一基本功能的基础 上派生出来的，而且只有这个基本功能得以正常发挥，才谈得上其他功能。即使在今天贸易全球化的背景下，消费者很难搞清楚某个商标的注册人究竟是谁，但是， 仍然可以通过商标了解商品（服务）的特定质量、特点，通过商标选择自己心仪的商品（服务），即识别功能仍然是商标的基本功能。而商标必须具备显著特征，才 能发挥其识别功能。顾名思义，商品的通用名称是一种商品（如轿车）或者一类商品（如汽车）的名称，不管该名称是由法律规定的或者行业标准确定的，还是约定 俗成的。与商品通用名称对应的是一类商品或者一种商品，如汽车，或者轿车，或者越野车，它并不能指示出该车是由谁制造的，也不能表示出该车与其他生产者提 供的同一种车相比有什么特点，即商品的通用名称没有显著性，不能发挥识别作用。因此，我国商标法不但正面要求“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识 别”，而且从反面明确规定“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”标志不得作为商标注册。
二是商品（服务）通用名称属于公共资源，不能被个别人独占。商品（服务）的通用名称是人们交流的必要的工具，属于全社会的公共资源，不能被个别人通过 注册商标据为己有，妨害他人的表达自由和经营自由。如果允许个别人将商品（服务）通用名称注册为商标，基于注册商标的排他效力，经营同类业务的其他经营者 将不能使用为消费者所熟悉的该商品（服务）的名称，这将使经营同类业务的其他经营者介绍、说明自己的业务十分不便，也会给消费者了解商品和服务造成巨大困 难，形成事实上的不公平竞争。因此，从民法公平原则和商标法维护公平竞争、促进经济发展的立法目的出发，也不能允许通用名称作为商标注册。即使某个经营者 将通用名称和其他文字或图形等结合，并通过长期使用取得显著性，获得注册，即通用名称成为注册商标的一部分，注册人也不能禁止他人正当使用。正是基于这一 点，商标法实施条例（2002年）第四十九条特别规定“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号……，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。这一 规定弥补了商标法遗漏对商标权人滥用商标权的限制性规定的缺陷，具有重要意义。但是，该规定有两个问题，一是事关当事人权利限制和公共利益的重要问题应当 在法律中规定，放在商标法实施条例中规定，与其重要性不相适应（这一点2013年修订的商标法已经解决）。二是该规定采取的是商标权本位的表达方式，而不 是公众正当使用权利本位的表达方式，使该条规定在适用中不能充分发挥保护公众正当使用公共资源、抑制商标权人滥用商标权的作用。[2]
他山之石，可以攻玉。让我们看一看其他国家和地区立法对这一问题是如何规定的。
我国台湾地区“商标法”（2011年）在规定了商标权的效力之后，紧接着规定了对商标权的限制。其第36条规定：“下列情形，不受他人商标权之效力所 拘束：一、以符合商业交易习惯之诚实信用方法，表示自己之姓名、名称，或其商品或服务之名称、形状、质量、性质、特性、用途、产地或其他有关商品或服务本 身之说明，非作为商标使用者。”在这里，立法者采用的是公众正当使用权利本位的表达方式。
《欧共体商标条例》第12条规定：
“共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用：（a）其自己的名称或地址；（b）有关品质、质量、数量、用途、价值、产地名称、生产商品或提供 服务的时间的标志，或有关商品或服务的其他特点的标志；（c）需要用来表明商品或服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标；只要上述使用符合 工商业务中的诚实惯例。”在这里，立法者所采用的也是公众正当使用权利本位的表达方式。
所谓正当使用权利，指的是公众对商品通用名称、图形、型号等处于公共领域的标志自由使用的权利，这种使用不受商标权效力的控制。在这种立法之下，只有 行为人的使用违反诚实的商业惯例、损害商标权人的利益时，才被禁止。这不是侵害商标权的问题，而属于不正当竞争的问题。这样的立法显然更有利于保护公众的 表达自由，更有利于保护竞争者使用公共资源的自由，更有利于抑制商标权人滥用权利。但是，我国2013年修订的商标法却没有超越2002年商标法实施条 例，仍然采用了商标权本位的表达方式，这不能不说是一个遗憾。在现有的法律规定之下，我们寄希望于法官发挥聪明才智，在创造性司法中实现法律所追求的公 平、正义。
二、判定通用名称的地域标准
在全国范围内或者全行业内被相关公众所认可的名称为通用名称，对此没有不同意见，即使发生争议，也比较容易解决。在现代化大生产条件下，生产者开发出 一种新产品后，往往为这种新产品取一个新的名字，如“三九胃泰”、“仙灵骨葆”、“优盘”等。这些名字往往朗朗上口，为消费者喜闻乐见，加之产品质量上 乘，借助现代传播手段，可以迅速广泛传播，在全国甚至全球被相关公众所知晓，将该名称与该新产品联系在一起。如果开发者未及时将其注册为商标，或者虽然注 册为商标，但管理不善，便极有可能被公众当做该新产品的通用名称。如“优盘”，朗科公司虽然将其注册为商标，但是，在业内和消费者普遍将优盘当做一种存储 设备的名称使用时，朗科公司却没有积极采取措施加以制止，甚至自己也一直将其当做商品名称使用，终于使其丧失了显著性，蜕变成为该种商品的通用名称，被商 标评审委员会裁定撤销注册。
可是，中国地域辽阔，各地风俗习惯、物产等有诸多差异，相同物品在不同的地区往往有不同的名称。如土豆，有的地方叫洋芋，有的地方叫马铃薯；地瓜，有 的地方叫红薯，有的地方叫白薯，在南方则一般叫红苕。因此，所谓商品通用名称，很多情况下具有地方性，即一个名称在某地域范围内被相关公众普遍认为是指代 某物品的名称，这个名称就应当被认定为该物品的通用名称。所以，《意见》认为通用名称的认定“一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准”，同时指 出：“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”例如对于“沁州黄” 是否为一种小米通用名称的争议，最高法院依据二审法院查明的事实认定：1959年山西省农业建设厅编辑的《山西省农作物品种志》记载：谷子品种“沁州黄” 分布在山西省晋东南专区的沁县、晋北专区的岚县、太原市及太谷县等地。
1987年商业部粮食购销司编著的《粮食商品手册?名优品种》一书，将“沁州黄”小米列为5个小米名优品种之一。2004年7月1日实施的国家标准 《原产地域产品沁州黄小米》（GB19503-2004）及2008年11月1日实施的国家标准《地理标志产品沁州黄小米》 （GB/T19503-2008），对“沁州黄”小米的定义均为：源于古沁州，即现今山西省长治市所辖沁县、武乡、襄垣及屯留县境内特定的小米产区，选用 沁州黄等优质品种，按照特定生产技术规程种植的谷子加工而成的粳性小米。“沁州黄”能够反映出一类谷子（米）与其他谷子（米）的根本区别，符合通用名称的 要求。[3]其实，在该案中，“沁州黄”小米既符合约定俗成的通用名称的要求，又符合法定通用名称的条件——2004年7月1日实施的国家标准 （GB19503-2004）和2008年11月1日实施的国家标准（GB/T19503-2008）都将“沁州黄小米”定义为产自特定地域的一种粳性小 米，即被国家标准定义为一种小米的通用名称。
地方性的通用名称与商标之争，多数与该地区的名优特产有关，反映的是名称背后的经济利益之争，即对争议名称上所承载的商誉的争夺。“沁州黄”小米通用 名称之争充分说明了这个问题。因此，法院的裁决实际上是对争议名称上所承载的商誉究竟应当归某个企业独享其利，还是应当由该地域内所有经营者共享其利的裁 判，这直接关系地方经济的发展，理所当然为相关各方包括地方政府高度重视和关注。因此，将那些由于地域特点、传统工艺等自然、人文因素形成的，在一定地域 范围内为相关公众所认可的名优特产的名称认定为通用名称，是合理的，也是必要的。限于自然和人文因素条件，这些地方名优特产覆盖的地域范围可能较小。
笔者认为，地域范围的大小不应当影响通用名称的认定，因为与该名称是否为通用名称、是否可以由一家申请注册为商标，与其有经济上的利害关系的也仅限于 该地域范围内的人们。对商标与通用名称争议的裁判，就是为了解决该地域范围内相关公众之间的纠纷，平衡他们之间的利益关系。一个名称只要在该地域范围内被 相关公众普遍认可为指代某种商品的名称，就可以将其认定为该种商品的通用名称，禁止独占。这样既可以解决该地域范围内利益相关各方的争议，又不影响该地域 范围之外其他人的利益。
三、判定通用名称的时间标准
一个商品（服务）名称是通用名称还是特有名称不是一成不变的，可能从特有名称甚至注册商标变为通用名称，也可能从通用名称变回特有名称或者商标。前者 如“尼龙”、“阿士匹林”、“暖瓶”，以及我国的“优盘”等；后者如“吉普”、“氟利昂”、“香槟”在我国的情况。从注册商标变为通用名称，主要是由于商 标十分知名但商标所有人管理不善；从通用名称变回注册商标，则是商标所有人在商标变为或即将变为通用名称时亡羊补牢，采取了正确有效的策略以及政府部门的 认可。不管从特有名称或者商标变为通用名称，还是从通用名称变回特有名称或者商标，都有一个过程。那么，审查判断诉争商标是否属于通用名称，以什么时间的 事实状态为标准呢？《意见》指出，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应 认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。质言之，即以作出审查决定或者司 法裁判时的事实状态为准进行判断。这是商标审查和专利审查的重要区别。
按照专利法，对一项技术发明或设计的新颖性、创造性的判断，以申请日为标准。即使在无效宣告程序中，对专利技术、设计是否符合新颖性、创造性的判断也 是以申请日为准，而决不能以作出审查决定或司法裁判时的事实状态为准。这是因为，专利法的立法目的是通过授予发明创造专利权，激励创新，推动经济发展。为 了实现这一立法目的，鼓励人们积极公开其发明创造，对于一项技术、设计是否属于现有技术、设计，是否符合新颖性、创造性的要求，只能以申请日为标准进行判 断。如果允许以发生纠纷进行行政裁决或司法审判时的事实状态进行判断，就是对仿制、假冒等侵权行为的认可，对技术开发者造成致命打击，专利法便无法实现其 立法目的。商标的基本功能是识别，商标注册最基本的条件是申请注册的标志具备显著性，便于识别，而与其是否新颖、是否有创造性无关。商标法对注册商标的保 护，是为了维护良好的竞争秩序，防止假冒、仿冒等扰乱市场秩序的行为，保护商标权人和消费者的利益。如前所述，商标的显著性不是一成不变的，它会在多种复 杂因素的影响下发生变化，可能显著性越来越强，如可口可乐；也可能显著性越来越弱，以致最终蜕变为本商品的通用名称，如优盘。如果一个标志不具备显著性， 或者丧失了显著性，就不能发挥商标的识别作用，对这样的商标进行保护，对消费者没有任何积极意义，相反，还可能妨害其他竞争者进行正当竞争。因此，判断争 议商标是否具备商标注册的必备条件一一显著性，是否属于本商品的通用名称或者已经蜕变为本商品的通用名称，应当以作出行政审查决定或者司法裁判时的事实状 态为准，而不管该事实状态是如何形成的。
在“金骏眉”商标注册争议一案中，北京高院认为，“金骏眉”是否系商品通用名称应当以法院审理期间的事实状态为依据。大量证据证明，“金骏眉”最初以 产品名称方式诞生并演变为产品通用名称。按照原审第三人福建武夷山国家级自然保护区正山茶叶有限公司提交的证据，证明正山茶叶公司于2005年在原正山小 种传统工艺的基础上研制开发出了高品质红茶，根据口感分为三个档次，分别命名为“金骏眉”、“银骏眉”、“铜骏眉”（关于“金骏眉”名称的由来，第三人与 上诉人各执一词，但这对本案的判断无关紧要）。依据现有在案证据，不能证明在被异议商标于2007年3月9日申请注册时，“金骏眉”已被相关公众作为茶等 商品的通用名称加以识别和对待，故不能认定在被异议商标申请注册时，“金骏眉”属于茶等商品的通用名称。但是，自“金骏眉”产品名称诞生之初至今，包括正 山茶叶公司在内的全国范围内的茶商、行业团体、政府机构、新闻媒体、专业工具书都将“金骏眉”作为产品名称使用，并被武夷山市人民政府以及福建省质量技术 监督局确认为武夷红茶“奇红”的二级分类产品名称。可见，相关公众普遍认为“金骏眉”指代一类有别于其他红茶的新产品而非用以区别红茶来源。北京市高院据 此认定，在商标评审委员会对该商标初步审定公告异议作出裁定（商评字〔2012〕第53057号裁定）时，“金骏眉”已经演变为一种红茶的法定的通用名 称，并作为一种红茶的商品名称为相关公众所识别和对待，成为特定种类的红茶商品约定俗成的通用名称。由此，北京高院认定：被异议商标“金骏眉”的申请注册 违反了商标法第十一条第一款第（一）项的规定。
一个在申请注册时符合注册条件的商标，由于多种因素的作用，在商标审查核准的过程中逐渐演变为一种红茶的通用名称，最终被终审判决不能作为商标注册。 这个结果，对申请人而言难免深感遗憾，对武夷山市广大红茶生产者而言也不能保证必定是好事。“金骏眉”成为通用名称，留在公共领域，究竟能否为武夷山市高 端红茶的发展带来福音，还要看武夷山市的红茶生产者和政府如何保住已经建立起来的“金骏眉”名称上的良好声誉。但有一点是可以肯定的，根据“公地悲剧”理 论，若将一个已经炒红的地方性名优特产的名称放在公共领域而不加管理，那么，它的死期也就不远了。
总之，处理商标与通用名称的争议，应当遵循凯撒的归凯撒、上帝的归上帝的原则。“凯撒”培育的，能够区别商品来源的标志，应当归其所有，确认其商标 权；对于历史形成的通用名称，或者虽然是“凯撒”新创的商品名称，但已演变成通用名称的，则应当归“上帝”。这个“上帝”可能没有地域、空间范围的限制， 也可能是一定地域、空间范围内的。至于一定地域、空间范围内的“上帝”是否要保护以及如何保护自己的这个通用名称，则是另一个可探谈的问题。 【注释】 [1]西南政法大学资深法学教授，博士生导师，中国法学会知识产权研究会副会长，国家知识产权专家库专家。
[2]张玉敏：“商标法上正当使用抗辩研究”，载《法律适用》2012年第10期。
[3]中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第1642号。
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