举证妨碍规则在赔偿确定阶段的适用及其限制- 兼评新《商标法》第63条第2款
来源：《知识产权》2013年第11期 作者：张泽吾 时间：2015-03-17 阅读数:
从经济学的角度来看，有形财产的损害赔偿与知识产权的损害赔偿并无差异，本质上都是为了填平客体的价值减损。只不过，由于知识产品具有非物质性的特点，价 值不易评估，因此法律舍繁取简，弃“求诸内”的方法而釆“求诸外”的方法，列举规定了四种赔偿确定的外部方法：权利人因侵权遭受的损失、侵权人因侵权获得 的利益、许可使用费的合理倍数和法定赔偿。实践中，由于侵权损失、侵权获利和许可使用费均难以查明，因此法定赔偿这种本来属于补充性的制度在绝大多数知识 产权侵权纠纷中得以适用。{1}问题在于，由于法定赔偿属于司法自由裁量权的范畴，既易受法官的经验、阅历等主观因素的影响，也易受地区差异等客观因素的 制约，因此在适用这个方法时出现的定性不清、适用泛化和畸轻畸重等问题日益明显。其结果是，不仅“利益填平”的民事救济目标难以实现，而且法律适用尺度的 统一也难以保证。可以说，赔偿难问题迄今仍是制约知识产权保护力度的瓶颈。
为了破解这个难题，司法界和立法界都进行了不同程度的探索：在司法层面，不仅最高人民法院在判例和司法政策中积极倡导法院可以根据权利人的主张和侵权 人无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，{2}而且地方法院也在不断破冰前行；{3}在立法层面，2013年8月30日第3次修正的《商标法》则引入了举证妨碍规则，明确在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。这些探索，显然都与举证妨碍规则密切相关。
举证妨碍，又称为证明妨碍或者证明受阻，从广义而言，是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果。{4}狭义上的举证 妨碍则将举证人和妨碍人特定化，特指示负举证责任的当事人通过作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，导致待证事实无证据可资证明， 形成待证事实真伪不明的情形下行为人应当承担的法律后果。{5}在我国，狭义说为通说，立法机关和司法机关均釆狭义说。
关于举证妨碍规则的构成要件，论著颇多，此处不赘。本文关注的首先是为何该项规则可以适用于知识产权的赔偿确定阶段；其次，则是它与既有的四种知识产权赔偿确定方法的关系；第三，是它在适用过程中的例外情形。在此基础上，本文还将分析新《商标法》第63条第2款的贡献与不足。
一、赔偿确定阶段适用举证妨碍规则的逻辑前提
从其定义来看，举证妨碍规则是裁判者在认定案件事实的过程中所适用的一项规则，因此，其适用对象应是事实问题而非法律问题。那么，知识产权的赔偿确定是一个事实问题吗？
司法裁判的过程，包括认定事实和适用法律两个阶段，分别对应事实和法律两类问题。所谓“事实问题”，是指“客观现象的发生、变更或消灭，或即将发生、 变更或消灭，不涉及它的法律效果或意义”。{6}而所谓的“法律问题”，指的是对已认定的事实，按照法律规范应如何做出评价，{7}包括法律解释和法律适 用两项内容。
就两者的关系而言，纯粹的“事实问题”是一种客观存在，其产生、变更或消灭均无需法律的介入，而纯粹的“法律问题”涉及法律规范的解释、识别、选择和 适用，与案件事实无涉。从理论上讲，两者本应泾渭分明。但是，在真实的世界里，每一个具体法律均具有时间、空间和事实三个维度，{8}因此，“在许多案件 中，法律问题与事实问题水乳交融，无法区分。”{9}具体而言，诉讼中呈现的待证事实已非过往发生的原初事实，而是经过当事人以预期适用的法律为参照进行 筛选裁剪，并由语言加以表述的事实图景，不再属于客观范畴。而裁判者认定事实，不仅不会超越当事人所主张的事实范围而追求所谓的“客观真实”，反而受到严 格的证据法规则的束缚。在这个意义上，法院认定事实也是通过法律规则“塑造”出来的。因此，从本体论角度很难清晰地区分事实问题与法律问题。{10}
在这点上，商标近似究竟是事实问题还是法律问题就是明显的例证。{11}理论上，商标近似与否是一般消费者对两个标识的纯粹客观判断而与法律适用无 涉，因此，商标近似判定应是一个与价值无涉的事实问题。但是，以假想的一般消费者身份出现的裁判者在认定商标近似时却无法完全弃法律规定的判断标准于不 顾，这样，在商标近似认定这个问题上就不可能实现法律与事实的完全分离。
事实上，英美法系法律/事实的区分不是一个逻辑问题，而是一个植根于实践传统的经验问题。一般认为，事实与法律主要存在两大区别：其一，事实是实然的 或者说客观存在的，而法律是应然的，是由人类创制并赋予其规范性内涵的；其二，事实是特殊的、个别的，不能复制或重现，而法律是普适的，能适用于不同的具 体情形。由此看来，以实然/应然（客观/主观）、特殊/普遍为划分标准，就能大致确定事实与法律的各自边界。
按照上述标准，知识产权的赔偿确定当属事实问题无疑。首先，知识产权是一种绝对权利，具有对世性。国家以法律形式确认某项知识产权，就意味着给予某种 知识产品以法律保护，他人未经权利人同意就不得进入特定知识产权的权利边界。这是基于知识产权自身的性质和规律所应达到的状态，可谓知识产权的应然状态。 但是，作为事物的现实表现样态之实然，总是与其作为事物客观存在本性及其理性要求的应然之间存在着某种程度的脱节或者背离。一是知识产权受到侵害不能完全 避免，二是在知识产权受到侵害时，知识产品的价值会受到不同程度的减损，这两者都是客观存在的实际状况，是知识产权制度运行的实然状态。正是由于知识产权 应然状态的存在，才使得知识产权实然状态的改善成为必要与可能。确定知识产品的价值减损，进而要求侵权人承担这部分价值减损，正是属于朝着应然状态前进的 改善实然状态的一个环节。因此它毫无疑问属于事实问题。其次，从特定物和种类物的角度来看，知识产品属于特定物而非种类物，这就使得其价值形成和价值减损 都是个别的、特殊的。以商标为例，一方面，商标的价值形成固然与其固有显著性有关，但更重要的是与其获得显著性有关，而获得显著性是与商标使用密切相关 的。每个商标的使用时间、空间和强度等要素是不同的，因此商标的价值也就不会完全一样。其他方面，由于侵权行为的性质、期间、情节和行为人的主观方面等各 有不同，因此侵权后果也即商标价值的减损各有差异。上述两个方面因素的叠加，商标价值减损就更加不是一般性、普遍性的问题而属于特殊性、个别性的问题。
正因为此，英美法系一直是将知识产权的赔偿确定问题归入事实问题而交由陪审团决定的。如2012年8月，美国加利福尼亚州圣何塞法院就苹果公司诉三星 公司专利侵权一案做出判决。陪审团裁定，三星公司故意侵犯苹果公司6项专利，应赔偿苹果公司10.5亿美元。{12}由此可见，知识产权的赔偿确定在英美 法系确实是一个事实问题而非法律问题。
二、赔偿确定阶段适用举证妨碍规则的性质定位
在司法解释甚至法律层面明确规定举证妨碍规则，是否意味着在既有的四种知识产权赔偿确定方法之外又出现了一种新的方法呢？本文以为，在知识产权的赔偿确定阶段适用举证妨碍规则，仅是部分旧方法的强化，而非新方法的生成。
承上所述，举证妨碍规则是在一方当事人实施证明妨碍行为，使负有举证责任的一方当事人不能提供对证明主要案件事实具有相当分量的证据，导致待证事实真 伪不明的情形下行为人应当承担的法律后果。按此定义，如果负有举证责任的当事人已经持有对证明主要案件事实具有相当分量的证据，或者当事人的诉讼主张与对 证明主要案件事实具有相当分量的证据没有相当因果关系，那么举证妨碍规则自然没有适用之余地。这里同样以商标法为例。在赔偿确定阶段，由于与商标许可使用 费相关的主要证据是由商标权人持有而非侵权人掌握的，侵权人的证据妨碍行为无法使商标权人之证据提出陷于不可能，因此在商标权人要求适用商标许可使用费确 定赔偿数额的场合，举证妨碍规则自无适用余地。同理，在商标权人自己持有被侵权产品因侵权所造成销售量减少的总数和被侵权产品的合理利润等证据材料的场 合，举证妨碍规则也是多余的。而在商标权人主张法定赔偿的场合，由于法官主要不是通过证明责任对损失判定问题做出裁判，其侧重考虑的是权利类型、侵权行为 的情节和性质、主观心态等相对模糊因素，而非侵权产品或者被侵权产品的销量、利润等涉及损失判定的精确因素，因此商标权人的诉讼主张与这些证据并无相当因 果关系。在这种情形下，侵权人即使违反诉讼促进或证据协力义务也不会实质性影响损失判定之结论，举证妨碍规则同样没有适用之必要。
那么，在知识产权诉讼进入赔偿确定阶段后，举证妨碍规则到底适用于哪些情形呢？本文认为，从其规范目的来看，该项规则主要适用于负有举证责任的当事人 不持有或者不完全持有与损失判定相关的主要证据且相对方实施证据妨碍行为，导致损失事实无法查明的情形。在商标法领域，这些情形主要包括侵权产品的销售总 数和每件侵权产品的合理利润等证据均由侵权人持有，商标权人竭尽全力也无法获取的情形，以及指商标权人持有被侵权产品的合理利润的证据，但其因侵权而减少 的销售总数难以确定，必须借助于侵权人提供的侵权产品的销售总数才能确定损失的情形。以上两者，无非就是商标权人主张侵权损失或者侵权获利的情形。
由上可见，举证妨碍规则并非一种独立的赔偿确定方法。事实上，它只是一种为了贯彻侵权获利或侵权损失的赔偿确定方法而釆取的包含价值判断的实现实体公 正的司法技术。这种司法技术之所以得以证成，是由于它符合经验法则——如果举证责任者主张的事实不真实，那么相对方不仅不会实施妨碍证明的行为，反而愿意 将相关证据开示。那么，法律为何要引入这种司法技术呢？本文认为，克服知识产权法定赔偿的适用泛化，以期相对合理地确定赔偿数额是在知识产权领域导入该项 规则的主要目的。
如前所述，在负有举证责任的当事人不持有或者不完全持有与损失判定相关的主要证据的情形之下，法院大多会适用法定赔偿这种赔偿确定方法。但是，过滥地 适用法定赔偿势必侵蚀侵权责任法的基础，影响知识产权保护的力度。于是，法律导入该项证据规则，试图通过其适用，促使当事人在诉讼过程中相互协助，全面、 真实地提供其所掌握的证据，推进案件事实真相的发现，使法官得以依据侵权获利或者侵权损失这两种相对科学的方法来确定赔偿数额，而不致因不负举证责任的当 事人的证明妨碍行为就动辄转向法定赔偿之适用。
三、赔偿确定阶段适用举证妨碍规则的例外
法谚有云，“没有无原则的例外，没有无例外的原则”。举证妨碍规则亦是如此。在英美法系及大陆法系的证据法中，均规定了举证妨碍规则的适用例外。如美 国《民事诉讼法》规定，虽然法院应一方当事人的请求签发证令状，命令对方当事人开示某一证据材料，但因该证据材料具有秘密的内容而能免于开示，法院不能因 此而处以蔑视法庭或违反证据开示的制裁。虽然这是美国民事诉讼法的一般规定，但毫无疑问，它同样可以适用于知识产权赔偿确定阶段。在这个问题上，我国也有 类似规定。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条 规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此反推，若持有证 据的当事人有正当理由，即使拒不提供不利于已的证据，也不得推定对方当事人的主张成立。问题在于，司法解释并未进一步阐明“正当理由”这个不确定概念的内 涵和外延，导致司法实践陷入反复无常的困境，类似案件经常得不到类似处理。
本文认为，借鉴英美法系和大陆法系的相关规定，我国应当明确规定下列情形可以排除举证妨碍规则的适用：一是可能违反其他法律的规定或约定的，以及可能 导致行为人受到刑事责任追究的；—是涉及商业秘密或个人隐私的；二是涉及特殊文书的；四是受证人受举证特权（witness privilege）保护的。{13}当然，它们也不是举证妨碍规则适用的绝对阻却事由。法官在个案裁判时应当充分权衡不同价值之轻重，在其之间寻求最佳 平衡点，只有当前述阻却事由的价值大于待证事实的价值时，法官才能排除举证妨碍规则的适用。{14}
这里仍以商标法为例来阐述这个问题。比如，在适用举证妨碍规则时，对属于小规模纳税人的商标侵权人而言，法院就不能仅仅因为其不能提供健全的账簿、资 料而推定商标权人的赔偿主张成立。因为按照税法的规定，小规模纳税人是指年销售额在规定标准以下，并且会计核算不健全，不能按规定报送有关税务资料的增值 税纳税人。从其定义来看，税法是默许其会计核算不健全的，既然如此，那么再对其适用举证妨碍规则就不太合适了，因为此举势必导致小规模纳税人履行高于法定 义务的义务。
四、新《商标法》第63条第2款简评
（一）贡献
新《商标法》第63条 第2款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相 关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”从《商标法》 内部来看，该项规定突破了传统的证明责任分配原则，使本来不负举证责任的侵权人在一定条件下承担了部分举证责任，相应地减轻了权利人的举证责任。该规则的 适用，恢复了诉讼双方的攻防平衡，促进了民事诉讼程序的正常开展，不仅有益于推进案件事实真相之发现，而且有助于提高诉讼程序的运作效率。更为重要的是， 该项规则的正确适用能够阻止法定赔偿滥用之趋势，最大限度地实现实质正义，有效解决知识产权赔偿难问题。从《商标法》外部来看，这是举证妨碍规则首次出现在法律层面，特别是规定在赔偿确定阶段。无论运行效果如何，它都将会对整个知识产权的立法和司法活动产生积极影响。有鉴于此，此项规定可谓意义重大，影响深远。
（二）不足
在法律渊源上，我国涉及举证妨碍规则的法律条文共有三条，分别是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条和新《商标法》第60条第2款。从立法技术的角度来看，相对于司法解释而言，《商标法》的表述不够严谨，可能导致司法实践面临诸多困境，需要在实施细则层面予以细化或者完善。
1.没有规定适用例外。如上所述，举证妨碍规则存在法律另有规定、涉及商业秘密或者公共利益等适用例外。在这个问题上，两个司法解释虽然没有详细列举“正当理由”的具体类型，但至少明确了这个概念。然而，《商标法》却完全忽视了这个问题，根本没有提及“正当理由”，没有为限制法官的自由裁量权预埋任何法律依据，这在立法技术上明显是一种倒退。
2.法律后果模糊不清。就举证妨碍的法律后果而言，无论如何强调妨碍行为的样态与法律效果之间的互动关系，无非就是举证责任转换、举证责任倒置、推定主张成立、降低证明标准和拟制自认等几种司法后果。但是，《商标法》却对推定权利人主张成立设置了种种限制，导致法律后果模糊不清：其一，虽然《商标法》规定在侵权人为举证妨碍时可以“参考”权利人的主张确定赔偿数额，但不同裁判者对“参考”的理解是不同的，他既可以在参考权利人主张的基础上直接推定其成立，也可以仅作参考而不推定主张成立。这样，司法后果就完全取决于裁判者的理解而变得不可预期。其二，虽然《商标法》 明确规定将权利人的证据作为参考因素，但是，此处的权利人的证据其实是不能充分证明损失事实的证据，否则法律就没有必要责令侵权人履行证据协力义务。在这 种情形下，其参考价值有多大不无疑问。相反，由于这些证据证明力不够，法官推定权利人赔偿主张成立的内心确信反而可能会被削弱，滑向法定赔偿的风险则可能 增加。 【注释】 作者简介：张泽吾，广东工业大学政法学院讲师，法学博士
{1}据统计，在北京、上海和广东等全国部分地区法院审理的知识产权侵权纠纷中，法定赔偿是确定赔偿数额的主要方式。广东尤甚，约95%的知识产权侵权纠纷适用法定赔偿。参见徐春建、刘思彬、张学军：《知识产权损害赔偿的证据规则》，载《人民司法》2012年第17期。
{2}参见最高人民法院（2006）民三终字第1号浙江华田工业有限公司诉雅马哈发动机株式会社、南京联润汽车摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷，司法政策文件详见最高人民法院法发[2009]23号《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。
{3}详见《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》（粤高法[2013]191号）；其他法院也有类似做法，参见周根才、高毅龙：《知识产权侵权救济中损害赔偿数额的确定》，载《法律适用》2008年12期。
{4}汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载《证据法学论坛》第8卷，中国检察出版社2004年版，第103页。
{5}张卫平：《证明妨害及对策探讨》，载《证据法学论坛》第7卷，中国检察出版社2004年版，第157页。
{6}王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第695页。
{7}陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，载《中外法学》2011年第2期。
{8}吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第18页。
{9}[美]伯纳德?施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第599页。
{10}陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，载《中外法学》2011年第2期。
{11}魏大海：《论商标近似判定对商品类似判定的优先性》，载《知识产权》2010年4期。
{12}参见http://tech.sina.com.cn/it/2012-08-25/09507545513.shtml，最后访问日期：2013年9月17日。
{13}韩静茹：《民事诉讼证明妨碍问题之反思——理论、实践及制度优化语境下的思考》，载《现代法学》2012年第6期。
{14}肖启明：《举证妨碍规则的实践及问题解决》，载王利明主编《判解研究（2008年第3辑）》，人民法院出版社2008年版，第37页。
为了破解这个难题，司法界和立法界都进行了不同程度的探索：在司法层面，不仅最高人民法院在判例和司法政策中积极倡导法院可以根据权利人的主张和侵权 人无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，{2}而且地方法院也在不断破冰前行；{3}在立法层面，2013年8月30日第3次修正的《商标法》则引入了举证妨碍规则，明确在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。这些探索，显然都与举证妨碍规则密切相关。
举证妨碍，又称为证明妨碍或者证明受阻，从广义而言，是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果。{4}狭义上的举证 妨碍则将举证人和妨碍人特定化，特指示负举证责任的当事人通过作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，导致待证事实无证据可资证明， 形成待证事实真伪不明的情形下行为人应当承担的法律后果。{5}在我国，狭义说为通说，立法机关和司法机关均釆狭义说。
关于举证妨碍规则的构成要件，论著颇多，此处不赘。本文关注的首先是为何该项规则可以适用于知识产权的赔偿确定阶段；其次，则是它与既有的四种知识产权赔偿确定方法的关系；第三，是它在适用过程中的例外情形。在此基础上，本文还将分析新《商标法》第63条第2款的贡献与不足。
一、赔偿确定阶段适用举证妨碍规则的逻辑前提
从其定义来看，举证妨碍规则是裁判者在认定案件事实的过程中所适用的一项规则，因此，其适用对象应是事实问题而非法律问题。那么，知识产权的赔偿确定是一个事实问题吗？
司法裁判的过程，包括认定事实和适用法律两个阶段，分别对应事实和法律两类问题。所谓“事实问题”，是指“客观现象的发生、变更或消灭，或即将发生、 变更或消灭，不涉及它的法律效果或意义”。{6}而所谓的“法律问题”，指的是对已认定的事实，按照法律规范应如何做出评价，{7}包括法律解释和法律适 用两项内容。
就两者的关系而言，纯粹的“事实问题”是一种客观存在，其产生、变更或消灭均无需法律的介入，而纯粹的“法律问题”涉及法律规范的解释、识别、选择和 适用，与案件事实无涉。从理论上讲，两者本应泾渭分明。但是，在真实的世界里，每一个具体法律均具有时间、空间和事实三个维度，{8}因此，“在许多案件 中，法律问题与事实问题水乳交融，无法区分。”{9}具体而言，诉讼中呈现的待证事实已非过往发生的原初事实，而是经过当事人以预期适用的法律为参照进行 筛选裁剪，并由语言加以表述的事实图景，不再属于客观范畴。而裁判者认定事实，不仅不会超越当事人所主张的事实范围而追求所谓的“客观真实”，反而受到严 格的证据法规则的束缚。在这个意义上，法院认定事实也是通过法律规则“塑造”出来的。因此，从本体论角度很难清晰地区分事实问题与法律问题。{10}
在这点上，商标近似究竟是事实问题还是法律问题就是明显的例证。{11}理论上，商标近似与否是一般消费者对两个标识的纯粹客观判断而与法律适用无 涉，因此，商标近似判定应是一个与价值无涉的事实问题。但是，以假想的一般消费者身份出现的裁判者在认定商标近似时却无法完全弃法律规定的判断标准于不 顾，这样，在商标近似认定这个问题上就不可能实现法律与事实的完全分离。
事实上，英美法系法律/事实的区分不是一个逻辑问题，而是一个植根于实践传统的经验问题。一般认为，事实与法律主要存在两大区别：其一，事实是实然的 或者说客观存在的，而法律是应然的，是由人类创制并赋予其规范性内涵的；其二，事实是特殊的、个别的，不能复制或重现，而法律是普适的，能适用于不同的具 体情形。由此看来，以实然/应然（客观/主观）、特殊/普遍为划分标准，就能大致确定事实与法律的各自边界。
按照上述标准，知识产权的赔偿确定当属事实问题无疑。首先，知识产权是一种绝对权利，具有对世性。国家以法律形式确认某项知识产权，就意味着给予某种 知识产品以法律保护，他人未经权利人同意就不得进入特定知识产权的权利边界。这是基于知识产权自身的性质和规律所应达到的状态，可谓知识产权的应然状态。 但是，作为事物的现实表现样态之实然，总是与其作为事物客观存在本性及其理性要求的应然之间存在着某种程度的脱节或者背离。一是知识产权受到侵害不能完全 避免，二是在知识产权受到侵害时，知识产品的价值会受到不同程度的减损，这两者都是客观存在的实际状况，是知识产权制度运行的实然状态。正是由于知识产权 应然状态的存在，才使得知识产权实然状态的改善成为必要与可能。确定知识产品的价值减损，进而要求侵权人承担这部分价值减损，正是属于朝着应然状态前进的 改善实然状态的一个环节。因此它毫无疑问属于事实问题。其次，从特定物和种类物的角度来看，知识产品属于特定物而非种类物，这就使得其价值形成和价值减损 都是个别的、特殊的。以商标为例，一方面，商标的价值形成固然与其固有显著性有关，但更重要的是与其获得显著性有关，而获得显著性是与商标使用密切相关 的。每个商标的使用时间、空间和强度等要素是不同的，因此商标的价值也就不会完全一样。其他方面，由于侵权行为的性质、期间、情节和行为人的主观方面等各 有不同，因此侵权后果也即商标价值的减损各有差异。上述两个方面因素的叠加，商标价值减损就更加不是一般性、普遍性的问题而属于特殊性、个别性的问题。
正因为此，英美法系一直是将知识产权的赔偿确定问题归入事实问题而交由陪审团决定的。如2012年8月，美国加利福尼亚州圣何塞法院就苹果公司诉三星 公司专利侵权一案做出判决。陪审团裁定，三星公司故意侵犯苹果公司6项专利，应赔偿苹果公司10.5亿美元。{12}由此可见，知识产权的赔偿确定在英美 法系确实是一个事实问题而非法律问题。
二、赔偿确定阶段适用举证妨碍规则的性质定位
在司法解释甚至法律层面明确规定举证妨碍规则，是否意味着在既有的四种知识产权赔偿确定方法之外又出现了一种新的方法呢？本文以为，在知识产权的赔偿确定阶段适用举证妨碍规则，仅是部分旧方法的强化，而非新方法的生成。
承上所述，举证妨碍规则是在一方当事人实施证明妨碍行为，使负有举证责任的一方当事人不能提供对证明主要案件事实具有相当分量的证据，导致待证事实真 伪不明的情形下行为人应当承担的法律后果。按此定义，如果负有举证责任的当事人已经持有对证明主要案件事实具有相当分量的证据，或者当事人的诉讼主张与对 证明主要案件事实具有相当分量的证据没有相当因果关系，那么举证妨碍规则自然没有适用之余地。这里同样以商标法为例。在赔偿确定阶段，由于与商标许可使用 费相关的主要证据是由商标权人持有而非侵权人掌握的，侵权人的证据妨碍行为无法使商标权人之证据提出陷于不可能，因此在商标权人要求适用商标许可使用费确 定赔偿数额的场合，举证妨碍规则自无适用余地。同理，在商标权人自己持有被侵权产品因侵权所造成销售量减少的总数和被侵权产品的合理利润等证据材料的场 合，举证妨碍规则也是多余的。而在商标权人主张法定赔偿的场合，由于法官主要不是通过证明责任对损失判定问题做出裁判，其侧重考虑的是权利类型、侵权行为 的情节和性质、主观心态等相对模糊因素，而非侵权产品或者被侵权产品的销量、利润等涉及损失判定的精确因素，因此商标权人的诉讼主张与这些证据并无相当因 果关系。在这种情形下，侵权人即使违反诉讼促进或证据协力义务也不会实质性影响损失判定之结论，举证妨碍规则同样没有适用之必要。
那么，在知识产权诉讼进入赔偿确定阶段后，举证妨碍规则到底适用于哪些情形呢？本文认为，从其规范目的来看，该项规则主要适用于负有举证责任的当事人 不持有或者不完全持有与损失判定相关的主要证据且相对方实施证据妨碍行为，导致损失事实无法查明的情形。在商标法领域，这些情形主要包括侵权产品的销售总 数和每件侵权产品的合理利润等证据均由侵权人持有，商标权人竭尽全力也无法获取的情形，以及指商标权人持有被侵权产品的合理利润的证据，但其因侵权而减少 的销售总数难以确定，必须借助于侵权人提供的侵权产品的销售总数才能确定损失的情形。以上两者，无非就是商标权人主张侵权损失或者侵权获利的情形。
由上可见，举证妨碍规则并非一种独立的赔偿确定方法。事实上，它只是一种为了贯彻侵权获利或侵权损失的赔偿确定方法而釆取的包含价值判断的实现实体公 正的司法技术。这种司法技术之所以得以证成，是由于它符合经验法则——如果举证责任者主张的事实不真实，那么相对方不仅不会实施妨碍证明的行为，反而愿意 将相关证据开示。那么，法律为何要引入这种司法技术呢？本文认为，克服知识产权法定赔偿的适用泛化，以期相对合理地确定赔偿数额是在知识产权领域导入该项 规则的主要目的。
如前所述，在负有举证责任的当事人不持有或者不完全持有与损失判定相关的主要证据的情形之下，法院大多会适用法定赔偿这种赔偿确定方法。但是，过滥地 适用法定赔偿势必侵蚀侵权责任法的基础，影响知识产权保护的力度。于是，法律导入该项证据规则，试图通过其适用，促使当事人在诉讼过程中相互协助，全面、 真实地提供其所掌握的证据，推进案件事实真相的发现，使法官得以依据侵权获利或者侵权损失这两种相对科学的方法来确定赔偿数额，而不致因不负举证责任的当 事人的证明妨碍行为就动辄转向法定赔偿之适用。
三、赔偿确定阶段适用举证妨碍规则的例外
法谚有云，“没有无原则的例外，没有无例外的原则”。举证妨碍规则亦是如此。在英美法系及大陆法系的证据法中，均规定了举证妨碍规则的适用例外。如美 国《民事诉讼法》规定，虽然法院应一方当事人的请求签发证令状，命令对方当事人开示某一证据材料，但因该证据材料具有秘密的内容而能免于开示，法院不能因 此而处以蔑视法庭或违反证据开示的制裁。虽然这是美国民事诉讼法的一般规定，但毫无疑问，它同样可以适用于知识产权赔偿确定阶段。在这个问题上，我国也有 类似规定。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条 规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此反推，若持有证 据的当事人有正当理由，即使拒不提供不利于已的证据，也不得推定对方当事人的主张成立。问题在于，司法解释并未进一步阐明“正当理由”这个不确定概念的内 涵和外延，导致司法实践陷入反复无常的困境，类似案件经常得不到类似处理。
本文认为，借鉴英美法系和大陆法系的相关规定，我国应当明确规定下列情形可以排除举证妨碍规则的适用：一是可能违反其他法律的规定或约定的，以及可能 导致行为人受到刑事责任追究的；—是涉及商业秘密或个人隐私的；二是涉及特殊文书的；四是受证人受举证特权（witness privilege）保护的。{13}当然，它们也不是举证妨碍规则适用的绝对阻却事由。法官在个案裁判时应当充分权衡不同价值之轻重，在其之间寻求最佳 平衡点，只有当前述阻却事由的价值大于待证事实的价值时，法官才能排除举证妨碍规则的适用。{14}
这里仍以商标法为例来阐述这个问题。比如，在适用举证妨碍规则时，对属于小规模纳税人的商标侵权人而言，法院就不能仅仅因为其不能提供健全的账簿、资 料而推定商标权人的赔偿主张成立。因为按照税法的规定，小规模纳税人是指年销售额在规定标准以下，并且会计核算不健全，不能按规定报送有关税务资料的增值 税纳税人。从其定义来看，税法是默许其会计核算不健全的，既然如此，那么再对其适用举证妨碍规则就不太合适了，因为此举势必导致小规模纳税人履行高于法定 义务的义务。
四、新《商标法》第63条第2款简评
（一）贡献
新《商标法》第63条 第2款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相 关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”从《商标法》 内部来看，该项规定突破了传统的证明责任分配原则，使本来不负举证责任的侵权人在一定条件下承担了部分举证责任，相应地减轻了权利人的举证责任。该规则的 适用，恢复了诉讼双方的攻防平衡，促进了民事诉讼程序的正常开展，不仅有益于推进案件事实真相之发现，而且有助于提高诉讼程序的运作效率。更为重要的是， 该项规则的正确适用能够阻止法定赔偿滥用之趋势，最大限度地实现实质正义，有效解决知识产权赔偿难问题。从《商标法》外部来看，这是举证妨碍规则首次出现在法律层面，特别是规定在赔偿确定阶段。无论运行效果如何，它都将会对整个知识产权的立法和司法活动产生积极影响。有鉴于此，此项规定可谓意义重大，影响深远。
（二）不足
在法律渊源上，我国涉及举证妨碍规则的法律条文共有三条，分别是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条和新《商标法》第60条第2款。从立法技术的角度来看，相对于司法解释而言，《商标法》的表述不够严谨，可能导致司法实践面临诸多困境，需要在实施细则层面予以细化或者完善。
1.没有规定适用例外。如上所述，举证妨碍规则存在法律另有规定、涉及商业秘密或者公共利益等适用例外。在这个问题上，两个司法解释虽然没有详细列举“正当理由”的具体类型，但至少明确了这个概念。然而，《商标法》却完全忽视了这个问题，根本没有提及“正当理由”，没有为限制法官的自由裁量权预埋任何法律依据，这在立法技术上明显是一种倒退。
2.法律后果模糊不清。就举证妨碍的法律后果而言，无论如何强调妨碍行为的样态与法律效果之间的互动关系，无非就是举证责任转换、举证责任倒置、推定主张成立、降低证明标准和拟制自认等几种司法后果。但是，《商标法》却对推定权利人主张成立设置了种种限制，导致法律后果模糊不清：其一，虽然《商标法》规定在侵权人为举证妨碍时可以“参考”权利人的主张确定赔偿数额，但不同裁判者对“参考”的理解是不同的，他既可以在参考权利人主张的基础上直接推定其成立，也可以仅作参考而不推定主张成立。这样，司法后果就完全取决于裁判者的理解而变得不可预期。其二，虽然《商标法》 明确规定将权利人的证据作为参考因素，但是，此处的权利人的证据其实是不能充分证明损失事实的证据，否则法律就没有必要责令侵权人履行证据协力义务。在这 种情形下，其参考价值有多大不无疑问。相反，由于这些证据证明力不够，法官推定权利人赔偿主张成立的内心确信反而可能会被削弱，滑向法定赔偿的风险则可能 增加。 【注释】 作者简介：张泽吾，广东工业大学政法学院讲师，法学博士
{1}据统计，在北京、上海和广东等全国部分地区法院审理的知识产权侵权纠纷中，法定赔偿是确定赔偿数额的主要方式。广东尤甚，约95%的知识产权侵权纠纷适用法定赔偿。参见徐春建、刘思彬、张学军：《知识产权损害赔偿的证据规则》，载《人民司法》2012年第17期。
{2}参见最高人民法院（2006）民三终字第1号浙江华田工业有限公司诉雅马哈发动机株式会社、南京联润汽车摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷，司法政策文件详见最高人民法院法发[2009]23号《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。
{3}详见《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》（粤高法[2013]191号）；其他法院也有类似做法，参见周根才、高毅龙：《知识产权侵权救济中损害赔偿数额的确定》，载《法律适用》2008年12期。
{4}汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载《证据法学论坛》第8卷，中国检察出版社2004年版，第103页。
{5}张卫平：《证明妨害及对策探讨》，载《证据法学论坛》第7卷，中国检察出版社2004年版，第157页。
{6}王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第695页。
{7}陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，载《中外法学》2011年第2期。
{8}吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第18页。
{9}[美]伯纳德?施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第599页。
{10}陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，载《中外法学》2011年第2期。
{11}魏大海：《论商标近似判定对商品类似判定的优先性》，载《知识产权》2010年4期。
{12}参见http://tech.sina.com.cn/it/2012-08-25/09507545513.shtml，最后访问日期：2013年9月17日。
{13}韩静茹：《民事诉讼证明妨碍问题之反思——理论、实践及制度优化语境下的思考》，载《现代法学》2012年第6期。
{14}肖启明：《举证妨碍规则的实践及问题解决》，载王利明主编《判解研究（2008年第3辑）》，人民法院出版社2008年版，第37页。
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