海关应慎重认定涉外定牌加工货物的商标侵权-基于对近年《中国海关知识产权保护状况》的分析
来源：《知识产权》 2015年第1期 作者：王莲峰 时间：2015-05-14 阅读数:
1995年10月1日，国务院首次颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 （以下简称《条例》），拉开了我国知识产权海关保护的序幕，开始建立符合世界贸易组织规则的知识产权边境保护制度[1]。随着全球经济一体化进程的加快以 及国际产业分工的不断深化，在国际贸易中，出现了OEM生产经营模式[2]（Original Equipment Manufacture），即我国所称涉外定牌加工。OEM生产经营模式的发展给我国经济带来诸多益处的同时，定牌加工产品在出口环节却被海关认为涉嫌侵 犯国内的商标权，频频遭到查扣和处罚，使国内加工企业蒙受较大损失。本文通过对2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》的梳理，解析海关7年 来在进口和出口环节进行知识产权保护的情况，针对海关对涉外定牌加工货物的查扣等不适当做法，进行法理分析，提出纠正的建议。
一、海关查扣涉外定牌加工商标侵权货物的现状及问题
2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》呈现以下特点：
一是海关查处的侵犯知识产权的货物主要集中在出口环节。2007年～2013年，中国海关查获的全部侵权商品中，出口货物所占的比例远高于进口货物所 占比例。经计算，出口环节查获的侵权货物数量连续7年高居不下，占全部侵权货物的99%以上，年均99.7%；而进口环节查扣的侵权货物不到全部货物的 1%，年均0.03%。数据显示，我国海关查处的侵犯知识产权的货物主要是出口境外的货物，而对进口的货物查处力度相对很小。
二是海关查扣侵犯商标权货物比例远高于其他知识产权类别。2007年至2013年，海关查获的侵犯知识产权的货物类型比例中，商标侵权货物占绝大多数 [3]。经计算，商标类侵权货物年平均值约为96%以上，而其他知识产权侵权，如专利权侵权货物（除2010年和2011年）年均仅占全部侵权货物的 1.41%左右；著作权侵权货物（除2012年）年均仅占全部货物的1.06%左右；奥林匹克标志侵权货物自2007年～2011年连续4年所占比例小于 0.1%，年均仅占全部货物0.19%左右（2012年～2013年未显示）。显而易见，对出口货物中侵犯商标权货物的查处是海关执法工作的重中之重。
三是海关查扣的商标侵权货物多为涉外定牌加工货物。目前，我国境内有成千上万的企业从事承揽外商提供的委托加工合同，而这些企业根据合同定牌加工的产 品在出关时被海关查获，认定为涉嫌商标侵权。据资料显示，仅在2009年中国海关依备案查获的1342批侵权嫌疑货物中，属于国外客商制定品牌委托国内企 业生产出口的有323批，占总数的24％。[4]这些侵权嫌疑货物即为涉外定牌加工的货物，被海关认定为涉嫌侵犯国内的商标权遭到查扣。
综上，分析海关总署发布的图表和数据，可以看到，海关查扣侵犯知识产权的货物绝大多数集中在出口环节，试问，中国是出口侵犯知识产权货物的大国吗？而 在出口环节海关查扣的嫌疑商标侵权货物中又多为涉外定牌加工的货物，那么，中国是侵权产品的制造地吗？如果认定涉外定牌加工货物不构成商标侵权，我国在出 口环节知识产权侵权货物的数量是否会大大下降？由此，对涉外定牌加工货物是否构成商标侵权的认定，不仅是一个法律问题，还事关国家形象和“中国制造”产品 的声誉，进而会影响到我国对外贸易中OEM产业的发展和加工企业自身的利益。那么，我国司法实践中对涉外定牌加工纠纷持何种态度呢？以下将对此进行分析。
二、涉外定牌加工货物商标侵权纠纷的司法裁判及其与海关行政执法的冲突
（一）法院对涉外定牌加工货物商标纠纷的裁判
经对广东、上海、福建、江苏、江苏和北京等地法院判决书的梳理，发现近年来多数法院认定涉外定牌加工行为不构成商标侵权。早在2004年，北京市高级 人民法院就曾针对涉外定牌加工行为是否构成商标侵权的问题作出过明确答复，认为不构成侵权。[5]2006年，北京市高级人民法院根据我国法律法规的变 化，进一步修正和完善了上述观点，对涉外定牌加工是否构成侵权并没有一刀切，而是根据个案的具体情况、承揽人的主观过错等因素，综合加以判定。 [6]2009年，最高人民法院颁发了司法指导意见，对涉外定牌加工纠纷的裁判，不能都认定为商标侵权；应结合个案，视加工方是否尽到必要的审查和注意义 务等具体情况，合理认定加工方的侵权责任。[7]
（二）法院的司法裁判与海关行政执法的冲突
显然，法院对涉外定牌加工纠纷案件的裁判与海关的行政处罚产生了不一致。2009年，在申达音响电子公司与玖丽得电子公司侵犯商标专用权纠纷案中，上 海市人民法院一审和二审均认为涉案的定牌加工方不构成商标侵权。[8]该判决“彻底颠覆了以往的认知”，[9]引起了社会的广泛关注，并对海关处理同类案 件的行政执法造成了影响。比如，在杭州和上海等地海关执法过程中，扣留了涉嫌构成“CROCODILE”商标侵权的定牌加工出口货物，定作方以上述上海市 高级人民法院判决书举证，说明其按照委托加工的货物不是侵权货物。[10]司法裁判的变化，使海关的行政执法感到了风险和压力。2010年5月，海关总署 就上述上海法院审理的案件专门致函最高人民法院，要求确认案中所述的“未经中国大陆注册商标权人许可，但全部产品不在中国境内销售且委托加工的外方在目的 国（地区）拥有合法商标权”的情形，是否不属于《商标法》第52条所规定的侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院在复函中明确表示，倾向同意该案所列明情形不属于侵犯注册商标专用权的行为。[11]然而，海关行政执法机关则坚持实施《海关法》和《条例》所赋予其查处出口侵权案件的职权，并认定涉外定牌加工的货物涉嫌商标侵权。
现实表明，涉外定牌加工是否构成商标侵权，海关的行政执法与法院的司法裁判形成了冲突。从根本上看，导致此冲突的原因是对涉外定牌加工及其商标侵权的法理问题认识不同。因此，解决此问题应当对涉外定牌加工是否成商标侵权的法理依据进行深入分析。
三、涉外定牌加工不构成商标侵权的法理分析
透过现象看本质，才能抓住解决问题的关键。解决涉外定牌加工是否构成侵权的问题，必须从商标法的基本理论入手深入分析，才能正本清源，辨明是非。涉外 定牌加工是一个法律行为，其中涉及到许多商标和商标法中的基本理论和知识，比如，商标的含义、商标与商品的关系、商标的功能、商标使用、商标侵权构成要 件、商标侵权与混淆可能性的关系等。如果对这些基本理论问题没有清晰的认识，不可能指引我们全面剖析问题并得到正确的答案。同时，在法律的适用上，还要结 合商标法不同条款的立法背景和立法目的等进行全面分析。依据商标法学的基本理论和原理，本文认为，涉外定牌加工行为不构成商标侵权，主要理由体现为以下几 点。
（一）涉外定牌加工货物上贴附的标识不能称之为商标
商标是在商品上使用的一种标记，用于区别同类产品或者服务。由商标的定义可以看到商标具有三个特征：其一，商标与商品紧密联系。商品是用于交换的劳动 产品，只有进入流通领域进行交换后，商品自身的价值和其使用价值才能实现。其二，商标是使用在商品上的标记。如果是使用在其他物品上的标记则不能称之为商 标。其三，商标的基本功能是识别。通过商标，消费者可以把在流通领域中的同类商品或者服务区别开来，便于其认牌购物。商标的上述三个特征紧密相联，缺一不 可。在现实生活中，贴附在产品上的商标只有进入流通领域后，商标的识别功能才得以发挥；如果该产品未进入流通环节，其所贴附之商标不过是一个符号而已，不 存在表彰商品的功能。[12]而在涉外定牌加工中，加工方按照合同约定，在其加工的货物上贴附的“商标”，不是真正意义上的商标，因为此时加工的产品并未 进入流通领域，而是全部打包，返回给委托方，商标的基本识别功能并未实现。所以，在此阶段，附着在加工物上的标识不能称之为商标。
（二）加工方贴附标识的行为不是商标使用行为
商标与商品紧密联系，只有在商品流通中，贴附在商品上的商标进入市场和商业活动中，消费者才能依据该商标选购同类商品或服务，商标的识别功能才能发 挥。“一个标志如果没有在商业中使用，将不具备区分功能，也就不称其为商标”，[13]该标志仅仅是一个符号图样而已。结合国外商标立法和相关判例，一般 认为，商标使用应该满足以下三点：一是在商业活动中使用；二是连续和真实使用；三是以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。我国2013年修改后的 商标法吸纳了理论界的研究成果和国外商标法的规定，在第48条对商标使用做了明确的界定，指明了商标使用的本质属性和目的，即是指在商业活动中用于识别商 品来源的使用，是与商品流通相联系的使用。在涉外定牌加工中，加工方只是按照委托方的要求，对其加工的产品进行标识的贴附，此后该产品全部出口到境外，未 进入国内市场和流通领域，商标的识别功能也无从展现；产品出口到境外后，境外的委托者将这些加工的产品投放市场赚取利润，此时商标的识别功能才体现出来。 由此可见，涉外定牌加工货物商标的真正使用者是境外的委托人，而不是加工方；加工方贴附标识的行为不能构成商标法意义上的商标使用。所以，认定涉外定牌加 工行为构成商标侵权，既缺乏充分的法理支持，更没有现行的法律根据。
（三）涉外定牌加工的产品不会造成商品来源的混淆
保护和实现商标的识别功能，是设立商标立法之目的所在。认定涉外定牌加工是否构成商标侵权，不仅需要考量加工方贴牌行为是否为商标使用，还需要审查其 贴牌产品是否会造成相同商品来源的混淆。如前所述，加工方的产品按照合同约定，全部销往境外委托方国家或地区，该商标的真正使用人是委托方。国内企业依约 交付其加工的产品后，收取的只是微薄的加工费，并未涉及对商标的实际使用。国内加工企业虽然在加工环节将诉争商标印贴在产品上，但其在交付之前，加工产品 还不具备销售条件，尚未进入国内市场进行商业流通并成为商品与国内相关公众接触。另外，定牌加工贴附的标识与国内商标权人使用商标的区域分别在境外和境 内，并无任何交叉重叠，不存在共同的竞争市场，既没有让消费者混淆和误认的机会，也无从损害到国内注册商标的识别功能。因此，涉外定牌加工中贴附标识的行 为不应适用《商标法》第57条规定的“商标使用”的情形，其加工的产品因未进入市场也不会造成和国内商标权人的商品混淆。
综上，涉外定牌货物上的“标识”不能被视为商标；涉外定牌行为不构成商标法意义上的商标使用，定牌货物全部返回到境外的委托方，未进入中国市场，不会造成相关公众混淆，因此，涉外定牌加工行为不应当被认定为商标侵权行为。
四、对海关处理涉外定牌加工案件的建议
基于我国的实际情况和国际分工的格局，涉外定牌加工的经营方式在我国还有存在的必要，海关应从以下几方面，妥善处理处理涉外定牌加工案件。
（一）注重维护国家利益和中国制造产品的美誉度
对治国战略具有重大影响的知识产权保护规则，应立足于维护国家利益。我国的知识产权立法、司法和执法，也应首先服务于我国的公共利益和经济政策，知识 产权的保护水平应与我国国情相适应。海关作为国家的进出境监管机关，更是义不容辞地承担着“维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和 科技文化交往，保障社会主义现代化建设”[14]的神圣职责。但2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》显示，海关对出口货物的知识产权保护 标准远高于《TRIPS协定》的要求，并将其在出口环节主动执法视为“一大特色和贡献”。[15]既然《TRIPS协定》 没有要求成员国必须在出口环节采取保护知识产权的边境措施，那么，我国海关其实没必要主动查扣出口的涉外定牌加工货物，况且海关认定这些货物涉嫌商标侵权 也缺乏充分的法理支持。至于海关总署历年通过其发布的《中国海关知识产权保护状况》公布的数据及蕴涵的信息，不仅未能全面反映我国出口物品的知识产权保护 状态，而且还损伤了国家形象，伤害了“中国制造”产品的美誉。在高扬国家主权的现代社会和日趋激烈的国际市场竞争环境中，海关应遵从国家利益至上的原则， 按照国际通行规则，加大对国内企业自主知识产权和自主品牌的保护和宣传。
（二）借鉴我国台湾地区的做法
“它山之石，可以攻玉。”我国台湾地区经济发展初期也是靠大量的代工起家的，直到现在台湾地区的定牌加工产业规模仍然领先亚洲，这在很大程度上归功于 台湾地区的政策支持和各部门的通力配合。台湾地区的“司法院”、“高等法院”、“法务部”、“经济部智慧财产局”对定牌加工行为的态度都是一致且明确的， 即认为定牌加工中对标识的使用不会对台湾地区的商标专用权造成侵犯。[16]台湾地区将定牌加工行为称之为“回销行为”。为进一步研究“回销”行为是否侵 犯台湾地区的注册商标专用权，台湾地区“司法行政院”分别于1983年和1993年两次专门召开研讨会进行论证，其结论为：国际定牌加工是将加工成品销往 委托商拥有商标专用权的国家，并不对内销售，也没有流入台湾地区市场的可能。为了有利于本地区企业接单，回销行为不应该视为商标法中的使用行为。[17]
可以看到，台湾地区司法部门认为回销行为并未侵犯台湾地区商标权的主要依据是：台湾地区“商标法”中所规定的“商标之使用”的概念，是限制在以“营销 为目的”而产生的行为，而涉外定牌加工中产品全部返还给委托方的行为不属于销售行为。台湾地区的做法值得我们学习和借鉴。
（三）尽快修改和完善《知识产权海关保护条例》
我国是世界上为数不多的在出口环节实施知识产权保护的国家，海关的执法依据是《知识产权海关保护条例》第3条的规定，“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。”该条款因对出口货物实施海关保护措施，高出《TRIPS协定》对成员国的要求而受到社会各界的指责和我国企业的非议，因为《TRIPS协定》只要求成员国海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并未要求成员国对出口货物采取禁令措施。由此可见，我国海关对知识产权的保护水平要远高于国际公约的要求，“就连《TRIPS协定》 的发起国之一的美国，也没有在其本国的知识产权海关保护条例将对出口货物的盘查、扣留包含进去。东南亚诸经济体、韩国、印度等国在发展贴牌加工经济的过程 中，也都没有出现这种做法”[18]，我国台湾地区也认为出口的OEM货物不能认定侵权。“在出口环节对国内加工企业设置关卡，实质上是国家对对外贸易自 由增加了不必要的自我限制，尤其对我们这样一个发展中国家来说，显然不利于经济发展。”[19]所以我们没有必要承担并不存在的国际义务。从现实来看，随 着司法机关逐渐认定定牌加工货物不属于商标侵权产品，海关对定牌加工货物查扣等执法措施也将面临法律风险和压力，因为如果法院认定涉外定牌加工的货物不构 成商标侵权，则意味着海关依职权查扣OEM货物的行政措施是失当的。司法裁判与行政措施的冲突对《海关知识产权保护条例》相关规定的正当性提出了质疑。为 此，立法部门应尽快修改《海关知识产权保护条例》，删除对出口环节实施边境保护措施。
（四）采用“被动保护”模式放行涉外定牌加工货物
海关对知识产权的保护有“被动保护”和“主动保护”两种模式。“被动保护”是指对知识产权权利人申请扣留的侵权嫌疑货物，海关并不进行主动调查，由权 利人先向人民法院主张其权利，之后再根据法院裁判进行相应的行政执法。所以这种方式又称“依申请的被动保护”模式。“主动保护”是指海关在监管过程中，主 动采取中止通关、扣留侵权嫌疑货物、进行调查和处罚等措施进行保护。该模式又被称为“依职权的主动保护”模式。历年《中国海关知识产权保护现状》坦言， “中国海关的查获方式以海关主动依职权查获为主”。本文建议，针对合法的涉外定牌加工货物，海关可采用“被动保护”模式放行，其理由除了保护我国加工方的 利益、减轻海关工作压力外，还基于以下两点：其一，采用“被动保护”模式不违背《TRIPS协定》。《TRIPS协定》 并没有要求成员国海关必须采取“主动依职权”的保护措施，只限于承担“依申请保护”中止放行的国际义务。[20]各国海关以何种模式采取保护知识产权的边 境措施，均由各国自主决定。本文认为，首先，基于国情的考虑，我国现阶段在出口环节不宜承担过高的国际义务和不必要的自我限制。海关在放行涉外定牌加工货 物时，可采取“被动保护”模式，弱化依职权的“主动保护”模式。具体而言，对知识产权权利人提出中止放行涉嫌侵权的货物申请时，海关可通知权利人向法院起 诉，待法院判决后再依据其裁判结果进行处理。这样做并不违背《TRIPS 协定》的要求，也承担了我国应尽的国际义务。其次，采用被动保护模式可与司法裁判相协调。鉴于我国司法裁判对涉外定牌加工行为通常不认定为构成商标侵权， 如果海关仍依职权主动查处认为涉外定牌货物是侵犯商标权的货物，实施扣押等处罚的行政执法措施，难免要面对相关当事人提起行政诉讼的压力，要承担执法败诉 的风险。目前部分海关已经意识到这一问题的重要性，如青岛海关扣留孟州光宇皮业有限公司出口“UGG”羊皮鞋案、天津海关扣留天津飞马爱特制衣有限公司出 口“K2”女士涂胶上衣案，海关虽经过前期大量调查仍作出不能认定是否构成侵权的结论，希望当事人将侵权争议提交法院处理。[21]本文认为，海关采用被 动保护模式应对涉外定牌加工纠纷的案件，将侵权争议交由人民法院处理，不失为明智之举。这样，不仅会减少海关主动执法带来的风险，而且还有助于树立海关的 威信，其行政执法与司法裁判相协调。
（五）进一步加强对涉外定牌加工企业的指导
我国目前依然是加工出口产品的大国，境内有很多企业从事该项产业。为解决加工企业在鉴定订单时遇到的知识产权等方面的困难，海关总署在这方面已经做了 许多有益的工作和采取了创新的举措，比如，要求各地海关要与知识产权权利人合作建立“进出口货物知识产权状况预确认制度”，[22]由海关联系知识产权权 利人协助对生产企业收到的委托加工订单进行知识产权鉴定。预确认制度的建立，有利于保障合法进出口货物的顺利通关，从而可以避免企业因不知情而导致侵权的 情况。再如，海关通过举办培训班，在线解答相关知识产权问题等，多方面多渠道向企业宣传法律知识。此外，海关还可以动员社会力量，通过媒体、网络平台、行 业协会等，加大对从事涉外定牌加工企业的知识产权法和商标法的宣传力度，引导企业对自主知识产权和自主品牌的开发、使用和保护。
结论
海关知识产权保护不是静态不变的，随着国内外形势和国家政策的变化以及新问题的出现，海关知识产权保护的内涵和外延也在不断拓展，法律和法规也应不断 健全和完善。但无论如何，知识产权立法和执法应始终维护国家主权、服务于本民族的创新和发展的基本国策不能改变。基于商标法的基本原理和现行商标法的规 定，涉外定牌加工行为不构成商标侵权，我国企业作为加工方不应当承担商标侵权责任。我国海关应遵从国家利益至上的原则，遵循国际惯例，同时，借鉴和学习我 国台湾地区对涉外定牌加工的做法。建议立法部门尽快修改和完善《知识产权海关保护条例》，在其修改前海关总署可针对涉外定牌加工货物出口的审查出具相关指 导意见，明确加工方如果能够提供境外委托方为合法商标权人的权利证明书，海关可放行货物，同时，也要规定加工方对委托方提供的商标权应尽到合理的审查和注 意义务。这样做既不违反《TRIPS协定》规定的成员国应承担的国际义务，也可以保护我国定牌加工企业的利益。 【注释】 作者简介：王莲峰，华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师，商标法研究所所长
[1]《中华人民共和国知识产权海关保护条例》实施15年后，2010年3月24日经国务院批准修改，2010年4月1日实施。
[2]数据来自海关总署发布的2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》，参见海关总署官网 http://www.customs.gov.cn/publish/ portal0/tab1/info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
[3]相关数据参见海关总署发布的2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》，参见海关总署官网 http://www.customs.gov.cn/publish/ portal0/tab1/info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
[4]参见海关总署发布的《2009年中国海关知识产权保护状况》，见海关总署官网http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
[5]参见2004年2月18日北京市高级人民法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2004]48号）。
[6]参见2006年3月7日北京市高级人民法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）21条。
[7]参见2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条。
[8]参见（2009）沪高民三（知）终字第65号民事判决书。
[9]参见胡刚：《仅为出口的贴牌加工中商标使用的法律问题——近期相关司法判例解读》，载《中国专利与商标》2013年第2期。
[10]参见南京海关“定牌加工与知识产权海关保护”课题组：《关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考——“定牌加工与知识产权海关保 护”课题研究报告》（2009年），下载自豆丁网：http://www.docin.com/p-177004257.html，最后访问日 期：2014年6月2日。
[11]参见最高人民法院《海关总署关于请明确“定牌加工”出口产品是否构成侵权问题的函》，法办（2010）350号。
[12]参见张玉敏：《国际贸易“定牌”加工性质分析》），载《重庆工学院学报（社会科学版）》2008年第1期。
[13]文学著：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第19页。
[14]参见《海关法》第1条。
[15]参见海关总署发布的《2009年中国海关知识产权保护状况》，见海关总署官网http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/ info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
[16]参见邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第215页。
[17]1983年7月2日（72）台商现字第20764号函，转引自邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第216页。
[18]参见宋健：《涉外定牌加工侵权判断》，载《新商标法司法热点问题研讨会》论文集，第75页。本次会议由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会主办，于2014年6月3号在重庆召开。
[19]参见杨建民：《涉外贴牌加工商标侵权问题探析》，载《新商标法司法热点问题研讨会》论文集，第76页。本次会议由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会主办，于2014年6月3号在重庆召开。
[20]参见《TRIPS协定》第51条规定，缔约方承担的义务只限授权其海关根据知识产权权利人的请求中止放行侵权货物进入自由流通，而没有义务必须主动依职权采取保护知识产权的措施。
[21]以上案件参见海关总署政策法规司编：《中国海关知识产权保护状况及备案名录》（2012年版），中国法制出版社2012年版，第272～273页、第277页和第305页。
[22]参见海关总署发布的《2009年中国海关知识产权保护状况》，见海关总署官网http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/ info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
一、海关查扣涉外定牌加工商标侵权货物的现状及问题
2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》呈现以下特点：
一是海关查处的侵犯知识产权的货物主要集中在出口环节。2007年～2013年，中国海关查获的全部侵权商品中，出口货物所占的比例远高于进口货物所 占比例。经计算，出口环节查获的侵权货物数量连续7年高居不下，占全部侵权货物的99%以上，年均99.7%；而进口环节查扣的侵权货物不到全部货物的 1%，年均0.03%。数据显示，我国海关查处的侵犯知识产权的货物主要是出口境外的货物，而对进口的货物查处力度相对很小。
二是海关查扣侵犯商标权货物比例远高于其他知识产权类别。2007年至2013年，海关查获的侵犯知识产权的货物类型比例中，商标侵权货物占绝大多数 [3]。经计算，商标类侵权货物年平均值约为96%以上，而其他知识产权侵权，如专利权侵权货物（除2010年和2011年）年均仅占全部侵权货物的 1.41%左右；著作权侵权货物（除2012年）年均仅占全部货物的1.06%左右；奥林匹克标志侵权货物自2007年～2011年连续4年所占比例小于 0.1%，年均仅占全部货物0.19%左右（2012年～2013年未显示）。显而易见，对出口货物中侵犯商标权货物的查处是海关执法工作的重中之重。
三是海关查扣的商标侵权货物多为涉外定牌加工货物。目前，我国境内有成千上万的企业从事承揽外商提供的委托加工合同，而这些企业根据合同定牌加工的产 品在出关时被海关查获，认定为涉嫌商标侵权。据资料显示，仅在2009年中国海关依备案查获的1342批侵权嫌疑货物中，属于国外客商制定品牌委托国内企 业生产出口的有323批，占总数的24％。[4]这些侵权嫌疑货物即为涉外定牌加工的货物，被海关认定为涉嫌侵犯国内的商标权遭到查扣。
综上，分析海关总署发布的图表和数据，可以看到，海关查扣侵犯知识产权的货物绝大多数集中在出口环节，试问，中国是出口侵犯知识产权货物的大国吗？而 在出口环节海关查扣的嫌疑商标侵权货物中又多为涉外定牌加工的货物，那么，中国是侵权产品的制造地吗？如果认定涉外定牌加工货物不构成商标侵权，我国在出 口环节知识产权侵权货物的数量是否会大大下降？由此，对涉外定牌加工货物是否构成商标侵权的认定，不仅是一个法律问题，还事关国家形象和“中国制造”产品 的声誉，进而会影响到我国对外贸易中OEM产业的发展和加工企业自身的利益。那么，我国司法实践中对涉外定牌加工纠纷持何种态度呢？以下将对此进行分析。
二、涉外定牌加工货物商标侵权纠纷的司法裁判及其与海关行政执法的冲突
（一）法院对涉外定牌加工货物商标纠纷的裁判
经对广东、上海、福建、江苏、江苏和北京等地法院判决书的梳理，发现近年来多数法院认定涉外定牌加工行为不构成商标侵权。早在2004年，北京市高级 人民法院就曾针对涉外定牌加工行为是否构成商标侵权的问题作出过明确答复，认为不构成侵权。[5]2006年，北京市高级人民法院根据我国法律法规的变 化，进一步修正和完善了上述观点，对涉外定牌加工是否构成侵权并没有一刀切，而是根据个案的具体情况、承揽人的主观过错等因素，综合加以判定。 [6]2009年，最高人民法院颁发了司法指导意见，对涉外定牌加工纠纷的裁判，不能都认定为商标侵权；应结合个案，视加工方是否尽到必要的审查和注意义 务等具体情况，合理认定加工方的侵权责任。[7]
（二）法院的司法裁判与海关行政执法的冲突
显然，法院对涉外定牌加工纠纷案件的裁判与海关的行政处罚产生了不一致。2009年，在申达音响电子公司与玖丽得电子公司侵犯商标专用权纠纷案中，上 海市人民法院一审和二审均认为涉案的定牌加工方不构成商标侵权。[8]该判决“彻底颠覆了以往的认知”，[9]引起了社会的广泛关注，并对海关处理同类案 件的行政执法造成了影响。比如，在杭州和上海等地海关执法过程中，扣留了涉嫌构成“CROCODILE”商标侵权的定牌加工出口货物，定作方以上述上海市 高级人民法院判决书举证，说明其按照委托加工的货物不是侵权货物。[10]司法裁判的变化，使海关的行政执法感到了风险和压力。2010年5月，海关总署 就上述上海法院审理的案件专门致函最高人民法院，要求确认案中所述的“未经中国大陆注册商标权人许可，但全部产品不在中国境内销售且委托加工的外方在目的 国（地区）拥有合法商标权”的情形，是否不属于《商标法》第52条所规定的侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院在复函中明确表示，倾向同意该案所列明情形不属于侵犯注册商标专用权的行为。[11]然而，海关行政执法机关则坚持实施《海关法》和《条例》所赋予其查处出口侵权案件的职权，并认定涉外定牌加工的货物涉嫌商标侵权。
现实表明，涉外定牌加工是否构成商标侵权，海关的行政执法与法院的司法裁判形成了冲突。从根本上看，导致此冲突的原因是对涉外定牌加工及其商标侵权的法理问题认识不同。因此，解决此问题应当对涉外定牌加工是否成商标侵权的法理依据进行深入分析。
三、涉外定牌加工不构成商标侵权的法理分析
透过现象看本质，才能抓住解决问题的关键。解决涉外定牌加工是否构成侵权的问题，必须从商标法的基本理论入手深入分析，才能正本清源，辨明是非。涉外 定牌加工是一个法律行为，其中涉及到许多商标和商标法中的基本理论和知识，比如，商标的含义、商标与商品的关系、商标的功能、商标使用、商标侵权构成要 件、商标侵权与混淆可能性的关系等。如果对这些基本理论问题没有清晰的认识，不可能指引我们全面剖析问题并得到正确的答案。同时，在法律的适用上，还要结 合商标法不同条款的立法背景和立法目的等进行全面分析。依据商标法学的基本理论和原理，本文认为，涉外定牌加工行为不构成商标侵权，主要理由体现为以下几 点。
（一）涉外定牌加工货物上贴附的标识不能称之为商标
商标是在商品上使用的一种标记，用于区别同类产品或者服务。由商标的定义可以看到商标具有三个特征：其一，商标与商品紧密联系。商品是用于交换的劳动 产品，只有进入流通领域进行交换后，商品自身的价值和其使用价值才能实现。其二，商标是使用在商品上的标记。如果是使用在其他物品上的标记则不能称之为商 标。其三，商标的基本功能是识别。通过商标，消费者可以把在流通领域中的同类商品或者服务区别开来，便于其认牌购物。商标的上述三个特征紧密相联，缺一不 可。在现实生活中，贴附在产品上的商标只有进入流通领域后，商标的识别功能才得以发挥；如果该产品未进入流通环节，其所贴附之商标不过是一个符号而已，不 存在表彰商品的功能。[12]而在涉外定牌加工中，加工方按照合同约定，在其加工的货物上贴附的“商标”，不是真正意义上的商标，因为此时加工的产品并未 进入流通领域，而是全部打包，返回给委托方，商标的基本识别功能并未实现。所以，在此阶段，附着在加工物上的标识不能称之为商标。
（二）加工方贴附标识的行为不是商标使用行为
商标与商品紧密联系，只有在商品流通中，贴附在商品上的商标进入市场和商业活动中，消费者才能依据该商标选购同类商品或服务，商标的识别功能才能发 挥。“一个标志如果没有在商业中使用，将不具备区分功能，也就不称其为商标”，[13]该标志仅仅是一个符号图样而已。结合国外商标立法和相关判例，一般 认为，商标使用应该满足以下三点：一是在商业活动中使用；二是连续和真实使用；三是以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。我国2013年修改后的 商标法吸纳了理论界的研究成果和国外商标法的规定，在第48条对商标使用做了明确的界定，指明了商标使用的本质属性和目的，即是指在商业活动中用于识别商 品来源的使用，是与商品流通相联系的使用。在涉外定牌加工中，加工方只是按照委托方的要求，对其加工的产品进行标识的贴附，此后该产品全部出口到境外，未 进入国内市场和流通领域，商标的识别功能也无从展现；产品出口到境外后，境外的委托者将这些加工的产品投放市场赚取利润，此时商标的识别功能才体现出来。 由此可见，涉外定牌加工货物商标的真正使用者是境外的委托人，而不是加工方；加工方贴附标识的行为不能构成商标法意义上的商标使用。所以，认定涉外定牌加 工行为构成商标侵权，既缺乏充分的法理支持，更没有现行的法律根据。
（三）涉外定牌加工的产品不会造成商品来源的混淆
保护和实现商标的识别功能，是设立商标立法之目的所在。认定涉外定牌加工是否构成商标侵权，不仅需要考量加工方贴牌行为是否为商标使用，还需要审查其 贴牌产品是否会造成相同商品来源的混淆。如前所述，加工方的产品按照合同约定，全部销往境外委托方国家或地区，该商标的真正使用人是委托方。国内企业依约 交付其加工的产品后，收取的只是微薄的加工费，并未涉及对商标的实际使用。国内加工企业虽然在加工环节将诉争商标印贴在产品上，但其在交付之前，加工产品 还不具备销售条件，尚未进入国内市场进行商业流通并成为商品与国内相关公众接触。另外，定牌加工贴附的标识与国内商标权人使用商标的区域分别在境外和境 内，并无任何交叉重叠，不存在共同的竞争市场，既没有让消费者混淆和误认的机会，也无从损害到国内注册商标的识别功能。因此，涉外定牌加工中贴附标识的行 为不应适用《商标法》第57条规定的“商标使用”的情形，其加工的产品因未进入市场也不会造成和国内商标权人的商品混淆。
综上，涉外定牌货物上的“标识”不能被视为商标；涉外定牌行为不构成商标法意义上的商标使用，定牌货物全部返回到境外的委托方，未进入中国市场，不会造成相关公众混淆，因此，涉外定牌加工行为不应当被认定为商标侵权行为。
四、对海关处理涉外定牌加工案件的建议
基于我国的实际情况和国际分工的格局，涉外定牌加工的经营方式在我国还有存在的必要，海关应从以下几方面，妥善处理处理涉外定牌加工案件。
（一）注重维护国家利益和中国制造产品的美誉度
对治国战略具有重大影响的知识产权保护规则，应立足于维护国家利益。我国的知识产权立法、司法和执法，也应首先服务于我国的公共利益和经济政策，知识 产权的保护水平应与我国国情相适应。海关作为国家的进出境监管机关，更是义不容辞地承担着“维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和 科技文化交往，保障社会主义现代化建设”[14]的神圣职责。但2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》显示，海关对出口货物的知识产权保护 标准远高于《TRIPS协定》的要求，并将其在出口环节主动执法视为“一大特色和贡献”。[15]既然《TRIPS协定》 没有要求成员国必须在出口环节采取保护知识产权的边境措施，那么，我国海关其实没必要主动查扣出口的涉外定牌加工货物，况且海关认定这些货物涉嫌商标侵权 也缺乏充分的法理支持。至于海关总署历年通过其发布的《中国海关知识产权保护状况》公布的数据及蕴涵的信息，不仅未能全面反映我国出口物品的知识产权保护 状态，而且还损伤了国家形象，伤害了“中国制造”产品的美誉。在高扬国家主权的现代社会和日趋激烈的国际市场竞争环境中，海关应遵从国家利益至上的原则， 按照国际通行规则，加大对国内企业自主知识产权和自主品牌的保护和宣传。
（二）借鉴我国台湾地区的做法
“它山之石，可以攻玉。”我国台湾地区经济发展初期也是靠大量的代工起家的，直到现在台湾地区的定牌加工产业规模仍然领先亚洲，这在很大程度上归功于 台湾地区的政策支持和各部门的通力配合。台湾地区的“司法院”、“高等法院”、“法务部”、“经济部智慧财产局”对定牌加工行为的态度都是一致且明确的， 即认为定牌加工中对标识的使用不会对台湾地区的商标专用权造成侵犯。[16]台湾地区将定牌加工行为称之为“回销行为”。为进一步研究“回销”行为是否侵 犯台湾地区的注册商标专用权，台湾地区“司法行政院”分别于1983年和1993年两次专门召开研讨会进行论证，其结论为：国际定牌加工是将加工成品销往 委托商拥有商标专用权的国家，并不对内销售，也没有流入台湾地区市场的可能。为了有利于本地区企业接单，回销行为不应该视为商标法中的使用行为。[17]
可以看到，台湾地区司法部门认为回销行为并未侵犯台湾地区商标权的主要依据是：台湾地区“商标法”中所规定的“商标之使用”的概念，是限制在以“营销 为目的”而产生的行为，而涉外定牌加工中产品全部返还给委托方的行为不属于销售行为。台湾地区的做法值得我们学习和借鉴。
（三）尽快修改和完善《知识产权海关保护条例》
我国是世界上为数不多的在出口环节实施知识产权保护的国家，海关的执法依据是《知识产权海关保护条例》第3条的规定，“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。”该条款因对出口货物实施海关保护措施，高出《TRIPS协定》对成员国的要求而受到社会各界的指责和我国企业的非议，因为《TRIPS协定》只要求成员国海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并未要求成员国对出口货物采取禁令措施。由此可见，我国海关对知识产权的保护水平要远高于国际公约的要求，“就连《TRIPS协定》 的发起国之一的美国，也没有在其本国的知识产权海关保护条例将对出口货物的盘查、扣留包含进去。东南亚诸经济体、韩国、印度等国在发展贴牌加工经济的过程 中，也都没有出现这种做法”[18]，我国台湾地区也认为出口的OEM货物不能认定侵权。“在出口环节对国内加工企业设置关卡，实质上是国家对对外贸易自 由增加了不必要的自我限制，尤其对我们这样一个发展中国家来说，显然不利于经济发展。”[19]所以我们没有必要承担并不存在的国际义务。从现实来看，随 着司法机关逐渐认定定牌加工货物不属于商标侵权产品，海关对定牌加工货物查扣等执法措施也将面临法律风险和压力，因为如果法院认定涉外定牌加工的货物不构 成商标侵权，则意味着海关依职权查扣OEM货物的行政措施是失当的。司法裁判与行政措施的冲突对《海关知识产权保护条例》相关规定的正当性提出了质疑。为 此，立法部门应尽快修改《海关知识产权保护条例》，删除对出口环节实施边境保护措施。
（四）采用“被动保护”模式放行涉外定牌加工货物
海关对知识产权的保护有“被动保护”和“主动保护”两种模式。“被动保护”是指对知识产权权利人申请扣留的侵权嫌疑货物，海关并不进行主动调查，由权 利人先向人民法院主张其权利，之后再根据法院裁判进行相应的行政执法。所以这种方式又称“依申请的被动保护”模式。“主动保护”是指海关在监管过程中，主 动采取中止通关、扣留侵权嫌疑货物、进行调查和处罚等措施进行保护。该模式又被称为“依职权的主动保护”模式。历年《中国海关知识产权保护现状》坦言， “中国海关的查获方式以海关主动依职权查获为主”。本文建议，针对合法的涉外定牌加工货物，海关可采用“被动保护”模式放行，其理由除了保护我国加工方的 利益、减轻海关工作压力外，还基于以下两点：其一，采用“被动保护”模式不违背《TRIPS协定》。《TRIPS协定》 并没有要求成员国海关必须采取“主动依职权”的保护措施，只限于承担“依申请保护”中止放行的国际义务。[20]各国海关以何种模式采取保护知识产权的边 境措施，均由各国自主决定。本文认为，首先，基于国情的考虑，我国现阶段在出口环节不宜承担过高的国际义务和不必要的自我限制。海关在放行涉外定牌加工货 物时，可采取“被动保护”模式，弱化依职权的“主动保护”模式。具体而言，对知识产权权利人提出中止放行涉嫌侵权的货物申请时，海关可通知权利人向法院起 诉，待法院判决后再依据其裁判结果进行处理。这样做并不违背《TRIPS 协定》的要求，也承担了我国应尽的国际义务。其次，采用被动保护模式可与司法裁判相协调。鉴于我国司法裁判对涉外定牌加工行为通常不认定为构成商标侵权， 如果海关仍依职权主动查处认为涉外定牌货物是侵犯商标权的货物，实施扣押等处罚的行政执法措施，难免要面对相关当事人提起行政诉讼的压力，要承担执法败诉 的风险。目前部分海关已经意识到这一问题的重要性，如青岛海关扣留孟州光宇皮业有限公司出口“UGG”羊皮鞋案、天津海关扣留天津飞马爱特制衣有限公司出 口“K2”女士涂胶上衣案，海关虽经过前期大量调查仍作出不能认定是否构成侵权的结论，希望当事人将侵权争议提交法院处理。[21]本文认为，海关采用被 动保护模式应对涉外定牌加工纠纷的案件，将侵权争议交由人民法院处理，不失为明智之举。这样，不仅会减少海关主动执法带来的风险，而且还有助于树立海关的 威信，其行政执法与司法裁判相协调。
（五）进一步加强对涉外定牌加工企业的指导
我国目前依然是加工出口产品的大国，境内有很多企业从事该项产业。为解决加工企业在鉴定订单时遇到的知识产权等方面的困难，海关总署在这方面已经做了 许多有益的工作和采取了创新的举措，比如，要求各地海关要与知识产权权利人合作建立“进出口货物知识产权状况预确认制度”，[22]由海关联系知识产权权 利人协助对生产企业收到的委托加工订单进行知识产权鉴定。预确认制度的建立，有利于保障合法进出口货物的顺利通关，从而可以避免企业因不知情而导致侵权的 情况。再如，海关通过举办培训班，在线解答相关知识产权问题等，多方面多渠道向企业宣传法律知识。此外，海关还可以动员社会力量，通过媒体、网络平台、行 业协会等，加大对从事涉外定牌加工企业的知识产权法和商标法的宣传力度，引导企业对自主知识产权和自主品牌的开发、使用和保护。
结论
海关知识产权保护不是静态不变的，随着国内外形势和国家政策的变化以及新问题的出现，海关知识产权保护的内涵和外延也在不断拓展，法律和法规也应不断 健全和完善。但无论如何，知识产权立法和执法应始终维护国家主权、服务于本民族的创新和发展的基本国策不能改变。基于商标法的基本原理和现行商标法的规 定，涉外定牌加工行为不构成商标侵权，我国企业作为加工方不应当承担商标侵权责任。我国海关应遵从国家利益至上的原则，遵循国际惯例，同时，借鉴和学习我 国台湾地区对涉外定牌加工的做法。建议立法部门尽快修改和完善《知识产权海关保护条例》，在其修改前海关总署可针对涉外定牌加工货物出口的审查出具相关指 导意见，明确加工方如果能够提供境外委托方为合法商标权人的权利证明书，海关可放行货物，同时，也要规定加工方对委托方提供的商标权应尽到合理的审查和注 意义务。这样做既不违反《TRIPS协定》规定的成员国应承担的国际义务，也可以保护我国定牌加工企业的利益。 【注释】 作者简介：王莲峰，华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师，商标法研究所所长
[1]《中华人民共和国知识产权海关保护条例》实施15年后，2010年3月24日经国务院批准修改，2010年4月1日实施。
[2]数据来自海关总署发布的2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》，参见海关总署官网 http://www.customs.gov.cn/publish/ portal0/tab1/info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
[3]相关数据参见海关总署发布的2007年～2013年《中国海关知识产权保护状况》，参见海关总署官网 http://www.customs.gov.cn/publish/ portal0/tab1/info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
[4]参见海关总署发布的《2009年中国海关知识产权保护状况》，见海关总署官网http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
[5]参见2004年2月18日北京市高级人民法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2004]48号）。
[6]参见2006年3月7日北京市高级人民法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）21条。
[7]参见2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条。
[8]参见（2009）沪高民三（知）终字第65号民事判决书。
[9]参见胡刚：《仅为出口的贴牌加工中商标使用的法律问题——近期相关司法判例解读》，载《中国专利与商标》2013年第2期。
[10]参见南京海关“定牌加工与知识产权海关保护”课题组：《关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考——“定牌加工与知识产权海关保 护”课题研究报告》（2009年），下载自豆丁网：http://www.docin.com/p-177004257.html，最后访问日 期：2014年6月2日。
[11]参见最高人民法院《海关总署关于请明确“定牌加工”出口产品是否构成侵权问题的函》，法办（2010）350号。
[12]参见张玉敏：《国际贸易“定牌”加工性质分析》），载《重庆工学院学报（社会科学版）》2008年第1期。
[13]文学著：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第19页。
[14]参见《海关法》第1条。
[15]参见海关总署发布的《2009年中国海关知识产权保护状况》，见海关总署官网http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/ info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
[16]参见邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第215页。
[17]1983年7月2日（72）台商现字第20764号函，转引自邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第216页。
[18]参见宋健：《涉外定牌加工侵权判断》，载《新商标法司法热点问题研讨会》论文集，第75页。本次会议由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会主办，于2014年6月3号在重庆召开。
[19]参见杨建民：《涉外贴牌加工商标侵权问题探析》，载《新商标法司法热点问题研讨会》论文集，第76页。本次会议由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会主办，于2014年6月3号在重庆召开。
[20]参见《TRIPS协定》第51条规定，缔约方承担的义务只限授权其海关根据知识产权权利人的请求中止放行侵权货物进入自由流通，而没有义务必须主动依职权采取保护知识产权的措施。
[21]以上案件参见海关总署政策法规司编：《中国海关知识产权保护状况及备案名录》（2012年版），中国法制出版社2012年版，第272～273页、第277页和第305页。
[22]参见海关总署发布的《2009年中国海关知识产权保护状况》，见海关总署官网http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/ info299360.htm，最后访问日期：2014年5月18日。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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