商标戏仿与表达自由的冲突与协调
来源：《湖北警官学院学报》2014年第2期 作者： 高荣林 时间：2015-04-25 阅读数:
学界在探讨商标戏仿的合法性时，主要的理论根据有：“商标是识别商品或服务来源的标志，本质上属于一种交流符号，尤其是驰名商标，已经在社会上享有声誉， 甚至蕴涵了一定的社会文化，成为社会文化偶像，更是人们日常交流中的媒介和工具。承认商标的社会文化属性，就应当承认社会公众对商标使用的自由，就应当承 认商标权因为社会公众交流的需要而应受到限制”；[1]“当公众赋予一个商业标志的意义超越其来源识别功能时，商标所有人则无权控制已经进入公共话语领域 的该标志的使用”。[2]对此，兰德里和波斯纳也认为，商标还具有一种不同寻常的附加社会效果，即提高了我们语言的品质。通过增加名词词汇和创造具有内在 愉悦性和丰富的信息量的词语，这些商标既节省了交流的成本，又使谈话更为适宜。由此，我们认为，上述论者认为商标之所以受到表达自由的限制，是因为商标具 有社会公共文化属性。这种论证很具说服力。对此，我们置而不论，而从商标这种商业表达与戏仿这种另类表达在表达自由上的地位谈起，以探讨商标戏仿与表达自 由的冲突与协调。
一、商标、戏仿和表达自由
（一）商标与表达自由
在探讨商标的信息功能时，有论者认为：“商标在标明商品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，浓缩了与产品有关的一切信息。”[3]我们认为， 商标是一个信息体，是商标权人与消费者交流信息的媒介和“信使”。也就是说，使用商标的主要目的就是向消费者传播有关该商品和生产者的相关信息。这种传播 信息的行为无疑属于表达自由的一种，只不过这些信息主要用于促销商品和服务，所以属于商业（信息）言论的范围。在美国1976年弗吉尼亚医药委员会诉弗吉 尼亚居民消费者顾问公司案中，法官怀特和斯图尔特在附议中特别强调：“非商业表达即使不实也受到宪法第一修正案（关于保护表达自由的条款）保护，而商业表 达只有属实才能受到第一修正案的保护。”[4]
（二）戏仿与表达自由
戏仿原本是一种文学创作方法。商标戏仿行为是指为了讽刺、嘲笑、批判和评论驰名商标，而对该商标的转化性的使用。有论者提出了戏仿的构成要件：“一个 标靶作品；该标靶作品对以目标公众来讲必须是驰名的；戏仿行为必须援引足够多的标靶作品元素，以引起目标公众的回想；戏仿作品必须是一个新的原创性作 品。”[5]由此，商标戏仿行为属于表达自由的一种。由于商标戏仿行为是一种表达，而使用商标的行为也是一种表达，那么，在二者发生冲突时，如何协调二者 之间的关系，才能既保护商标权，又保护戏仿者的表达自由呢？
二、戏仿、混淆和表达自由
关于戏仿是否构成商标侵权的问题，在美国Jordache案中，法院认为：“在商标侵权案中，戏仿并非确定的抗辩，除非戏仿没有造成来源混淆、赞助或 许可的可能性。”[6]在Elvie?Presley案中，法院也认为：“戏仿不是一个单独的抗辩，而是强调戏仿也要受到混淆之虞的检验。”[7]由此， 美国法院在讨论戏仿行为的合法性时，首先要讨论的是该戏仿行为是否会产生混淆。
（一）戏仿造成混淆的判例
在Mutual?v.?Novak案中，Novak为了抗议核武器，在其销售的T恤、帽子、纽扣等商品上嘲讽性地使用了 “Mutual?of?Omaha”。美国第八巡回法院支持了下级法院的禁令：禁止Novak在其销售的商品上继续使用 “Mutual?of?Omaha”和与原告商标相似的印第安人头像，因为被告的戏仿行为会令社会公众产生混淆。[8]在Anheuser- Busch,?Inc.?v.?Balducci?Publication案中，被告出版幽默杂志Snicker，在封底上刊登了一则虚构广告，以抗议倾 倒有毒物质。该画描绘了许多原告的商标和标志语，并把原告的广告语“你一旦品尝了，就会喝得精光”戏仿成“你一旦品尝了，就会喝得满嘴是油”。在平衡保护 被告的表达自由与消费者不被混淆的利益后，美国第八巡回法院认为：被告的戏仿行为有造成消费者混淆之虞，被告可使用替代性和较少混淆的表达方式来表达抗 议。[9]
（二）戏仿不造成混淆的判例
在Cliffs?Notes,Inc.?v.?Bantam?Doubleday?Doll?Publishing?Group,?Inc.一案中， 被告是一家出版公司。它出版间谍笔记，而该笔记是对“克利夫笔记”的滑稽模仿。间谍笔记与克利夫笔记的封面非常相似，但间谍笔记在封面和封底上9次注明 “讽刺”以及其他区分间谍笔记与克利夫笔记的表述。法院认为，虽然滑稽模仿的间谍笔记的封面与克利夫笔记的封面非常相似，但是消费者一般不会产生混淆；即 使可能产生混淆，这种混淆的风险与表达自由相比也显得无足轻重，尤其是在这种表达为了达到讽刺效果而必须模仿原作品的时候更是如此。[1]在 MaRel,?Inc.?v.?MCA?Records,?Inc.案中，丹麦乐队Aqua创作了一首歌曲《芭比女孩》（Barbie?Girl）。歌曲 中一个乐队成员假扮“芭比”，以高音唱出娃娃般的声音；另一个自称“肯”（Ken）的成员则与之对唱，并诱使“芭比”参加舞会。《芭比女孩》单曲卖得很 好，而且令原告惊慌的是，这首歌曲还进入了前40名金曲榜。于是，原告起诉被告，理由为涉嫌商标侵权与淡化。加利福尼亚中心区法院和第九巡回上诉法院先后 裁定，被告的戏仿行为不构成商标侵权和淡化。判决理由主要为，《芭比女孩》是对“芭比”的戏仿，属于提及性合理使用；被告使用“芭比”一词，不可能造成消 费者对“芭比”与《芭比女孩》之关系上的混淆或者淡化“芭比”标志。[2]
由此，我们认为，美国法院在认定商标戏仿是否构成商标侵权时，采用的是混淆理论，即判断一个戏仿行为是否侵犯他人商标权，主要讨论的是该行为是否会产 生混淆：如果产生混淆，则构成商标侵权，反之则不构成商标侵权（但是可能构成淡化）。这种标准契合了表达自由的相关理论。由于戏仿属于表达自由的一种，如 果戏仿者在戏仿的同时也有促销商品的目的，并且使消费者产生混淆，则根据表达自由只保护真实性商业言论的理论，该商标戏仿构成侵权。因为该商业性戏仿行为 属于误导和虚假的商业言论，所以此时商标权人的商业表达（商标使用行为）优于该混淆性的戏仿（误导性商业言论）。当然，如果戏仿者在戏仿的同时也有促销商 品的目的，但是没有使消费者产生混淆，则该商标戏仿行为不构成侵权，从而受表达自由之真实商业言论的保护。此时，商标权人的商业表达（商标使用行为）与该 商标戏仿行为（真实商业言论）并行不悖，同时受到表达自由之商业言论的保护。如果戏仿者没有促销任何商品，单纯为了戏仿而戏仿，则此时的商标戏仿行为属于 非商业性表达。根据“表达自由分层理论”，非商业性的表达在表达自由的言论中处于较高的地位，所以非商业性商标戏仿行为优先于商标权人的商业言论（商标使 用行为），从而构成对商标权的表达自由的限制。由此，我们认为，在商标侵权案中，商业性的商标戏仿行为是否侵权，必须接受是否混淆的检验。戏仿并非当然的 商标侵权抗辩。
三、戏仿、淡化和表达自由
根据表达自由的相关理论，商业性的商标戏仿只有在产生误导和欺骗时，才能排除在表达自由之商业言论的保护之外。可是，淡化理论却认为，即使戏仿没有产 生混淆，但存在淡化时，该言论同样也无法得到表达自由的保护。所以，混淆理论契合了表达自由的精神，从而很好地平衡了商标权人的表达自由（使用商标的行 为）、戏仿者的表达自由（商标戏仿的行为）和消费者的表达自由（获取真实的商业或非商业信息）之间的关系。而淡化理论扩张了商标权人的商标权，使商标权人 可以控制非误导或非虚假的商业表达和对商标权人的否定性评论，从而严重损害了戏仿者的表达自由和消费者获取娱乐信息的自由。正如论者所言：“如果反淡化法 被解释为允许商标权人控制在非商业环境中否定性和冒犯性地使用其商标，则商标权人就可以据此禁止他人批判性地使用其商标以逃脱社会的批判。”[9]淡化理 论如果没有其他原则加以限制的话，将禁止所有的商标戏仿行为，使我们极端珍视的表达自由处于危险之中。由此，淡化理论造就了戏仿者的表达与商标权人的权利 保护之间的紧张关系。为了消除这种紧张关系，平衡双方的表达利益，美国法院在司法实践中提出了一些解决之道。
（一）版权合理使用标准
由于淡化理论赋予商标权人对其表达性符号的排他性使用权，商标权具有了准财产权的属性。由此，有论者认为，可以借鉴版权领域的合理使用原则来平衡商标 戏仿与商标权之间的冲突。在版权领域，戏仿抗辩平衡了公众表达利益与版权人的垄断利益。戏仿也被认为是表达自由的一种，因为它传达了娱乐、社会和艺术批判 信息。由此，法院允许戏仿者可以引用足够的原作以使公众能够回想到戏仿的标靶。然而，商标立法与版权立法的宗旨不同，版权领域的合理使用原则很难适用于商 标戏仿行为。首先，商标法的主要目的是向公众传播商标权人的商业信息，帮助公众选择商品，以防止混淆。许可商标戏仿者过度援引戏仿商标作为标靶，很容易引 起社会公众的混淆或淡化驰名商标的独特性。其次，版权法领域允许在损害版权人财产利益的基础上的戏仿行为，是因为这有助于实现版权法的立法宗旨——增加社 会公众使用作品的机会，以促进信息的自由流通。然而，商标法领域的戏仿行为如果损害了商标权，则无法实现保护商标权人财产权益的宗旨。最后，在版权法领 域，戏仿平衡了版权人对作品的垄断权和公众对信息自由流通的利益。而在商标法领域，商标权人的财产权益和社会公众获取商业信息的利益将远远超过戏仿者的表 达利益和公众获取戏仿信息的利益。由此，版权法领域的戏仿规则不能直接适用于商标法领域。
（二）实际恶意标准
有论者提出，可以借鉴公众人物侵权的“实际恶意标准”来解决对驰名商标的戏仿问题。“实际恶意标准”源自 N.?Y.?Times?v.?Sullivan案。[10]在该案中，《纽约时报》刊登了一则整版政治广告，描述了几起受到政府压制的政治事件。其中一 项指控是：一次学生示威游行遭到当地警方的压制。广告还指出，当局向小马丁·路德·金家里扔炸弹，并以轻罪的名义7次将其逮捕。当地负责警察局事务的市政 专员L.B.Sullivan控告《纽约时报》严重侵害了他的名誉权，犯有诽谤罪。初审和再审都判决原告胜诉，该案最终诉至美国联邦最高法院。最高法院认 为，关于公共事务和公共官员的言论应该自由而不受约束。因疏忽大意而导致的诽谤赔偿金对这类言论具有明显的“寒蝉效应”。只有在诽谤性论述具有“实际恶 意”时，公共官员才能获得诽谤之赔偿金救济。“实际恶意”即明知虚假或漠然不顾事实真相。
正如论者所言：“一些商标进入公共领域成为公共词汇之不可分割的一部分……商标可以填补我们词汇的缺憾，给我们的表达增加评论性的风味。”[11]由 于驰名商标具有公共文化的社会属性，对驰名商标的戏仿也适用于冒犯性的戏仿行为。尽管如此，“实际恶意”标准仍主要适用于新闻媒体的非商业言论。而商标戏 仿具有商业性和非商业性。如果都适用该“实际恶意”标准的话，无疑会给驰名商标权人带来太多的限制，从而损害驰名商标的独特性。
（三）财产权标准
在某种程度上，淡化理论赋予了商标权传统财产权的属性。因此，任何商标使用行为都会减损商标权人的财产价值，由此构成对财产权的侵犯。因此，美国有法 院提出使用私人财产权与表达自由的规则，即未经许可，任何人进入私人物业，即使宣称是行使表达自由，法院也可以以非法侵入物业罪定罪。由此，私有财产权足 以成为表达自由的绝对障碍。此为淡化理论限制戏仿行为之表达自由的根据。比如，在 Dallas?Cowboys?Cheerleaders,?Inc.?v.?Pussycat?Cinema,?Ltd.案中，美国地区法院认为，原告 的商标具有财产权性质。因此，在有足够的其他表达形式存在的情形下，它不必屈服于第一修正案权利的实施。[12]
其实，美国法院为了协调私人财产权与表达自由的冲突，在March案中还提出：“私人物业主要求绝对保护其私有财产权只是法院考虑的一个因素，法院往 往强调私人物业行使了公共职能，强调第一修正案意义上的公共场所或准公共场所保护表达自由这一长期利益，而把禁止非法侵入私人物业这一合法利益弃之一 旁。”[4]由此，在私有财产权与表达自由发生冲突时，也要平衡二者之关系，私有财产权并非绝对。而商标权无疑是一种受到限制的权利，如受到各种合理使用 的限制，并且驰名商标还具有社会公共文化的属性。所以，行使商标权要为表达自由留下合理的空间。而在Lloyd购物中心案中，法院认为，在私人物业发表言 论必须符合两个条件：即“表达的目的与该私人物业的用途有肯定的联系；表达者没有其他合理途径向需要此类信息的人传播该信息”。[13]所以，商标戏仿行 为一方面要把商标作为戏仿的标靶，由此满足了第一个条件；如果戏仿者能够证明，不使用商标权人的商标就无法达到戏仿的目的，也就满足了第二个条件。而根据 商标戏仿的界定，戏仿完全符合以上两个条件。所以我们认为，以上规则对于协调戏仿、淡化和表达自由具有一定的借鉴意义。
（四）商业表达与非商业表达标准
学界公认非商业使用商标属于“合理使用”范围，所以我们认为，要彻底解决戏仿、淡化与表达自由的冲突，必须先界定商业表达与非商业表达的范围。对商业 言论与非商业言论划出一个黑白分明的界限是不可能的，这也使美国法院感到非常困惑。本文则试图从反面论述非商业言论。美国最高法院在1983年 Bolger诉Youngs药品案中指出了构成商业表达的三要素：“出于广告动机；以广告形式；针对某一产品。一般而言，商业言论指的是促进商品销售或商 业服务的信息，这些信息主要是商品和商业服务的广告。”[4]在界定了商业言论以后，我们认为，除了商业言论以外的其他表达都属于非商业表达，如政治性、 文学艺术、娱乐、学术自由等。
具体到非商业性商标戏仿行为的界定，有论者提出了判定商业与非商业性戏仿的三个标准[14]：第一，戏仿者的戏仿行为是为了促销商品或服务，而不是为 了销售表达本身，则戏仿行为属于商业性使用。比如报纸、杂志、书籍或电影等就属于不能与商品或服务分裂的表达，在销售这些商品或服务时也在销售表达本身。 第二，戏仿者的表达有促销的意图，并不必然导致该戏仿行为属于商业性表达。第三，当一个表达同时包含商业和非商业表达时，在确定该表达的性质时，要检验哪 一种表达处于绝对主导地位。由此，如果商业言论处于主导地位，则该表达属于商业表达；如果非商业表达处于主导地位，则该表达属于非商业表达。
对于以上标准，我们认为，如果适用第二个标准，因为商标戏仿行为在促销商品或服务（商业言论）的同时，至少也在传播一种娱乐性的信息（非商业表达）， 则所有的商标戏仿行为都可以得到表达自由的“全面”保护。比如在Hoffman案中，法院认为：“如果艺术和幽默的表达与商业表达融合在一起无法分割，该 戏仿也可以获得第一修正案的全面保护。”[15]由此，如果该戏仿标志用在与商标权人非竞争的商品或服务上，从而导致驰名商标淡化，戏仿者仍然可以获得表 达自由的“全面”保护，而商标权人的商标使用行为属于非常典型的纯商业言论，纯商业言论在表达自由中的地位显然低于带有娱乐性表达的商业言论，那么，其结 果必然是淡化理论将名存实亡。所以，第二个标准过度扩张了戏仿者的表达自由。第三个标准根据不同表达在商标戏仿中的主导地位来界定该戏仿的性质，并以此决 定其在表达自由中地位，可以克服第二个标准中少许非商业表达可获得表达自由全面保护的弊端。由此，如果在商标戏仿行为中商业表达处于主导地位，则该戏仿只 能获得表达自由之较低保护。此时，如果该戏仿行为在促销商品和服务（商业表达）的同时，淡化驰名商标，则该戏仿行为将会被禁止。而如果在商标戏仿行为中非 商业表达处于主导地位，则该戏仿可以获得表达自由之较高保护。此时，戏仿者（非商业表达）的地位要高于商标权人（纯商业表达）。所以，我们认为，第三个标 准较好地解决不同的戏仿在表达自由中的不同地位的问题，使戏仿、淡化和表达自由达到一种平衡状态。但是，如何区分戏仿中是商业表达还是非商业表达处于主导 地位，仍然是一个悬而未决的问题。由此，有必要援引第一个标准来破解这一难题，即如果戏仿者促销的是商品和服务，则属于商业表达占主导地位的戏仿；如果戏 仿者销售的是戏仿表达本身，则属于非商业性的戏仿。
首先，如果戏仿者销售的是表达本身而不是其他商品或服务，则该戏仿行为属于非商业性表达，可以获得宪法第一修正案的第一位阶的保护，即使该戏仿行为损 害了商标权人的商誉。比如在Coca-Cola?Co.?v.?Gemini?Rising,?Inc.案中，[16]法院认为被告的载有 “enjoy?cocaine（可卡因）”的“海报”戏仿“Enjoy?coca-cola（可口可乐）”，因而构成对Coca-Cola公司商标的丑 化。又如在Dallas?Cowboys?Cheerleaders,?Inc.?v.?Pussycat?Cinema,?Ltd.案中，[4]美国第 二巡回法院认为，被告制作的色情电影中的女演员穿着的制服上使用了原告的商标，淡化了原告的商誉。因为该电影对该制服的描述很容易使观众联想到含有原告商 标的制服。其实，如果以上两个案例采用本文提出的标准，则由于戏仿者销售的都是表达本身（一个是海报，一个是电影），这两个戏仿行为都属于非商业性表达， 应该受到表达自由的第一位阶的保护，即使被告的戏仿行为将原告商标与毒品、色情联系在一起。
其次，如果戏仿者销售的是商品或服务，并且在该戏仿中非商业表达占据主导地位，该戏仿行为可以获得表达自由之中间位阶的保护。商标权人可以以淡化之丑 化为由抗辩戏仿者的表达自由。在General?Electric?Co.?v.?Alumpa?Coal?Co.案中，内裤的生产商在其生产的内裤上使 用“Genital?Electic（生殖刺激）”的字母组合。[17]在 Gucci?Shop,?Inc.?v.?R.?H.?Macy?&Co.案中，被告在其生产的尿布包上使用“Gucchi?Goo”的商标。 [18]对于以上两个案例，法院都认为被告的戏仿行为损害（丑化）了原告商标的商誉。
最后，如果戏仿者销售的是商品或服务，并且在该戏仿中商业性表达占据主导地位，该戏仿行为只能获得表达自由之最低位阶的保护。比如在 Chemical?Corp.?of?America?v.?Anheuser-Busch,?Inc.案中，地板蜡和杀虫剂的生产商“哪里有生命，哪里 就有臭虫”的宣传标语戏仿了百威公司“哪里有生命，哪里就有蓓蕾”的广告标语。法院认为，被告的戏仿行为损害了原告商标的商誉。[19]其实，该戏仿行为 除了促销自己的地板蜡和杀虫剂以外，还表达了有生命生存的地方，也有臭虫生长的环境之真实信息，以及戏仿原告商标以娱乐公众的信息。虽然如此，但是被告的 戏仿仍然属于商业性的戏仿。所以，如果原告能够证明戏仿者把原告的商标与性、色情、毒品、非法行为、令人讨厌的事物或低劣商品联系在一起，从而丑化了原告 的商标形象，则被告的戏仿行为将无法得到表达自由的抗辩。
四、结论
总之，在认定商标戏仿是否构成商标侵权时，应当采用混淆理论。如果戏仿使消费者产生混淆，则根据表达自由只保护真实性商业言论的理论，该商标戏仿行为 构成商标侵权。此时，商标权人的商业表达（商标使用行为）优于该混淆性的戏仿（误导商业言论）。当然，如果戏仿行为没有使消费者产生混淆，则该商标戏仿行 为不构成侵权，从而受表达自由之真实商业言论的保护。此时，商标权人的商业表达（商标使用行为）与该商标戏仿行为（真实商业言论）并行不悖，同时受到表达 自由之商业言论的保护。如果戏仿者没有促销任何商品，单纯为了戏仿而戏仿，则此时的商标戏仿行为属于非商业性表达。根据“表达自由分层理论”，非商业性的 表达在表达自由的言论中处于较高的地位。所以，非商业性商标戏仿行为优先于商标权人的商业言论（商标使用行为），从而构成对商标权的表达自由的限制。在认 定商标戏仿是否构成淡化时，应分为三种情形：纯粹非商业性的商标戏仿行为受表达自由第一位阶的保护，即使该戏仿冒犯了商标权人或丑化了商标权人的商誉；戏 仿行为中非商业言论占主导地位的戏仿可以获得表达自由中间位阶的保护，除非原告能够证明商标戏仿行为淡化（丑化）了原告的驰名商标形象，否则该戏仿行为仍 受表达自由之保护；戏仿行为中商业言论占主导地位的戏仿则只能获得表达自由最低位阶的保护，原告只要证明被告的商标戏仿行为有淡化（丑化）原告驰名商标之 虞，即可禁止该戏仿行为。
责任编校：王欢 【参考文献】 [1]邓宏光.论商标权与言论自由的冲突[J].内蒙古社会科学,2006(1).
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[4]邱小平.表达自由——美国宪法第一修正案研究[M].北京:北京大学出版社,2005:325.
[5]Keren?Levy.Trademark?Parody:?A?Conflict?Between?Constitutional?and?Intellectual?Property?Interests.?The?George?Washington?Law?Review?Vol?69:425,p435.
[6]Jordach?Enterprise,Inc.v.Hogg?Wyld,ltd,625?F?supp?45,55,227??USPQ?749,?789(DNM1985).
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[9]Anheuser-Busch，Inc．V．Balducci?Publication，28?F．3d?769,777?(8th?Cir．1994).
[10]J.?THOMS??MCCAETHY,Mccaethy?on?Trademark?and?Unfair?Competition,?24:16(2)(4th?ed.1996).
[11]N.Y.Times?v.?Sullivan,376?U.S.254,271-72(1964).
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[15]Hoffman?v.Capital?Cities?ABC,Inc.,255F.3d1180,1183(9th?.2001.cir).
[16]Coca-Cola?Co.v.Gemini?Rising,Inc.,346?F.Supp.1183(E.D.N.Y.1972).
[17]General?Electric?Co.v.Alumpa?Coal?Co.,205?U.S.P.Q.(BNA)1036(D.Mass.1979).
[18]Gucci?Shop,Inc.v.R.H.Macy?&?Co.,?446?F.supp.838(E.D.N.Y.1977).
[19]Chemical?Corp.of?America?v.Anheuser-Busch,Inc.,360?F.2d?129(1963).
一、商标、戏仿和表达自由
（一）商标与表达自由
在探讨商标的信息功能时，有论者认为：“商标在标明商品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，浓缩了与产品有关的一切信息。”[3]我们认为， 商标是一个信息体，是商标权人与消费者交流信息的媒介和“信使”。也就是说，使用商标的主要目的就是向消费者传播有关该商品和生产者的相关信息。这种传播 信息的行为无疑属于表达自由的一种，只不过这些信息主要用于促销商品和服务，所以属于商业（信息）言论的范围。在美国1976年弗吉尼亚医药委员会诉弗吉 尼亚居民消费者顾问公司案中，法官怀特和斯图尔特在附议中特别强调：“非商业表达即使不实也受到宪法第一修正案（关于保护表达自由的条款）保护，而商业表 达只有属实才能受到第一修正案的保护。”[4]
（二）戏仿与表达自由
戏仿原本是一种文学创作方法。商标戏仿行为是指为了讽刺、嘲笑、批判和评论驰名商标，而对该商标的转化性的使用。有论者提出了戏仿的构成要件：“一个 标靶作品；该标靶作品对以目标公众来讲必须是驰名的；戏仿行为必须援引足够多的标靶作品元素，以引起目标公众的回想；戏仿作品必须是一个新的原创性作 品。”[5]由此，商标戏仿行为属于表达自由的一种。由于商标戏仿行为是一种表达，而使用商标的行为也是一种表达，那么，在二者发生冲突时，如何协调二者 之间的关系，才能既保护商标权，又保护戏仿者的表达自由呢？
二、戏仿、混淆和表达自由
关于戏仿是否构成商标侵权的问题，在美国Jordache案中，法院认为：“在商标侵权案中，戏仿并非确定的抗辩，除非戏仿没有造成来源混淆、赞助或 许可的可能性。”[6]在Elvie?Presley案中，法院也认为：“戏仿不是一个单独的抗辩，而是强调戏仿也要受到混淆之虞的检验。”[7]由此， 美国法院在讨论戏仿行为的合法性时，首先要讨论的是该戏仿行为是否会产生混淆。
（一）戏仿造成混淆的判例
在Mutual?v.?Novak案中，Novak为了抗议核武器，在其销售的T恤、帽子、纽扣等商品上嘲讽性地使用了 “Mutual?of?Omaha”。美国第八巡回法院支持了下级法院的禁令：禁止Novak在其销售的商品上继续使用 “Mutual?of?Omaha”和与原告商标相似的印第安人头像，因为被告的戏仿行为会令社会公众产生混淆。[8]在Anheuser- Busch,?Inc.?v.?Balducci?Publication案中，被告出版幽默杂志Snicker，在封底上刊登了一则虚构广告，以抗议倾 倒有毒物质。该画描绘了许多原告的商标和标志语，并把原告的广告语“你一旦品尝了，就会喝得精光”戏仿成“你一旦品尝了，就会喝得满嘴是油”。在平衡保护 被告的表达自由与消费者不被混淆的利益后，美国第八巡回法院认为：被告的戏仿行为有造成消费者混淆之虞，被告可使用替代性和较少混淆的表达方式来表达抗 议。[9]
（二）戏仿不造成混淆的判例
在Cliffs?Notes,Inc.?v.?Bantam?Doubleday?Doll?Publishing?Group,?Inc.一案中， 被告是一家出版公司。它出版间谍笔记，而该笔记是对“克利夫笔记”的滑稽模仿。间谍笔记与克利夫笔记的封面非常相似，但间谍笔记在封面和封底上9次注明 “讽刺”以及其他区分间谍笔记与克利夫笔记的表述。法院认为，虽然滑稽模仿的间谍笔记的封面与克利夫笔记的封面非常相似，但是消费者一般不会产生混淆；即 使可能产生混淆，这种混淆的风险与表达自由相比也显得无足轻重，尤其是在这种表达为了达到讽刺效果而必须模仿原作品的时候更是如此。[1]在 MaRel,?Inc.?v.?MCA?Records,?Inc.案中，丹麦乐队Aqua创作了一首歌曲《芭比女孩》（Barbie?Girl）。歌曲 中一个乐队成员假扮“芭比”，以高音唱出娃娃般的声音；另一个自称“肯”（Ken）的成员则与之对唱，并诱使“芭比”参加舞会。《芭比女孩》单曲卖得很 好，而且令原告惊慌的是，这首歌曲还进入了前40名金曲榜。于是，原告起诉被告，理由为涉嫌商标侵权与淡化。加利福尼亚中心区法院和第九巡回上诉法院先后 裁定，被告的戏仿行为不构成商标侵权和淡化。判决理由主要为，《芭比女孩》是对“芭比”的戏仿，属于提及性合理使用；被告使用“芭比”一词，不可能造成消 费者对“芭比”与《芭比女孩》之关系上的混淆或者淡化“芭比”标志。[2]
由此，我们认为，美国法院在认定商标戏仿是否构成商标侵权时，采用的是混淆理论，即判断一个戏仿行为是否侵犯他人商标权，主要讨论的是该行为是否会产 生混淆：如果产生混淆，则构成商标侵权，反之则不构成商标侵权（但是可能构成淡化）。这种标准契合了表达自由的相关理论。由于戏仿属于表达自由的一种，如 果戏仿者在戏仿的同时也有促销商品的目的，并且使消费者产生混淆，则根据表达自由只保护真实性商业言论的理论，该商标戏仿构成侵权。因为该商业性戏仿行为 属于误导和虚假的商业言论，所以此时商标权人的商业表达（商标使用行为）优于该混淆性的戏仿（误导性商业言论）。当然，如果戏仿者在戏仿的同时也有促销商 品的目的，但是没有使消费者产生混淆，则该商标戏仿行为不构成侵权，从而受表达自由之真实商业言论的保护。此时，商标权人的商业表达（商标使用行为）与该 商标戏仿行为（真实商业言论）并行不悖，同时受到表达自由之商业言论的保护。如果戏仿者没有促销任何商品，单纯为了戏仿而戏仿，则此时的商标戏仿行为属于 非商业性表达。根据“表达自由分层理论”，非商业性的表达在表达自由的言论中处于较高的地位，所以非商业性商标戏仿行为优先于商标权人的商业言论（商标使 用行为），从而构成对商标权的表达自由的限制。由此，我们认为，在商标侵权案中，商业性的商标戏仿行为是否侵权，必须接受是否混淆的检验。戏仿并非当然的 商标侵权抗辩。
三、戏仿、淡化和表达自由
根据表达自由的相关理论，商业性的商标戏仿只有在产生误导和欺骗时，才能排除在表达自由之商业言论的保护之外。可是，淡化理论却认为，即使戏仿没有产 生混淆，但存在淡化时，该言论同样也无法得到表达自由的保护。所以，混淆理论契合了表达自由的精神，从而很好地平衡了商标权人的表达自由（使用商标的行 为）、戏仿者的表达自由（商标戏仿的行为）和消费者的表达自由（获取真实的商业或非商业信息）之间的关系。而淡化理论扩张了商标权人的商标权，使商标权人 可以控制非误导或非虚假的商业表达和对商标权人的否定性评论，从而严重损害了戏仿者的表达自由和消费者获取娱乐信息的自由。正如论者所言：“如果反淡化法 被解释为允许商标权人控制在非商业环境中否定性和冒犯性地使用其商标，则商标权人就可以据此禁止他人批判性地使用其商标以逃脱社会的批判。”[9]淡化理 论如果没有其他原则加以限制的话，将禁止所有的商标戏仿行为，使我们极端珍视的表达自由处于危险之中。由此，淡化理论造就了戏仿者的表达与商标权人的权利 保护之间的紧张关系。为了消除这种紧张关系，平衡双方的表达利益，美国法院在司法实践中提出了一些解决之道。
（一）版权合理使用标准
由于淡化理论赋予商标权人对其表达性符号的排他性使用权，商标权具有了准财产权的属性。由此，有论者认为，可以借鉴版权领域的合理使用原则来平衡商标 戏仿与商标权之间的冲突。在版权领域，戏仿抗辩平衡了公众表达利益与版权人的垄断利益。戏仿也被认为是表达自由的一种，因为它传达了娱乐、社会和艺术批判 信息。由此，法院允许戏仿者可以引用足够的原作以使公众能够回想到戏仿的标靶。然而，商标立法与版权立法的宗旨不同，版权领域的合理使用原则很难适用于商 标戏仿行为。首先，商标法的主要目的是向公众传播商标权人的商业信息，帮助公众选择商品，以防止混淆。许可商标戏仿者过度援引戏仿商标作为标靶，很容易引 起社会公众的混淆或淡化驰名商标的独特性。其次，版权法领域允许在损害版权人财产利益的基础上的戏仿行为，是因为这有助于实现版权法的立法宗旨——增加社 会公众使用作品的机会，以促进信息的自由流通。然而，商标法领域的戏仿行为如果损害了商标权，则无法实现保护商标权人财产权益的宗旨。最后，在版权法领 域，戏仿平衡了版权人对作品的垄断权和公众对信息自由流通的利益。而在商标法领域，商标权人的财产权益和社会公众获取商业信息的利益将远远超过戏仿者的表 达利益和公众获取戏仿信息的利益。由此，版权法领域的戏仿规则不能直接适用于商标法领域。
（二）实际恶意标准
有论者提出，可以借鉴公众人物侵权的“实际恶意标准”来解决对驰名商标的戏仿问题。“实际恶意标准”源自 N.?Y.?Times?v.?Sullivan案。[10]在该案中，《纽约时报》刊登了一则整版政治广告，描述了几起受到政府压制的政治事件。其中一 项指控是：一次学生示威游行遭到当地警方的压制。广告还指出，当局向小马丁·路德·金家里扔炸弹，并以轻罪的名义7次将其逮捕。当地负责警察局事务的市政 专员L.B.Sullivan控告《纽约时报》严重侵害了他的名誉权，犯有诽谤罪。初审和再审都判决原告胜诉，该案最终诉至美国联邦最高法院。最高法院认 为，关于公共事务和公共官员的言论应该自由而不受约束。因疏忽大意而导致的诽谤赔偿金对这类言论具有明显的“寒蝉效应”。只有在诽谤性论述具有“实际恶 意”时，公共官员才能获得诽谤之赔偿金救济。“实际恶意”即明知虚假或漠然不顾事实真相。
正如论者所言：“一些商标进入公共领域成为公共词汇之不可分割的一部分……商标可以填补我们词汇的缺憾，给我们的表达增加评论性的风味。”[11]由 于驰名商标具有公共文化的社会属性，对驰名商标的戏仿也适用于冒犯性的戏仿行为。尽管如此，“实际恶意”标准仍主要适用于新闻媒体的非商业言论。而商标戏 仿具有商业性和非商业性。如果都适用该“实际恶意”标准的话，无疑会给驰名商标权人带来太多的限制，从而损害驰名商标的独特性。
（三）财产权标准
在某种程度上，淡化理论赋予了商标权传统财产权的属性。因此，任何商标使用行为都会减损商标权人的财产价值，由此构成对财产权的侵犯。因此，美国有法 院提出使用私人财产权与表达自由的规则，即未经许可，任何人进入私人物业，即使宣称是行使表达自由，法院也可以以非法侵入物业罪定罪。由此，私有财产权足 以成为表达自由的绝对障碍。此为淡化理论限制戏仿行为之表达自由的根据。比如，在 Dallas?Cowboys?Cheerleaders,?Inc.?v.?Pussycat?Cinema,?Ltd.案中，美国地区法院认为，原告 的商标具有财产权性质。因此，在有足够的其他表达形式存在的情形下，它不必屈服于第一修正案权利的实施。[12]
其实，美国法院为了协调私人财产权与表达自由的冲突，在March案中还提出：“私人物业主要求绝对保护其私有财产权只是法院考虑的一个因素，法院往 往强调私人物业行使了公共职能，强调第一修正案意义上的公共场所或准公共场所保护表达自由这一长期利益，而把禁止非法侵入私人物业这一合法利益弃之一 旁。”[4]由此，在私有财产权与表达自由发生冲突时，也要平衡二者之关系，私有财产权并非绝对。而商标权无疑是一种受到限制的权利，如受到各种合理使用 的限制，并且驰名商标还具有社会公共文化的属性。所以，行使商标权要为表达自由留下合理的空间。而在Lloyd购物中心案中，法院认为，在私人物业发表言 论必须符合两个条件：即“表达的目的与该私人物业的用途有肯定的联系；表达者没有其他合理途径向需要此类信息的人传播该信息”。[13]所以，商标戏仿行 为一方面要把商标作为戏仿的标靶，由此满足了第一个条件；如果戏仿者能够证明，不使用商标权人的商标就无法达到戏仿的目的，也就满足了第二个条件。而根据 商标戏仿的界定，戏仿完全符合以上两个条件。所以我们认为，以上规则对于协调戏仿、淡化和表达自由具有一定的借鉴意义。
（四）商业表达与非商业表达标准
学界公认非商业使用商标属于“合理使用”范围，所以我们认为，要彻底解决戏仿、淡化与表达自由的冲突，必须先界定商业表达与非商业表达的范围。对商业 言论与非商业言论划出一个黑白分明的界限是不可能的，这也使美国法院感到非常困惑。本文则试图从反面论述非商业言论。美国最高法院在1983年 Bolger诉Youngs药品案中指出了构成商业表达的三要素：“出于广告动机；以广告形式；针对某一产品。一般而言，商业言论指的是促进商品销售或商 业服务的信息，这些信息主要是商品和商业服务的广告。”[4]在界定了商业言论以后，我们认为，除了商业言论以外的其他表达都属于非商业表达，如政治性、 文学艺术、娱乐、学术自由等。
具体到非商业性商标戏仿行为的界定，有论者提出了判定商业与非商业性戏仿的三个标准[14]：第一，戏仿者的戏仿行为是为了促销商品或服务，而不是为 了销售表达本身，则戏仿行为属于商业性使用。比如报纸、杂志、书籍或电影等就属于不能与商品或服务分裂的表达，在销售这些商品或服务时也在销售表达本身。 第二，戏仿者的表达有促销的意图，并不必然导致该戏仿行为属于商业性表达。第三，当一个表达同时包含商业和非商业表达时，在确定该表达的性质时，要检验哪 一种表达处于绝对主导地位。由此，如果商业言论处于主导地位，则该表达属于商业表达；如果非商业表达处于主导地位，则该表达属于非商业表达。
对于以上标准，我们认为，如果适用第二个标准，因为商标戏仿行为在促销商品或服务（商业言论）的同时，至少也在传播一种娱乐性的信息（非商业表达）， 则所有的商标戏仿行为都可以得到表达自由的“全面”保护。比如在Hoffman案中，法院认为：“如果艺术和幽默的表达与商业表达融合在一起无法分割，该 戏仿也可以获得第一修正案的全面保护。”[15]由此，如果该戏仿标志用在与商标权人非竞争的商品或服务上，从而导致驰名商标淡化，戏仿者仍然可以获得表 达自由的“全面”保护，而商标权人的商标使用行为属于非常典型的纯商业言论，纯商业言论在表达自由中的地位显然低于带有娱乐性表达的商业言论，那么，其结 果必然是淡化理论将名存实亡。所以，第二个标准过度扩张了戏仿者的表达自由。第三个标准根据不同表达在商标戏仿中的主导地位来界定该戏仿的性质，并以此决 定其在表达自由中地位，可以克服第二个标准中少许非商业表达可获得表达自由全面保护的弊端。由此，如果在商标戏仿行为中商业表达处于主导地位，则该戏仿只 能获得表达自由之较低保护。此时，如果该戏仿行为在促销商品和服务（商业表达）的同时，淡化驰名商标，则该戏仿行为将会被禁止。而如果在商标戏仿行为中非 商业表达处于主导地位，则该戏仿可以获得表达自由之较高保护。此时，戏仿者（非商业表达）的地位要高于商标权人（纯商业表达）。所以，我们认为，第三个标 准较好地解决不同的戏仿在表达自由中的不同地位的问题，使戏仿、淡化和表达自由达到一种平衡状态。但是，如何区分戏仿中是商业表达还是非商业表达处于主导 地位，仍然是一个悬而未决的问题。由此，有必要援引第一个标准来破解这一难题，即如果戏仿者促销的是商品和服务，则属于商业表达占主导地位的戏仿；如果戏 仿者销售的是戏仿表达本身，则属于非商业性的戏仿。
首先，如果戏仿者销售的是表达本身而不是其他商品或服务，则该戏仿行为属于非商业性表达，可以获得宪法第一修正案的第一位阶的保护，即使该戏仿行为损 害了商标权人的商誉。比如在Coca-Cola?Co.?v.?Gemini?Rising,?Inc.案中，[16]法院认为被告的载有 “enjoy?cocaine（可卡因）”的“海报”戏仿“Enjoy?coca-cola（可口可乐）”，因而构成对Coca-Cola公司商标的丑 化。又如在Dallas?Cowboys?Cheerleaders,?Inc.?v.?Pussycat?Cinema,?Ltd.案中，[4]美国第 二巡回法院认为，被告制作的色情电影中的女演员穿着的制服上使用了原告的商标，淡化了原告的商誉。因为该电影对该制服的描述很容易使观众联想到含有原告商 标的制服。其实，如果以上两个案例采用本文提出的标准，则由于戏仿者销售的都是表达本身（一个是海报，一个是电影），这两个戏仿行为都属于非商业性表达， 应该受到表达自由的第一位阶的保护，即使被告的戏仿行为将原告商标与毒品、色情联系在一起。
其次，如果戏仿者销售的是商品或服务，并且在该戏仿中非商业表达占据主导地位，该戏仿行为可以获得表达自由之中间位阶的保护。商标权人可以以淡化之丑 化为由抗辩戏仿者的表达自由。在General?Electric?Co.?v.?Alumpa?Coal?Co.案中，内裤的生产商在其生产的内裤上使 用“Genital?Electic（生殖刺激）”的字母组合。[17]在 Gucci?Shop,?Inc.?v.?R.?H.?Macy?&Co.案中，被告在其生产的尿布包上使用“Gucchi?Goo”的商标。 [18]对于以上两个案例，法院都认为被告的戏仿行为损害（丑化）了原告商标的商誉。
最后，如果戏仿者销售的是商品或服务，并且在该戏仿中商业性表达占据主导地位，该戏仿行为只能获得表达自由之最低位阶的保护。比如在 Chemical?Corp.?of?America?v.?Anheuser-Busch,?Inc.案中，地板蜡和杀虫剂的生产商“哪里有生命，哪里 就有臭虫”的宣传标语戏仿了百威公司“哪里有生命，哪里就有蓓蕾”的广告标语。法院认为，被告的戏仿行为损害了原告商标的商誉。[19]其实，该戏仿行为 除了促销自己的地板蜡和杀虫剂以外，还表达了有生命生存的地方，也有臭虫生长的环境之真实信息，以及戏仿原告商标以娱乐公众的信息。虽然如此，但是被告的 戏仿仍然属于商业性的戏仿。所以，如果原告能够证明戏仿者把原告的商标与性、色情、毒品、非法行为、令人讨厌的事物或低劣商品联系在一起，从而丑化了原告 的商标形象，则被告的戏仿行为将无法得到表达自由的抗辩。
四、结论
总之，在认定商标戏仿是否构成商标侵权时，应当采用混淆理论。如果戏仿使消费者产生混淆，则根据表达自由只保护真实性商业言论的理论，该商标戏仿行为 构成商标侵权。此时，商标权人的商业表达（商标使用行为）优于该混淆性的戏仿（误导商业言论）。当然，如果戏仿行为没有使消费者产生混淆，则该商标戏仿行 为不构成侵权，从而受表达自由之真实商业言论的保护。此时，商标权人的商业表达（商标使用行为）与该商标戏仿行为（真实商业言论）并行不悖，同时受到表达 自由之商业言论的保护。如果戏仿者没有促销任何商品，单纯为了戏仿而戏仿，则此时的商标戏仿行为属于非商业性表达。根据“表达自由分层理论”，非商业性的 表达在表达自由的言论中处于较高的地位。所以，非商业性商标戏仿行为优先于商标权人的商业言论（商标使用行为），从而构成对商标权的表达自由的限制。在认 定商标戏仿是否构成淡化时，应分为三种情形：纯粹非商业性的商标戏仿行为受表达自由第一位阶的保护，即使该戏仿冒犯了商标权人或丑化了商标权人的商誉；戏 仿行为中非商业言论占主导地位的戏仿可以获得表达自由中间位阶的保护，除非原告能够证明商标戏仿行为淡化（丑化）了原告的驰名商标形象，否则该戏仿行为仍 受表达自由之保护；戏仿行为中商业言论占主导地位的戏仿则只能获得表达自由最低位阶的保护，原告只要证明被告的商标戏仿行为有淡化（丑化）原告驰名商标之 虞，即可禁止该戏仿行为。
责任编校：王欢 【参考文献】 [1]邓宏光.论商标权与言论自由的冲突[J].内蒙古社会科学,2006(1).
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