注册商标三年不使用撤销制度体系化解读
来源： 《中国法学（文摘）》2015年第1期 作者： 张玉敏 时间：2015-03-17 阅读数:
体系化是任何一个部门法制度设计的基本要求，也是构建法学理论体系包括部门法学理论体系的基本要求。本文以注册商标连续三年不使用撤销制度为切入点，采用 体系化的研究方法，对该制度的立法目的、理论基础、功能、效力等进行讨论，探讨该制度与异议、注册无效、侵权责任制度之间如何保持逻辑一致性，实现商标法 相关制度之间的协调与自洽，并在此基础上提出完善相关制度的建议。
新《商标法》第49条 第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该制度被简称为“三年不使用撤销制度”。三年不使 用撤销制度是各国商标法都采用的一项制度，TRIPs协定也予以承认。这说明该制度必有其被普遍认可的理论基础。笔者认为，起码有以下三点理由可以证立该 制度的合理性：
第一，真实的商业使用是商标发挥识别功能的必要条件。商标的基本功能的是识别，商标的其他功能，如广告宣传功能、质量担保功能以及符号表彰功能，都是 在识别功能的基础上派生出来的，而且只有在商标的识别功能能够正常发挥的市场条件下，商标的派生功能才可能发挥作用。而商标的识别功能是通过实际使用产生 并逐步强化的。一个商标在注册之后长期不使用，其显著性无由产生，识别功能也无从发挥，法律没有必要给予保护。注册商标虽然曾经使用过，甚至取得较高的知 名度，但如果长时间停止使用，已经产生的显著性也会随着时间的推移逐渐淡化，失去商业价值，对这样的注册商标，法律也没有必要继续给予保护。
第二，权利失效理论。权利失效是限制权利人滥用权利的一项理论创造，其依据是诚实信用原则。该理论在整个法律领域，无论私法、公法、诉讼法，以及所有 权利，无论支配权、请求权、形成权、抗辩权，均有适用余地。就本人的知识范围，德国、日本以及我国台湾地区，均承认权利失效理论并有相应判例。英美法上依 禁反言之权利放弃，亦具有相通之法理。尽管权利失效的适用条件和注册商标三年不使用撤销的条件不完全一样，但是，权利失效理论所表达的核心理念——长期不 行使的权利法律没有必要给予保护，仍然可以帮助我们证立注册商标长期不使用撤销制度的合理性。商标注册人在长期不使用之后又出来主张商标权，有“放水养 鱼”、“下山摘桃”之嫌，有违诚信原则，难谓正当。如果给予支持，对商标使用人造成的损害将远远大于其及时行使权利时的损害。三年不使用撤销制度实为法律 向商标使用人提供的救济手段，使其可以通过申请撤销注册商标，来对抗注册人的权利滥用行为。
第三，维护竞争秩序的需要。商标的价值来源于商业性使用，离开商业性使用，商标无从产生识别作用，更无从产生商业价值。注册商标长期不使用，实际上已 经死亡，理应清除出注册簿。允许这样的商标继续存在并给予保护，不但是对宝贵的商标资源的浪费，妨害诚实经营者选择和使用商标，而且会诱发抢注、恶意诉讼 等不正当竞争行为，妨害他人的经营自由，破坏竞争秩序。注册商标三年不使用撤销制度可以在一定程度上抑制注而不用，遏制滥用注册商标专用权谋取不正当利益 的行为，维护竞争秩序。从这个意义上说，注册商标三年不使用撤销制度不但是合理的，而且是维护公平竞争的市场秩所必须的。
关于三年不使用的注册商标的法律性质，我国商标法对词没有做出明确规定。美国商标法规定视为放弃商标权；法国规定为丧失商标权（失权），而且特别指出 权利从不使用期限届满时丧失，具有绝对效力；俄罗斯则规定为权利“提前终止”；德国商标法规定在相对人提出抗辩的情况下，注册人的异议、无效申请将被驳 回，在侵权诉讼中，注册人不能获得任何救济。这些国家的立法对连续不使用满法定期间的注册商标的态度是一致的，即法律不再保护，撤销程序不过是对这种法律 状态的确认。明确这一点对我国三年不使用撤销制度以及与之相关制度的设计有重要意义。
我国新《商标法》 对三年不使用撤销制度的规定只有半句话，三年期限的计算以及注册人恢复使用商标的效力等重要问题都付诸阙如。关于三年不使用期限的计算，《〈商标法〉实施 条例》规定三年期限应从提出撤销申请之日向前推算，这与其他国家的规定是一致的，即能够复活商标注册效力的使用只能是提出撤销申请之前的使用，提出撤销申 请之后的使用不予考虑。这是因为，其一，撤销权是形成权，只要相对人提出撤销申请，商标权便确定地消灭，而已经确定消灭的权利是不可能复活的；其二，他人 提出撤销申请之后的使用难谓善意的真实的使用。
根据诚实信用原则，注册商标虽然已经连续三年停止使用，但如果注册人在他人提出撤销申请之前真诚地恢复商业性使用，他人便不能撤销。但并非所有的使用 都能恢复商标注册的效力。为了防止注册人为保住商标注册而象征性地使用的欺诈行为，也为了保护商标使用人的正当利益，德、日、英、法、意等国和我国台湾地 区商标法在承认使用复活商标注册效力的同时，都规定如果这种使用是在得知他人将提起撤销之诉之后，在提出撤销之诉之前三个月之内开始的，则不予考虑。我国 新商标法和《条例》只要求复活商标注册效力的使用须在申请人提出撤销申请之前，此外并无其他限制。笔者以为，上述国家和地区的该项规定，无非是为了防止商 标注册人以象征性的使用规避法律，损害商标使用人的正当利益。三个月的时间标准不过是为了给执法者提供一个裁判依据。但是，三个月期限并非是一个科学的、 不可改变的规则，而且“知道他人将要提出撤销申请”之后，“提出撤销申请前三个月之内”的规定，在操作层面上比较复杂，举证不易。因此，我国没有必要照搬 他国的上述规定。只要我们准确把握使用复活商标注册效力的立法目的，抓住只有真实的商业使用才能复活商标注册效力这个核心，严守提出撤销申请之前的使用这 个界限，完全可以实现该制度的立法目的。
但我国理论和实务中对此有不同认识。孔祥俊先生认为：“虽然曾有连续三年不使用的事实，但在撤销程序（包括涉及撤销的行政程序和诉讼程序）中，连续三年不使用的撤销事由已经消失，商标已经发生了实际效应，适用（原）《商标法》第44条 第4项的规定已经丧失了事实基础（情势变更）。”“商标注册人已经实际使用商标的，相当于已经‘改过自新’，应当既往不咎和宽大为怀，否则就陷于为撤销而 撤销或者有意惩罚商标注册人的境地，是一种机械和僵化的做法，对权利人不公平，也不符合常理。”窃以为孔先生的观点难谓妥当。从程序的角度而言，以行政程 序结束后新产生的证据推翻商评委的裁定明显违法，且有违程序正义。从实体的角度而言，三年不使用撤销制度所涉及的不仅是注册商标所有人的利益，而且涉及申 请人的利益，必须考虑二者之间的利益平衡。以“情势变更”来为不依法裁判辩解，则更是对“情势变更”原则的曲解。三年不使用撤销制度的立法目的主要不是督 促注册人使用注册商标，而是为了清除注册簿中的死亡商标，防止注册人利用实际上已经死亡的注册商标打击竞争对手。无论从诚信原则考虑，还是从维护法律的可 预见性考虑，能够复活注册商标效力的使用只能是在提出撤销申请之前的使用，这个规定不能“灵活”、“变通”。
新商标法没有对维持商标注册效力的使用形态做出全面规定，例如，商业活动中使用的商标，往往与注册核准的商标有所差异，这算不算注册商标的使用？贴附 注册商标的商品全部用于出口的，是否符合商标在中国使用的要求？这些问题不仅与商标注册人利益攸关，而且事关经济发展，特别是对外贸易的发展。作为第二性 的法律，应当反映第一性的社会生活的要求，商标使用方式的规定应当符合商业活动中商标使用的实际情况。建议通过司法解释确认，为了维持商标注册，实际使用 的商标标识与注册核准的有差异，但没有改变商标同一性的，视为注册商标的使用；在出口商品上使用注册商标的，视为注册商标在中国的使用。
商标三年不使用撤销制度应当考虑与商标法相关制度的协调。如果我们认可三年不使用的注册商标权利已经失效，那么，异议程序中的被异议人、无效程序中的 被申请人、侵权诉讼中的被告人（以下简称当事人），可以要求异议人、无效申请人和侵权诉讼的原告提供据以提出异议、无效申请和侵权指控的注册商标在异议、 无效申请和提起侵权诉讼前三年内的使用证据，即可以注册商标三年不使用进行抗辩，行政主管机关和人民法院如果确认该事实，则应驳回异议申请、无效申请和侵 权诉讼请求，拒绝给予救济。欧共体商标条例、德国商标法、英国商标法对此都有明确的规定。我国商标局“商标法修改稿”第56条和第142条也对此作出了与 上述国家商标法基本一致的规定，可惜的是，该规定没有得到学界和司法界的积极响应，以后的稿子也都没有保留这一合理而且极有价值的条文。
在异议、无效程序中确认当事人的不使用抗辩权，不仅有充分的理论依据，与三年不使用撤销制度保持了逻辑一致性，而且有利于商标法各项制度之间从理论到 逻辑的协调一致。建议通过司法解释，认可当事人的不使用抗辩权，在当事人提出抗辩的情况下，如果异议人、无效申请人不能提供实际使用证据，也没有不使用的 正当理由的，行政主管部门和法院应当驳回异议、无效申请。新《商标法》第64条 虽然规定了被控侵权人的不使用抗辩权，但是，该条所揭示的理论依据是无损失不赔偿，而不是三年不使用的注册商标不应再予保护。而且法律仅规定被控侵权人不 承担赔偿责任，这意味着法院可以判令其停止侵权行为。这与三年不使用的注册商标法律不应再予保护的理念相去甚远。建议通过司法解释对商标法第64条进行改 造，将被控侵权人抗辩成功的法律效果修正为不承担侵权责任。
可能有人会说，当事人可以按照新《商标法》第49条 申请撤销该注册商标，因此，不需要赋予其不使用抗辩权。当事人当然可以申请撤销该商标注册，但这不能成为否定其不使用抗辩权的理由，因为赋予当事人不使用 抗辩权，对当事人来说更为方便，能够更好地保护自己的利益，而且可以防止注册申请、无效申请被驳回或者被判侵权之后，注册商标被撤销所带来的尴尬和麻烦。 这种尴尬和麻烦司法实践中已经出现。
新《商标法》第49条 第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该制度被简称为“三年不使用撤销制度”。三年不使 用撤销制度是各国商标法都采用的一项制度，TRIPs协定也予以承认。这说明该制度必有其被普遍认可的理论基础。笔者认为，起码有以下三点理由可以证立该 制度的合理性：
第一，真实的商业使用是商标发挥识别功能的必要条件。商标的基本功能的是识别，商标的其他功能，如广告宣传功能、质量担保功能以及符号表彰功能，都是 在识别功能的基础上派生出来的，而且只有在商标的识别功能能够正常发挥的市场条件下，商标的派生功能才可能发挥作用。而商标的识别功能是通过实际使用产生 并逐步强化的。一个商标在注册之后长期不使用，其显著性无由产生，识别功能也无从发挥，法律没有必要给予保护。注册商标虽然曾经使用过，甚至取得较高的知 名度，但如果长时间停止使用，已经产生的显著性也会随着时间的推移逐渐淡化，失去商业价值，对这样的注册商标，法律也没有必要继续给予保护。
第二，权利失效理论。权利失效是限制权利人滥用权利的一项理论创造，其依据是诚实信用原则。该理论在整个法律领域，无论私法、公法、诉讼法，以及所有 权利，无论支配权、请求权、形成权、抗辩权，均有适用余地。就本人的知识范围，德国、日本以及我国台湾地区，均承认权利失效理论并有相应判例。英美法上依 禁反言之权利放弃，亦具有相通之法理。尽管权利失效的适用条件和注册商标三年不使用撤销的条件不完全一样，但是，权利失效理论所表达的核心理念——长期不 行使的权利法律没有必要给予保护，仍然可以帮助我们证立注册商标长期不使用撤销制度的合理性。商标注册人在长期不使用之后又出来主张商标权，有“放水养 鱼”、“下山摘桃”之嫌，有违诚信原则，难谓正当。如果给予支持，对商标使用人造成的损害将远远大于其及时行使权利时的损害。三年不使用撤销制度实为法律 向商标使用人提供的救济手段，使其可以通过申请撤销注册商标，来对抗注册人的权利滥用行为。
第三，维护竞争秩序的需要。商标的价值来源于商业性使用，离开商业性使用，商标无从产生识别作用，更无从产生商业价值。注册商标长期不使用，实际上已 经死亡，理应清除出注册簿。允许这样的商标继续存在并给予保护，不但是对宝贵的商标资源的浪费，妨害诚实经营者选择和使用商标，而且会诱发抢注、恶意诉讼 等不正当竞争行为，妨害他人的经营自由，破坏竞争秩序。注册商标三年不使用撤销制度可以在一定程度上抑制注而不用，遏制滥用注册商标专用权谋取不正当利益 的行为，维护竞争秩序。从这个意义上说，注册商标三年不使用撤销制度不但是合理的，而且是维护公平竞争的市场秩所必须的。
关于三年不使用的注册商标的法律性质，我国商标法对词没有做出明确规定。美国商标法规定视为放弃商标权；法国规定为丧失商标权（失权），而且特别指出 权利从不使用期限届满时丧失，具有绝对效力；俄罗斯则规定为权利“提前终止”；德国商标法规定在相对人提出抗辩的情况下，注册人的异议、无效申请将被驳 回，在侵权诉讼中，注册人不能获得任何救济。这些国家的立法对连续不使用满法定期间的注册商标的态度是一致的，即法律不再保护，撤销程序不过是对这种法律 状态的确认。明确这一点对我国三年不使用撤销制度以及与之相关制度的设计有重要意义。
我国新《商标法》 对三年不使用撤销制度的规定只有半句话，三年期限的计算以及注册人恢复使用商标的效力等重要问题都付诸阙如。关于三年不使用期限的计算，《〈商标法〉实施 条例》规定三年期限应从提出撤销申请之日向前推算，这与其他国家的规定是一致的，即能够复活商标注册效力的使用只能是提出撤销申请之前的使用，提出撤销申 请之后的使用不予考虑。这是因为，其一，撤销权是形成权，只要相对人提出撤销申请，商标权便确定地消灭，而已经确定消灭的权利是不可能复活的；其二，他人 提出撤销申请之后的使用难谓善意的真实的使用。
根据诚实信用原则，注册商标虽然已经连续三年停止使用，但如果注册人在他人提出撤销申请之前真诚地恢复商业性使用，他人便不能撤销。但并非所有的使用 都能恢复商标注册的效力。为了防止注册人为保住商标注册而象征性地使用的欺诈行为，也为了保护商标使用人的正当利益，德、日、英、法、意等国和我国台湾地 区商标法在承认使用复活商标注册效力的同时，都规定如果这种使用是在得知他人将提起撤销之诉之后，在提出撤销之诉之前三个月之内开始的，则不予考虑。我国 新商标法和《条例》只要求复活商标注册效力的使用须在申请人提出撤销申请之前，此外并无其他限制。笔者以为，上述国家和地区的该项规定，无非是为了防止商 标注册人以象征性的使用规避法律，损害商标使用人的正当利益。三个月的时间标准不过是为了给执法者提供一个裁判依据。但是，三个月期限并非是一个科学的、 不可改变的规则，而且“知道他人将要提出撤销申请”之后，“提出撤销申请前三个月之内”的规定，在操作层面上比较复杂，举证不易。因此，我国没有必要照搬 他国的上述规定。只要我们准确把握使用复活商标注册效力的立法目的，抓住只有真实的商业使用才能复活商标注册效力这个核心，严守提出撤销申请之前的使用这 个界限，完全可以实现该制度的立法目的。
但我国理论和实务中对此有不同认识。孔祥俊先生认为：“虽然曾有连续三年不使用的事实，但在撤销程序（包括涉及撤销的行政程序和诉讼程序）中，连续三年不使用的撤销事由已经消失，商标已经发生了实际效应，适用（原）《商标法》第44条 第4项的规定已经丧失了事实基础（情势变更）。”“商标注册人已经实际使用商标的，相当于已经‘改过自新’，应当既往不咎和宽大为怀，否则就陷于为撤销而 撤销或者有意惩罚商标注册人的境地，是一种机械和僵化的做法，对权利人不公平，也不符合常理。”窃以为孔先生的观点难谓妥当。从程序的角度而言，以行政程 序结束后新产生的证据推翻商评委的裁定明显违法，且有违程序正义。从实体的角度而言，三年不使用撤销制度所涉及的不仅是注册商标所有人的利益，而且涉及申 请人的利益，必须考虑二者之间的利益平衡。以“情势变更”来为不依法裁判辩解，则更是对“情势变更”原则的曲解。三年不使用撤销制度的立法目的主要不是督 促注册人使用注册商标，而是为了清除注册簿中的死亡商标，防止注册人利用实际上已经死亡的注册商标打击竞争对手。无论从诚信原则考虑，还是从维护法律的可 预见性考虑，能够复活注册商标效力的使用只能是在提出撤销申请之前的使用，这个规定不能“灵活”、“变通”。
新商标法没有对维持商标注册效力的使用形态做出全面规定，例如，商业活动中使用的商标，往往与注册核准的商标有所差异，这算不算注册商标的使用？贴附 注册商标的商品全部用于出口的，是否符合商标在中国使用的要求？这些问题不仅与商标注册人利益攸关，而且事关经济发展，特别是对外贸易的发展。作为第二性 的法律，应当反映第一性的社会生活的要求，商标使用方式的规定应当符合商业活动中商标使用的实际情况。建议通过司法解释确认，为了维持商标注册，实际使用 的商标标识与注册核准的有差异，但没有改变商标同一性的，视为注册商标的使用；在出口商品上使用注册商标的，视为注册商标在中国的使用。
商标三年不使用撤销制度应当考虑与商标法相关制度的协调。如果我们认可三年不使用的注册商标权利已经失效，那么，异议程序中的被异议人、无效程序中的 被申请人、侵权诉讼中的被告人（以下简称当事人），可以要求异议人、无效申请人和侵权诉讼的原告提供据以提出异议、无效申请和侵权指控的注册商标在异议、 无效申请和提起侵权诉讼前三年内的使用证据，即可以注册商标三年不使用进行抗辩，行政主管机关和人民法院如果确认该事实，则应驳回异议申请、无效申请和侵 权诉讼请求，拒绝给予救济。欧共体商标条例、德国商标法、英国商标法对此都有明确的规定。我国商标局“商标法修改稿”第56条和第142条也对此作出了与 上述国家商标法基本一致的规定，可惜的是，该规定没有得到学界和司法界的积极响应，以后的稿子也都没有保留这一合理而且极有价值的条文。
在异议、无效程序中确认当事人的不使用抗辩权，不仅有充分的理论依据，与三年不使用撤销制度保持了逻辑一致性，而且有利于商标法各项制度之间从理论到 逻辑的协调一致。建议通过司法解释，认可当事人的不使用抗辩权，在当事人提出抗辩的情况下，如果异议人、无效申请人不能提供实际使用证据，也没有不使用的 正当理由的，行政主管部门和法院应当驳回异议、无效申请。新《商标法》第64条 虽然规定了被控侵权人的不使用抗辩权，但是，该条所揭示的理论依据是无损失不赔偿，而不是三年不使用的注册商标不应再予保护。而且法律仅规定被控侵权人不 承担赔偿责任，这意味着法院可以判令其停止侵权行为。这与三年不使用的注册商标法律不应再予保护的理念相去甚远。建议通过司法解释对商标法第64条进行改 造，将被控侵权人抗辩成功的法律效果修正为不承担侵权责任。
可能有人会说，当事人可以按照新《商标法》第49条 申请撤销该注册商标，因此，不需要赋予其不使用抗辩权。当事人当然可以申请撤销该商标注册，但这不能成为否定其不使用抗辩权的理由，因为赋予当事人不使用 抗辩权，对当事人来说更为方便，能够更好地保护自己的利益，而且可以防止注册申请、无效申请被驳回或者被判侵权之后，注册商标被撤销所带来的尴尬和麻烦。 这种尴尬和麻烦司法实践中已经出现。
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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