商标注册制度功能的体系化思考
来源：《知识产权》 2011年第8期 作者： 余俊 时间：2015-03-12 阅读数:
19 世纪形成的现代注册制度，对于克服法律在证明无体财产身份方面所面临的困难，发挥了重要的作用。因为注册提供了一个程序，它将产生一个“最有价值，不受时 间限制的记录”，这对于解决如何确定权利主体，以及权利的边界等难题，都起到了重要的作用。[1]就商标法而言，注册制度对于商标法律体系的构建和商标保 护制度的运转具有特别重要的意义，正是注册制度的存在，才得以将散乱的商标保护体系整合起来，形成一定的固化模式，从而有助于保持法律适用的一致性，维护 司法的权威。如果对注册制度认识不当，会牵一发而动全身，进而影响对整个商标制度的理解，导致商标制度体系的混乱与错乱，影响其功能的发挥。因此，对商标 注册制度的功能进行剖析，有利于更深刻地认识商标制度的本质特征。本文拟以商标法的基本构建和制度现状入手，尝试从四个方面揭明注册制度在商标体系中的地 位和功能，冀能探明其本义，并为我国正在进行的商标法第三次修改提供一点参考。
一、确认商业标记的财产地位：奠定商标制度建构的正当基础
财产的形成是一种制度性事实，要由产生它的制度来决定哪些是财产，哪些不是，这其中的每一过程，其实也是大量的私人财产移转到公共领域管辖之下的过 程。法律改革的实质就是一种重新配置公权力和私权利资源的制度安排。[2]商标财产的形成依循着同样的历史逻辑。回溯商标法的历史演进可以发现，商标法成 文化的过程，也是商业标记的财产化进程，亦即将商标所能带来的利益以“财产语言”在法律上表达出来的过程，它揭示了商标保护模式的正当性基础的转向，即从 早期的确保商标所表达的商品信息真实可靠的宗旨转向以保护商标的“财产属性”为目的，在本质上则体现了代表公权力的政府对市场利益的一种资源配置和制度安 排。[3]这种资源配置和制度安排的有效手段即“商标注册制度”。
例如英国商标法的形成，虽历经诸多波折，但以之历史上第一部商标法《1875年商标注册法》(An Act to establish Register of TradeMarks 1875)为界标，商标的财产属性被正式以法律条文的形式加以固定，同时又以注册这一行政色彩甚浓的程式化设计，将商标财产地位的法律认可与行政机关的行 为挂钩。这也是为什么商标权具有“官僚式”(bureaucratic)特征，商标财产是一种“官僚式财产”[4] (bureaucraticproperty)的原因之所在。英国之所以在1875年将注册制度引入商标法，虽然其意在简化证据问题，但“实际上也是意在 对所有权的官方认可”。注册行为赋予申请人以一种权利，意味着如果商标获得注册，则“自发出商标注册证的那一刻起，它就当然成为该注册证上列名者的财产 了”。[5]“注册制度之所以重要，是因为财产的形式给商标所有人反对滥用行为和潜在被许可人独占商标权的行为提供了额外的安全感。”[6]
纵观当今世界各国商标法，基本都已将注册作为商业标记获得商标财产权保护的前提，亦即注册制度的功能之一在于确认商标的财产地位，从而不仅平息了商标 具体在哪一时刻才可被归为财产权利的抽象争论；更为重要的是，它就此奠定了商标制度建构的正当性基础，即商标规范体系设计的基本目的是出于对商标财产利益 的确认、保护和发展。只有规定商标财产的实体权利，才能为商标获得私法救济提供可能。否则，没有实体的商标权，与私法保护何干？
由此可见，在商标财产权的原始取得过程中，行政机关通过注册程序的介入是商标权利主体资格和财产地位最终得以确认的必经阶段，这也是商标注册制度本身 的价值所在和制度功能。不过，如何理解行政机关这种介入行为本身的性质，则不无争议。例如有学者认为，知识产权权利产生的法律事实包括两个方面，即创造性 行为和国家授权行为，国家机关的授权行为使权利主体的资格最终得以确认，授权行为从性质而言是一项行政法律行为，并借用美国学者的表述：创造性活动是权利 产生的“源泉”(source)，而法律则是权利产生的“根据”(origin)。[7]也有学者主张知识产权具有“国家授予性”或者“行政授予性”的特 点，并认为其实所有权利都是法律赋予的，从而主张国家授予性不独为知识产权所有，而是任何权利都具有的特点。[8]上述观点从表面上看似无疑问，但如果细 加深究，则可能值得再思。
实际上，行政机关通过商标注册程序的介入并非将一种本不属于权利人的权利授予他，而在于将本来就属于他的权利在法律上作进一步明确，即确认。从本质上 看，商标的价值不在于商业标记本身，而是取决于商标所凝结的商誉。标记与商品或服务是“标”与“本”的关系，只有通过实际使用，“标”与“本”才能得到统 一。否则，未经使用的标记，只是一个纯粹的符号，而不是实质意义上的商标。商标权在注册程序尚未完成之前，假如通过使用符合实质意义上的商标特征，其本体 既已具备商标权的一切内涵。行政机关所谓审查和批准的作用无非就是使之公示于社会，它不可能予以拒绝，事实上它也没有拒绝的权力。[9]这种做法符合现代 社会的惯例，一是权利的产生出自政府部门的审定与认可，说明该项权利既符合法律的规定，又与第三人的权利或利益不相冲突；既体现国家对此权利，以及对调整 此类社会关系的重视，又体现国家对此财产权矢志保护的决心，还表明国家借助行政手段，以政府的正式记录和出具无需再证明的法定证据的方式，证明该权利的正 当性。[10]
所以，商标注册制度的此项功能有两层含义：第一，在实定法上，经商标注册程序的实施，认同商标财产的合法性，从而奠定商标制度建构的正当性基础；第二，这一认同的性质在法律上是“确权”，而非“授权”，它是一种证明商标权属关系的法律手段。
二、维护商标财产的交易安全：保障商标权利变动的安全有效
“人民的安全是最高的法律”。[11]成文法的基础一方面是在取得安全中的社会利益，这就要求所有权不能毫无保护地面对不确定的侵犯；另一方面，其基 础也是交易安全中的社会利益，这就要求过去的交易不能受制于不确定的追索，因为这会扰乱信用，干扰商业和贸易。[12]在知识产权法领域，由于知识财产是 一种无体财产，知识产权是一种无体财产权，它们没有具体的物理外形，没有具体的物质形态，不能像有体物那样可以为公众明显地识别、占有和交易。因此，为使 公众对知识产权能够明确地辨认、识别和交易，为使交易的相对人明了知识产权的归属，保障交易的安全，就更加需要法律上的规定和保护，注册制度的存在就显得 尤为重要。
在商标财产的交易过程当中，注册制度可以充当商标所有权以及交易关系的记录机制。这一点同土地登记制度颇为相似。土地登记，即土地权利人或土地权利变 动当事人按照法律的规定，向国家主管机关提交申请书及相关产权证书、协议书、契证等，要求记录土地权利或权利变动事项，该机关经审查确认无误后，将土地的 权利或权利变动事项记载于国家土地登记册的法律过程。从民法物权的角度来看，土地登记的基本目的在于公示。所谓公示，是指将物权变动的意思表示公开向社会 公众显示。按照物权法，物权变动必须遵循公示原则，即物权在发生变动时，必须将物权变动的事实通过一定的方式公之于众，从而使第三人明晓物权变动的情况， 以避免第三人遭受损害并维护市场交易安全。
商标注册制度，其意义不仅在于确认商业标记的财产地位，同时也具有“权利公示”的意味。因为商标注册制度的产生是为了提高商标制度的效率，增加其操作 性和可行性而建立的一套检索、确认和公示机制，以便让市场主体的商业标记和谐相处。“行政注册在此所起到的作用是对（商标权）这个权利进行备案”。 [13]这种“备案”为商标权的产生起到了一种“表面证据”(prima facie)的作用，它在形式上赋予了当事人合法行使权利的条件。根据该制度，如果一个商标在另一个商标投入市场之前已经注册，则可以推定后一商标复制了 该已注册的商标。正是由于这一方法，商标注册制度充当了一个“法律保证人”（legal guarantee）的角色，从而在决定有关优先权的问题上起着重要的作用，这对于市场交易来说具有重要的意义。
以民法语言述之，“确认商业标记的财产地位”主要指向的是维护商标财产的静态安全，而“权利公示”，则是为了维护交易秩序和交易安全，即维护商标财产 的动态安全，也即交易安全。静态安全，以静态利益为保护的目的。静态利益，即归属性利益，它决定利益在不同主体间分配的静止结构、状态、形式和格局。无论 是在历史上，还是在逻辑上，静态安全都是根基。[14]而公示，主要是权利变动过程中的公示，或称交易过程的公示。正是公示制度的存在，使外界得以明晓商 标的权属状况，并从权属状况的变化查知商标权利的变动，对此变动予以认可和信任。公示制度的这一权利变动宣示功能，对于保护商标权利变动相对人的利益，维 护市场交易秩序，莫不具有重要的安全价值。它对这种“动态”交易的关注，其目的在于保护新的静态利益关系形成的流转过程及其有效性，即交易的安全。
因此，既然商标注册是权利公示的一种途径，具有维护市场交易安全之功效，我国商标法应当通过制度创设鼓励市场主体者尽可能地进行商标注册，以明晰权 属，减少纠纷，预防诉讼，节约资源，维护秩序，使商标获得法律上无可争议的保护。这是商标制度的纲领性、引导性功能。但从实际情况来看，我国商标法似未认 清这一问题，导致商标制度在实际运行过程中功效低下，令人遗憾，有关这点，下面将进行讨论。
三、提前商标保护的时间节点：划定商标权利范围的时间边限
在商标注册制度创设之前，商标欲获得法律保护，必须首先在市场上历经一段时间的“使用”，并且在消费群体中获得相当程度的“声誉”，亦即彼时商标保护 奉行使用原则。例如世界第一部成文商标法—法国于1857年颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，即采取商标权依使用取得 的立法模式。虽然这一模式最符合商标的本质，也最能体现公平正义的价值理念，但却公正有余，效率不足。因为商标权如依使用取得，则在发生纠纷时，权利人必 须证明自己是在先使用人，这会给权利人带来举证上的难题。先使用者未必能成功证明自己的权利，并且先使用者的权利应当从哪一时刻起受到法律的保护也不易确 定，事实上也不可能确定。所以，奉行使用原则的商标保护模式无法厘清商标权利受法律管辖的时间边界，势必不利于权利人保护自己的合法权益，从而将使用商标 的生产经营者置于极大的危险境地。为防止遭受过多损失，生产经营者们往往不敢大力投资，唯恐其商标所赢得的市场声誉被他人不当利用。久而久之，这必然损伤 市场竞争的活力，也不利于商品的推广，最终损害的则是社会公共利益。注册制度的问世，使商人可以非常确定地在商标获得注册之日起便获得法律的保护，权利人 的举证责任也非常简单，因为注册即公示，权利人不必再费力保存使用在先的证据，从而为其商品促销、包装设计和商业广告的进一步开展营造了良好的“安全环 境”，进而强化了投资回报的预期性和确定性。
但从实际状况来看，商标注册的这一功能在实践中并未得到充分的发挥，甚至在某种程度上受到了抑制，举其要因，很大程度上在于商标法对“未注册商标”予 以保护的传统之存在，[15]意即商标尚未注册，但通过在市场上的实际使用，已经获得消费群体的认可并有了一定的声誉，商标法仍对此类未注册商标提供保 护。众所周知，从商标注册的完成到使用该商标的商品获得市场认可，往往需要耗费相当的时间和成本。所以，商标注册的时间节点与使用该商标的商品获得市场声 誉的时间节点并不完全吻合，甚至有相当长的时间间隔。如果严格遵循商标获得商标法律保护必须注册的原则，此时间段内并不会存在太大的问题。但是，由于“未 注册商标”保护传统的存在，则给这段时间带来了不可估量的风险和变数。一些精明的商家无论出于恶意或善意，都可以很轻易地利用这一时间间隔，在市场上获得 竞争优势地位，表现在：
其一，商标注册已完成，但尚未在商品上使用，他人“恶意”使用与该注册商标相同或近似的商标，即“恶意抢用”行为。在这种情况下，由于使用人出于恶意，商标注册人不难通过法律保护自己的权益。
其二，商标注册已完成，但尚未在商品上使用，他人“善意”使用与该注册商标相同或近似的商标，即“善意抢用”行为。易言之，使用人完全是无过错的，不 存在侵害注册商标的恶意，仅仅是出于巧合。在这种情况下，他人善意使用与注册商标相同的商标的概率或许不大，但使用与注册商标近似的商标却颇为可能。法律 在面临这种情形时如何取舍，是保护商标注册人还是保护善意的商标使用人，并未有清晰的规定。根据我国现行《商标法》第31条 的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，该条仅仅是意在防止“抢注”行为，对 本文所说的“抢用”行为并未作出明确的规定，从而出现了保护上的漏洞。此时，法律无论是优先考虑保护“最先注册人”的利益，还是优先考虑保护“最先使用 人”的利益，都必然导致一方所投入的成本付诸东流。而造成这一局面的根本原因，在于商标法为“未注册商标”的保护开了后门，虽然法律条文并未明确规定商标 法对未注册商标提供保护，但赞同此立场者可以通过法律解释学的方法，将《商标法》第13条第1款、第15条、第31条 等条文解释成未注册商标受到商标法保护的法律依据，从而为解释论的介入提供了弹性空间，[16]导致“未注册商标”受到商标法保护的可能性依然存在，从而 延缓了市场主体申请商标注册的紧迫性和积极性。因为如果商标法明确规定不对未注册商标提供保护，那么，生产经营者在使用商标之前，为防止自己利益受损，势 必会先行注册，从而客观上可以最大可能地避免“善意抢用”行为的发生。
基于此，本文建议，为最大限度地发挥商标注册制度的功能，商标法应当对注册商标与未注册商标在法律地位上作区别对待。一方面，商标法应鼓励市场主体尽 可能地进行商标注册，并明确规定，未经注册的商标不能获得商标法的保护，以最大程度地发挥商标注册制度的效率与可操作性。另一方面，由于商标注册只是商标 权利原始取得的公示程序，是确权而非授权，所以，根据民法的基本原理和原则，商标只使用不注册并不与法律的基本精神相背离。除法律特别规定以外，使用未注 册商标的民事行为并不丧失合法性。由合法的民事行为所产生的利益，自然也是合法的。合法的利益当然应受法律保护。但对未注册商标的法律保护应当跳出商标法 的框架，转而依赖竞争法的保护。因为在先使用的商标如果通过使用建立了一定的市场信誉，他人的注册或使用行为很容易被认定为不正当竞争，所以完全可以适用 反不正当竞争法的相应规定。史尚宽先生就曾经主张，对于著作物题号等物的标章，未注册商标等关系标章，未注册商号等人的标章，未呈准专利之发明、新型、新 式样，尚未取得著作权之著作等的保护，应当适用“违背良俗之加害”的侵权行为法条款，这是一种对“利益”而非“权利”的保护。[17]这些情形下的保护请 求，即便不构成知识产权等“权利”，也仍然可以借助反不正当竞争法等法律予以保护。例如德国对未注册的商标被他人注册时，给予的就是竞争法而非商标法的保 护。英国对未注册商标的保护也是通过仿冒之诉来进行的。
通过这一变革，既可以最大限度地提高商标注册制度的效率，更好地发挥商标注册维护权利归属和市场交易安定性的功能，保证商标注册人可以安心地为商誉的 建立投入资本与经营，也可以通过反不正当竞争法的保护，承认和妥善保护未注册商标权利人的正当利益，保障良好的商业秩序和贸易规则，体现民事法律制度追求 正义、维护公平的核心价值。
四、降低商标信息的搜寻成本：确立统一权威的商标信息来源
诚信是市场交易的前提与基础，然而，守信只是对市场主体的一种道德评价，不可避免地存在着道德风险，解决道德风险的唯一有效方法是获得充分、真实的市 场信息。但现实中存在的市场信息具有不完全、不对称的缺陷—市场信息数量不足、信息质量真假难辨；市场交易双方占有的信息在数量或质量上不太均衡，占有信 息较多的一方可能利用其信息优势剥削、损害占有信息较少的一方；并且，信息作为一种公共物品，生产成本较高，消费不具排他性，一般而言私人对信息无力投资 或不愿投资，以致信息缺陷问题不能通过市场本身予以解决，从而出现因信息缺陷而导致的市场失灵，极大地影响了市场效率。[18]当单纯依靠私人道义与市场 调节不足以避免交易风险，自生自发的社会秩序难以维系之时，制度的创设与国家权力的主动介入和适当干预便成为必要。国家作为信息这种公共资源的积极投资 者，以法律制度的形式对信息的原始拥有者课以信息公示的义务，由专门的国家机关对各种信息进行收集、整理、公开，从而确立统一、权威的市场基础信息源。在 此基础上，赋予信息的使用者以自由获取信息的权利，并通过法律技术的设计使公开的信息推定为真实、有效，对信息信赖的善意交易不因信息真实性的瑕疵而使交 易受到影响。[19]
商标注册制度的创设正是这种努力的体现，它可以形成一个统一、权威、有效的商标信息资源库。商标注册兼具公示之效，也即将商标注册的信息予以公开，为 此，一方面可以向公众表明有哪些商标已被注册，提醒市场竞争者在经营活动中尽量避免注册与之相似或相同的商标，以免带来不必要的市场投入或额外损失，提高 市场效率，节约经济资源，调和经营秩序；另一方面，有助于与该注册商标可能相关的商人及消费群体以更快的速度、更低的成本获得与该注册商标有关的信息，降 低商标信息的搜寻成本，最大限度地矫正因商标信息缺陷而导致的市场失灵，强化市场交易的确定性、安全性和有序性。
因此，为了保证商标注册此项功能的发挥，应当保证商标注册制度尽可能全面、准确地反映出受法律保护的商标信息。具体而言，为了达到“降低信息搜寻成 本”的效果，商标注册制度必须满足两个基本条件：首先，应当尽可能全面地囊括市场上受保护的商标信息，要尽力做到“大而全，小而全”，即要尽量实现信息在 “量”上的最大化；其次，应当尽可能准确地保证注册部门所提供的商标信息具有可靠性，即要最大限度地确保信息在“质”上的“真实、准确”。只有满足上述两 个条件，才可能最大限度地体现出商标注册制度在“降低信息搜寻成本”方面的功效。否则，商标注册制度无法也不能明显地降低搜寻成本，甚至可能增加额外的成 本。
基于此标准，再来审视商标注册制度的实际现状，不难发现其离上述要求仍有相当的距离。屡见不鲜的情况是，查询所得的商标注册信息不仅没有全面的体现市 场上客观存在的受保护商标（本文将这种情形称之为“量的不全”），甚至常常得到一些错误的信息，即检索到的实际是本该无效或本该被撤销的商标（本文将这种 情形称之为“质的不真”）。
商标注册信息之所以出现“量的不全”，是因为包括我国在内的绝大多数国家都将商标注册视为“自愿行为”，即注册并不是商标在市场上使用的前提条件。正 是这一事实，极大地限制了商标作为“信息源”功能的发挥，导致商标注册部门所提供的相关信息，不仅是不全面的，也是不准确的。更糟糕的是，注册不仅不是商 标使用的前提，甚至也不是商标保护的前提。因为很多国家商标法都规定了未注册商标的保护。尽管有足够的理由对未注册商标提供保护，但是，通过商标法对未注 册商标加以保护的代价是，它不仅模糊了商标权利范围的时间边界，还极大地损伤了商标注册制度的“信息源”功能。商标注册制度将不再具有可靠性，用民法语言 来说，即商标注册制度的“公信力”将严重缺失，最终损害的则是市场交易的安全以及社会资源的浪费。
商标注册信息之所以出现“质的不真”，是因为一些本不该获准注册或保留注册的商标仍存在于注册部门。这不仅仅是人为的错误，也不完全是因为未注册商标 不可避免的入侵，也不是标记本身的“显著性”问题，而是注册制度本身的设计缺陷根本无法阻止上述无效商标侵入注册系统。例如，虽然不少国家都规定商标必须 使用才能连续存在，[20]但客观情况是，一方面，很多国家在申请商标注册时并不要求商标已经使用，即使要求“意图使用”(proposed to beused)，也不硬性规定在注册后的一定期限内提供实际使用的证明，因此为商标投机抢注行为提供了可能。另一方面，对“不使用商标”的侦查机制和撤销 程序也很不完善，在申请商标续展时并不要求提供商标已经使用的证明。由于上述双重原因，导致了大量无效或非法的商标进入了注册系统并长期存在。[21]因 此，应当对现存“不使用商标”的侦查机制予以根本的矫正。
但是，该问题似乎并未引起国际社会的关注，相反，一些与商标注册相关的国际条约却不恰当地为本文所说的问题增加了难度。例如，1994年10月27日于日内瓦通过的《商标法条约》（Trademark Law Treaty）第13条 第7款“禁止的其他要求”规定：“除第1款至第3款所指的要求外，任何缔约方不得规定续展申请必须符合其他要求。尤其不得提出以下要求：（3）提供关于商 标使用的声明和／或证据。”2006年3月27日新加坡通过的《商标法新加坡条约》（Singapore Treaty on the Law of Trademarks）第13条第2款“禁止其他要求”规定：“除本条第一款及本条约第八条规定的要求外，任何缔约方不得就续展申请另行规定其他要求，尤 其不得要求提供：……(3)有关该商标使用的声明或证据。”上述两款明文禁止将“商标使用”作为续展的条件，显然是对商标注册的功能尚未有充分的理解。
职是之故，由于实践中存在着上述“量的不全”和“质的不真”的客观情形，导致商标注册制度根本难以发挥其降低信息检索成本的功能。如果考虑到为设计一 套商标注册制度所付出的整体代价，例如，商标注册制度的运转需要首先确立一套官僚式体制，其次还需要一个职业化群体（商标代理机构或者商标代理人），都需 要投入大量的社会资源，其系统建构堪称复杂而昂贵，但为此换回的却是极为有限的功能，甚至常常产生误导的效果，不能不令人遗憾。
五、结语
30余年来，包括商标法在内的我国知识产权法学研究随着社会转型发生了结构性变化，研究内容逐渐深入到各法律内部的非常具体细化的问题。[22]但这 种过度细化的研究也带来了一些负面影响，导致知识产权研究由于过度专门化而日渐“巴尔干化”，也就是出现了通常所说的“零碎化”问题，专深细微，不问宏 旨，细节发达，体系贫血。“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联。因而解释规范时亦须考量该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规 整的整个脉络之功能为何。”[23]对商标注册制度的功能考察，也理当如此。只有体系地结合商标制度的历史发展、注册制度创设的根本宗旨、注册制度在市场 机制中的作用、市场经济法律规范体系设计的基本原理等因素，才能更加全面、成熟地理解商标注册制度的功能本意，也才不会因为片面强调诸如未注册商标的保护 等问题而导致商标注册制度的整体运行陷入效率低下、功能瘫痪、资源浪费的困境。 【注释】
[1]Brad Sherman＆Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience, 1760-1911185-186 (Cambridge University Press, Cambridge 1999).
[2]冉昊；《制定法对财产权的影响》，载《现代法学》2004年第5期。
[3]余俊：《商标保护模式进化论》，载《法学杂志》2011年第9期。
[4]“官僚式财产”的提法所要表达的含义是：“注册制度从举证、公信力、确认权利范围等多个方面影响了英国的知识产权制度，甚至成为国际通行 的、在知识产权多数范畴采用的制度。它从根本上改变了法律调整无体财产的方法，实现了知识产权领域‘从创造到对象’的转换。”参见：[澳]布拉德·谢尔 曼、[英]莱昂内尔·本特利著：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911年）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第 297～299页。
[5]［澳］布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利著：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911年）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第235页。
[6]David Brennan, ‘The Trade Mark and the Firm’(2006) 3 I.P.Q. 283.
[7]吴汉东：《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，载《法学评论》2000年第5期。
[8]张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，载《现代法学》2001年第5期。
[9]蒋万来著：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第39页。
[10]刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。
[11]Case of the King’ s Prerogative in Saltpetre, 12 Coke 12 (K.B.1607)．Cf. Noy, Maxims (1641) no.26.
[12][美]罗斯科·庞德著：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第221页。
[13]李静冰：《知识产权权利冲突的成因及处理原则》，载《民商法纵论—江平先生七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版，第538页。
[14]丁南、贺丹青：《民商法交易安全论》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期。
[15]这种传统，很大程度上受到了学术界的影响，因为学术界的主流意见是建议商标法对未注册商标予以保护，例如刘贤：《未注册商标的法律地 位》，载《西南政法大学学报》2005年第3期：肖霞：《未注册商标的法律保护》，载《中华商标》2005年第3期；王海英：《保护在先使用未注册商标的 法理思考》，载《福建政法管理干部学院学报》2006年第3期；张今、姚婉：《未注册商标保护的法理思考》，载《中华商标》2007年第2期；郑华聪： 《利益平衡下的未注册商标保护》，载《中华商标》2008年第10期；杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲》，载《法学家》2009年第3期；李丹： 《加强对未注册商标法律保护》，载《中华商标》2010年第7期；熊英：《论我国未注册商标的法律保护》，载《江西财经大学学报》2010年第4期等文章 均持这一观点。
[16]在解释论上，学术界的倾向也是试图将我国《商标法》13条第1款（就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注 册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用）、15条（未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人 或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用）、31条（申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响 的商标）作为未注册商标受到商标法保护的法律依据，其实这是一个误解，上述四款所着眼的只不过是商标注册过程当中的程序问题，其目的意在尽可能地维护商标 注册的“程序正义”，但实际并未赋予未注册商标以任何商标法上的“实体权利”，这一点也可以从！述四个条文均在立法技术上采用“禁止性规范”，而非“授权 性规范”的立法语言得到印证。
[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第161页。
[18]高希均、林祖嘉：《经济学的世界》（下），生活·读书·新知三联书店1999年版，第425页。
[19]霍振宇著：《行政登记与司法审查》，法律出版社2010年版，第23～24页。
[20]例如我国《商标法》第44条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：……（四）连续三三年停止使用的。”
[21]Robert Burrell, ‘Trade Mark Bureaucracies’ in G. Dinwoodie＆M. Janis, Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research 114 (Edward Elgar, Cheltenham 2008).
[22]张玉敏：《知识产权法制三十年》，载《法学杂志》2009年第2期。
[23][德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页。
一、确认商业标记的财产地位：奠定商标制度建构的正当基础
财产的形成是一种制度性事实，要由产生它的制度来决定哪些是财产，哪些不是，这其中的每一过程，其实也是大量的私人财产移转到公共领域管辖之下的过 程。法律改革的实质就是一种重新配置公权力和私权利资源的制度安排。[2]商标财产的形成依循着同样的历史逻辑。回溯商标法的历史演进可以发现，商标法成 文化的过程，也是商业标记的财产化进程，亦即将商标所能带来的利益以“财产语言”在法律上表达出来的过程，它揭示了商标保护模式的正当性基础的转向，即从 早期的确保商标所表达的商品信息真实可靠的宗旨转向以保护商标的“财产属性”为目的，在本质上则体现了代表公权力的政府对市场利益的一种资源配置和制度安 排。[3]这种资源配置和制度安排的有效手段即“商标注册制度”。
例如英国商标法的形成，虽历经诸多波折，但以之历史上第一部商标法《1875年商标注册法》(An Act to establish Register of TradeMarks 1875)为界标，商标的财产属性被正式以法律条文的形式加以固定，同时又以注册这一行政色彩甚浓的程式化设计，将商标财产地位的法律认可与行政机关的行 为挂钩。这也是为什么商标权具有“官僚式”(bureaucratic)特征，商标财产是一种“官僚式财产”[4] (bureaucraticproperty)的原因之所在。英国之所以在1875年将注册制度引入商标法，虽然其意在简化证据问题，但“实际上也是意在 对所有权的官方认可”。注册行为赋予申请人以一种权利，意味着如果商标获得注册，则“自发出商标注册证的那一刻起，它就当然成为该注册证上列名者的财产 了”。[5]“注册制度之所以重要，是因为财产的形式给商标所有人反对滥用行为和潜在被许可人独占商标权的行为提供了额外的安全感。”[6]
纵观当今世界各国商标法，基本都已将注册作为商业标记获得商标财产权保护的前提，亦即注册制度的功能之一在于确认商标的财产地位，从而不仅平息了商标 具体在哪一时刻才可被归为财产权利的抽象争论；更为重要的是，它就此奠定了商标制度建构的正当性基础，即商标规范体系设计的基本目的是出于对商标财产利益 的确认、保护和发展。只有规定商标财产的实体权利，才能为商标获得私法救济提供可能。否则，没有实体的商标权，与私法保护何干？
由此可见，在商标财产权的原始取得过程中，行政机关通过注册程序的介入是商标权利主体资格和财产地位最终得以确认的必经阶段，这也是商标注册制度本身 的价值所在和制度功能。不过，如何理解行政机关这种介入行为本身的性质，则不无争议。例如有学者认为，知识产权权利产生的法律事实包括两个方面，即创造性 行为和国家授权行为，国家机关的授权行为使权利主体的资格最终得以确认，授权行为从性质而言是一项行政法律行为，并借用美国学者的表述：创造性活动是权利 产生的“源泉”(source)，而法律则是权利产生的“根据”(origin)。[7]也有学者主张知识产权具有“国家授予性”或者“行政授予性”的特 点，并认为其实所有权利都是法律赋予的，从而主张国家授予性不独为知识产权所有，而是任何权利都具有的特点。[8]上述观点从表面上看似无疑问，但如果细 加深究，则可能值得再思。
实际上，行政机关通过商标注册程序的介入并非将一种本不属于权利人的权利授予他，而在于将本来就属于他的权利在法律上作进一步明确，即确认。从本质上 看，商标的价值不在于商业标记本身，而是取决于商标所凝结的商誉。标记与商品或服务是“标”与“本”的关系，只有通过实际使用，“标”与“本”才能得到统 一。否则，未经使用的标记，只是一个纯粹的符号，而不是实质意义上的商标。商标权在注册程序尚未完成之前，假如通过使用符合实质意义上的商标特征，其本体 既已具备商标权的一切内涵。行政机关所谓审查和批准的作用无非就是使之公示于社会，它不可能予以拒绝，事实上它也没有拒绝的权力。[9]这种做法符合现代 社会的惯例，一是权利的产生出自政府部门的审定与认可，说明该项权利既符合法律的规定，又与第三人的权利或利益不相冲突；既体现国家对此权利，以及对调整 此类社会关系的重视，又体现国家对此财产权矢志保护的决心，还表明国家借助行政手段，以政府的正式记录和出具无需再证明的法定证据的方式，证明该权利的正 当性。[10]
所以，商标注册制度的此项功能有两层含义：第一，在实定法上，经商标注册程序的实施，认同商标财产的合法性，从而奠定商标制度建构的正当性基础；第二，这一认同的性质在法律上是“确权”，而非“授权”，它是一种证明商标权属关系的法律手段。
二、维护商标财产的交易安全：保障商标权利变动的安全有效
“人民的安全是最高的法律”。[11]成文法的基础一方面是在取得安全中的社会利益，这就要求所有权不能毫无保护地面对不确定的侵犯；另一方面，其基 础也是交易安全中的社会利益，这就要求过去的交易不能受制于不确定的追索，因为这会扰乱信用，干扰商业和贸易。[12]在知识产权法领域，由于知识财产是 一种无体财产，知识产权是一种无体财产权，它们没有具体的物理外形，没有具体的物质形态，不能像有体物那样可以为公众明显地识别、占有和交易。因此，为使 公众对知识产权能够明确地辨认、识别和交易，为使交易的相对人明了知识产权的归属，保障交易的安全，就更加需要法律上的规定和保护，注册制度的存在就显得 尤为重要。
在商标财产的交易过程当中，注册制度可以充当商标所有权以及交易关系的记录机制。这一点同土地登记制度颇为相似。土地登记，即土地权利人或土地权利变 动当事人按照法律的规定，向国家主管机关提交申请书及相关产权证书、协议书、契证等，要求记录土地权利或权利变动事项，该机关经审查确认无误后，将土地的 权利或权利变动事项记载于国家土地登记册的法律过程。从民法物权的角度来看，土地登记的基本目的在于公示。所谓公示，是指将物权变动的意思表示公开向社会 公众显示。按照物权法，物权变动必须遵循公示原则，即物权在发生变动时，必须将物权变动的事实通过一定的方式公之于众，从而使第三人明晓物权变动的情况， 以避免第三人遭受损害并维护市场交易安全。
商标注册制度，其意义不仅在于确认商业标记的财产地位，同时也具有“权利公示”的意味。因为商标注册制度的产生是为了提高商标制度的效率，增加其操作 性和可行性而建立的一套检索、确认和公示机制，以便让市场主体的商业标记和谐相处。“行政注册在此所起到的作用是对（商标权）这个权利进行备案”。 [13]这种“备案”为商标权的产生起到了一种“表面证据”(prima facie)的作用，它在形式上赋予了当事人合法行使权利的条件。根据该制度，如果一个商标在另一个商标投入市场之前已经注册，则可以推定后一商标复制了 该已注册的商标。正是由于这一方法，商标注册制度充当了一个“法律保证人”（legal guarantee）的角色，从而在决定有关优先权的问题上起着重要的作用，这对于市场交易来说具有重要的意义。
以民法语言述之，“确认商业标记的财产地位”主要指向的是维护商标财产的静态安全，而“权利公示”，则是为了维护交易秩序和交易安全，即维护商标财产 的动态安全，也即交易安全。静态安全，以静态利益为保护的目的。静态利益，即归属性利益，它决定利益在不同主体间分配的静止结构、状态、形式和格局。无论 是在历史上，还是在逻辑上，静态安全都是根基。[14]而公示，主要是权利变动过程中的公示，或称交易过程的公示。正是公示制度的存在，使外界得以明晓商 标的权属状况，并从权属状况的变化查知商标权利的变动，对此变动予以认可和信任。公示制度的这一权利变动宣示功能，对于保护商标权利变动相对人的利益，维 护市场交易秩序，莫不具有重要的安全价值。它对这种“动态”交易的关注，其目的在于保护新的静态利益关系形成的流转过程及其有效性，即交易的安全。
因此，既然商标注册是权利公示的一种途径，具有维护市场交易安全之功效，我国商标法应当通过制度创设鼓励市场主体者尽可能地进行商标注册，以明晰权 属，减少纠纷，预防诉讼，节约资源，维护秩序，使商标获得法律上无可争议的保护。这是商标制度的纲领性、引导性功能。但从实际情况来看，我国商标法似未认 清这一问题，导致商标制度在实际运行过程中功效低下，令人遗憾，有关这点，下面将进行讨论。
三、提前商标保护的时间节点：划定商标权利范围的时间边限
在商标注册制度创设之前，商标欲获得法律保护，必须首先在市场上历经一段时间的“使用”，并且在消费群体中获得相当程度的“声誉”，亦即彼时商标保护 奉行使用原则。例如世界第一部成文商标法—法国于1857年颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，即采取商标权依使用取得 的立法模式。虽然这一模式最符合商标的本质，也最能体现公平正义的价值理念，但却公正有余，效率不足。因为商标权如依使用取得，则在发生纠纷时，权利人必 须证明自己是在先使用人，这会给权利人带来举证上的难题。先使用者未必能成功证明自己的权利，并且先使用者的权利应当从哪一时刻起受到法律的保护也不易确 定，事实上也不可能确定。所以，奉行使用原则的商标保护模式无法厘清商标权利受法律管辖的时间边界，势必不利于权利人保护自己的合法权益，从而将使用商标 的生产经营者置于极大的危险境地。为防止遭受过多损失，生产经营者们往往不敢大力投资，唯恐其商标所赢得的市场声誉被他人不当利用。久而久之，这必然损伤 市场竞争的活力，也不利于商品的推广，最终损害的则是社会公共利益。注册制度的问世，使商人可以非常确定地在商标获得注册之日起便获得法律的保护，权利人 的举证责任也非常简单，因为注册即公示，权利人不必再费力保存使用在先的证据，从而为其商品促销、包装设计和商业广告的进一步开展营造了良好的“安全环 境”，进而强化了投资回报的预期性和确定性。
但从实际状况来看，商标注册的这一功能在实践中并未得到充分的发挥，甚至在某种程度上受到了抑制，举其要因，很大程度上在于商标法对“未注册商标”予 以保护的传统之存在，[15]意即商标尚未注册，但通过在市场上的实际使用，已经获得消费群体的认可并有了一定的声誉，商标法仍对此类未注册商标提供保 护。众所周知，从商标注册的完成到使用该商标的商品获得市场认可，往往需要耗费相当的时间和成本。所以，商标注册的时间节点与使用该商标的商品获得市场声 誉的时间节点并不完全吻合，甚至有相当长的时间间隔。如果严格遵循商标获得商标法律保护必须注册的原则，此时间段内并不会存在太大的问题。但是，由于“未 注册商标”保护传统的存在，则给这段时间带来了不可估量的风险和变数。一些精明的商家无论出于恶意或善意，都可以很轻易地利用这一时间间隔，在市场上获得 竞争优势地位，表现在：
其一，商标注册已完成，但尚未在商品上使用，他人“恶意”使用与该注册商标相同或近似的商标，即“恶意抢用”行为。在这种情况下，由于使用人出于恶意，商标注册人不难通过法律保护自己的权益。
其二，商标注册已完成，但尚未在商品上使用，他人“善意”使用与该注册商标相同或近似的商标，即“善意抢用”行为。易言之，使用人完全是无过错的，不 存在侵害注册商标的恶意，仅仅是出于巧合。在这种情况下，他人善意使用与注册商标相同的商标的概率或许不大，但使用与注册商标近似的商标却颇为可能。法律 在面临这种情形时如何取舍，是保护商标注册人还是保护善意的商标使用人，并未有清晰的规定。根据我国现行《商标法》第31条 的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，该条仅仅是意在防止“抢注”行为，对 本文所说的“抢用”行为并未作出明确的规定，从而出现了保护上的漏洞。此时，法律无论是优先考虑保护“最先注册人”的利益，还是优先考虑保护“最先使用 人”的利益，都必然导致一方所投入的成本付诸东流。而造成这一局面的根本原因，在于商标法为“未注册商标”的保护开了后门，虽然法律条文并未明确规定商标 法对未注册商标提供保护，但赞同此立场者可以通过法律解释学的方法，将《商标法》第13条第1款、第15条、第31条 等条文解释成未注册商标受到商标法保护的法律依据，从而为解释论的介入提供了弹性空间，[16]导致“未注册商标”受到商标法保护的可能性依然存在，从而 延缓了市场主体申请商标注册的紧迫性和积极性。因为如果商标法明确规定不对未注册商标提供保护，那么，生产经营者在使用商标之前，为防止自己利益受损，势 必会先行注册，从而客观上可以最大可能地避免“善意抢用”行为的发生。
基于此，本文建议，为最大限度地发挥商标注册制度的功能，商标法应当对注册商标与未注册商标在法律地位上作区别对待。一方面，商标法应鼓励市场主体尽 可能地进行商标注册，并明确规定，未经注册的商标不能获得商标法的保护，以最大程度地发挥商标注册制度的效率与可操作性。另一方面，由于商标注册只是商标 权利原始取得的公示程序，是确权而非授权，所以，根据民法的基本原理和原则，商标只使用不注册并不与法律的基本精神相背离。除法律特别规定以外，使用未注 册商标的民事行为并不丧失合法性。由合法的民事行为所产生的利益，自然也是合法的。合法的利益当然应受法律保护。但对未注册商标的法律保护应当跳出商标法 的框架，转而依赖竞争法的保护。因为在先使用的商标如果通过使用建立了一定的市场信誉，他人的注册或使用行为很容易被认定为不正当竞争，所以完全可以适用 反不正当竞争法的相应规定。史尚宽先生就曾经主张，对于著作物题号等物的标章，未注册商标等关系标章，未注册商号等人的标章，未呈准专利之发明、新型、新 式样，尚未取得著作权之著作等的保护，应当适用“违背良俗之加害”的侵权行为法条款，这是一种对“利益”而非“权利”的保护。[17]这些情形下的保护请 求，即便不构成知识产权等“权利”，也仍然可以借助反不正当竞争法等法律予以保护。例如德国对未注册的商标被他人注册时，给予的就是竞争法而非商标法的保 护。英国对未注册商标的保护也是通过仿冒之诉来进行的。
通过这一变革，既可以最大限度地提高商标注册制度的效率，更好地发挥商标注册维护权利归属和市场交易安定性的功能，保证商标注册人可以安心地为商誉的 建立投入资本与经营，也可以通过反不正当竞争法的保护，承认和妥善保护未注册商标权利人的正当利益，保障良好的商业秩序和贸易规则，体现民事法律制度追求 正义、维护公平的核心价值。
四、降低商标信息的搜寻成本：确立统一权威的商标信息来源
诚信是市场交易的前提与基础，然而，守信只是对市场主体的一种道德评价，不可避免地存在着道德风险，解决道德风险的唯一有效方法是获得充分、真实的市 场信息。但现实中存在的市场信息具有不完全、不对称的缺陷—市场信息数量不足、信息质量真假难辨；市场交易双方占有的信息在数量或质量上不太均衡，占有信 息较多的一方可能利用其信息优势剥削、损害占有信息较少的一方；并且，信息作为一种公共物品，生产成本较高，消费不具排他性，一般而言私人对信息无力投资 或不愿投资，以致信息缺陷问题不能通过市场本身予以解决，从而出现因信息缺陷而导致的市场失灵，极大地影响了市场效率。[18]当单纯依靠私人道义与市场 调节不足以避免交易风险，自生自发的社会秩序难以维系之时，制度的创设与国家权力的主动介入和适当干预便成为必要。国家作为信息这种公共资源的积极投资 者，以法律制度的形式对信息的原始拥有者课以信息公示的义务，由专门的国家机关对各种信息进行收集、整理、公开，从而确立统一、权威的市场基础信息源。在 此基础上，赋予信息的使用者以自由获取信息的权利，并通过法律技术的设计使公开的信息推定为真实、有效，对信息信赖的善意交易不因信息真实性的瑕疵而使交 易受到影响。[19]
商标注册制度的创设正是这种努力的体现，它可以形成一个统一、权威、有效的商标信息资源库。商标注册兼具公示之效，也即将商标注册的信息予以公开，为 此，一方面可以向公众表明有哪些商标已被注册，提醒市场竞争者在经营活动中尽量避免注册与之相似或相同的商标，以免带来不必要的市场投入或额外损失，提高 市场效率，节约经济资源，调和经营秩序；另一方面，有助于与该注册商标可能相关的商人及消费群体以更快的速度、更低的成本获得与该注册商标有关的信息，降 低商标信息的搜寻成本，最大限度地矫正因商标信息缺陷而导致的市场失灵，强化市场交易的确定性、安全性和有序性。
因此，为了保证商标注册此项功能的发挥，应当保证商标注册制度尽可能全面、准确地反映出受法律保护的商标信息。具体而言，为了达到“降低信息搜寻成 本”的效果，商标注册制度必须满足两个基本条件：首先，应当尽可能全面地囊括市场上受保护的商标信息，要尽力做到“大而全，小而全”，即要尽量实现信息在 “量”上的最大化；其次，应当尽可能准确地保证注册部门所提供的商标信息具有可靠性，即要最大限度地确保信息在“质”上的“真实、准确”。只有满足上述两 个条件，才可能最大限度地体现出商标注册制度在“降低信息搜寻成本”方面的功效。否则，商标注册制度无法也不能明显地降低搜寻成本，甚至可能增加额外的成 本。
基于此标准，再来审视商标注册制度的实际现状，不难发现其离上述要求仍有相当的距离。屡见不鲜的情况是，查询所得的商标注册信息不仅没有全面的体现市 场上客观存在的受保护商标（本文将这种情形称之为“量的不全”），甚至常常得到一些错误的信息，即检索到的实际是本该无效或本该被撤销的商标（本文将这种 情形称之为“质的不真”）。
商标注册信息之所以出现“量的不全”，是因为包括我国在内的绝大多数国家都将商标注册视为“自愿行为”，即注册并不是商标在市场上使用的前提条件。正 是这一事实，极大地限制了商标作为“信息源”功能的发挥，导致商标注册部门所提供的相关信息，不仅是不全面的，也是不准确的。更糟糕的是，注册不仅不是商 标使用的前提，甚至也不是商标保护的前提。因为很多国家商标法都规定了未注册商标的保护。尽管有足够的理由对未注册商标提供保护，但是，通过商标法对未注 册商标加以保护的代价是，它不仅模糊了商标权利范围的时间边界，还极大地损伤了商标注册制度的“信息源”功能。商标注册制度将不再具有可靠性，用民法语言 来说，即商标注册制度的“公信力”将严重缺失，最终损害的则是市场交易的安全以及社会资源的浪费。
商标注册信息之所以出现“质的不真”，是因为一些本不该获准注册或保留注册的商标仍存在于注册部门。这不仅仅是人为的错误，也不完全是因为未注册商标 不可避免的入侵，也不是标记本身的“显著性”问题，而是注册制度本身的设计缺陷根本无法阻止上述无效商标侵入注册系统。例如，虽然不少国家都规定商标必须 使用才能连续存在，[20]但客观情况是，一方面，很多国家在申请商标注册时并不要求商标已经使用，即使要求“意图使用”(proposed to beused)，也不硬性规定在注册后的一定期限内提供实际使用的证明，因此为商标投机抢注行为提供了可能。另一方面，对“不使用商标”的侦查机制和撤销 程序也很不完善，在申请商标续展时并不要求提供商标已经使用的证明。由于上述双重原因，导致了大量无效或非法的商标进入了注册系统并长期存在。[21]因 此，应当对现存“不使用商标”的侦查机制予以根本的矫正。
但是，该问题似乎并未引起国际社会的关注，相反，一些与商标注册相关的国际条约却不恰当地为本文所说的问题增加了难度。例如，1994年10月27日于日内瓦通过的《商标法条约》（Trademark Law Treaty）第13条 第7款“禁止的其他要求”规定：“除第1款至第3款所指的要求外，任何缔约方不得规定续展申请必须符合其他要求。尤其不得提出以下要求：（3）提供关于商 标使用的声明和／或证据。”2006年3月27日新加坡通过的《商标法新加坡条约》（Singapore Treaty on the Law of Trademarks）第13条第2款“禁止其他要求”规定：“除本条第一款及本条约第八条规定的要求外，任何缔约方不得就续展申请另行规定其他要求，尤 其不得要求提供：……(3)有关该商标使用的声明或证据。”上述两款明文禁止将“商标使用”作为续展的条件，显然是对商标注册的功能尚未有充分的理解。
职是之故，由于实践中存在着上述“量的不全”和“质的不真”的客观情形，导致商标注册制度根本难以发挥其降低信息检索成本的功能。如果考虑到为设计一 套商标注册制度所付出的整体代价，例如，商标注册制度的运转需要首先确立一套官僚式体制，其次还需要一个职业化群体（商标代理机构或者商标代理人），都需 要投入大量的社会资源，其系统建构堪称复杂而昂贵，但为此换回的却是极为有限的功能，甚至常常产生误导的效果，不能不令人遗憾。
五、结语
30余年来，包括商标法在内的我国知识产权法学研究随着社会转型发生了结构性变化，研究内容逐渐深入到各法律内部的非常具体细化的问题。[22]但这 种过度细化的研究也带来了一些负面影响，导致知识产权研究由于过度专门化而日渐“巴尔干化”，也就是出现了通常所说的“零碎化”问题，专深细微，不问宏 旨，细节发达，体系贫血。“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联。因而解释规范时亦须考量该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规 整的整个脉络之功能为何。”[23]对商标注册制度的功能考察，也理当如此。只有体系地结合商标制度的历史发展、注册制度创设的根本宗旨、注册制度在市场 机制中的作用、市场经济法律规范体系设计的基本原理等因素，才能更加全面、成熟地理解商标注册制度的功能本意，也才不会因为片面强调诸如未注册商标的保护 等问题而导致商标注册制度的整体运行陷入效率低下、功能瘫痪、资源浪费的困境。 【注释】
[1]Brad Sherman＆Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience, 1760-1911185-186 (Cambridge University Press, Cambridge 1999).
[2]冉昊；《制定法对财产权的影响》，载《现代法学》2004年第5期。
[3]余俊：《商标保护模式进化论》，载《法学杂志》2011年第9期。
[4]“官僚式财产”的提法所要表达的含义是：“注册制度从举证、公信力、确认权利范围等多个方面影响了英国的知识产权制度，甚至成为国际通行 的、在知识产权多数范畴采用的制度。它从根本上改变了法律调整无体财产的方法，实现了知识产权领域‘从创造到对象’的转换。”参见：[澳]布拉德·谢尔 曼、[英]莱昂内尔·本特利著：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911年）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第 297～299页。
[5]［澳］布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利著：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911年）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第235页。
[6]David Brennan, ‘The Trade Mark and the Firm’(2006) 3 I.P.Q. 283.
[7]吴汉东：《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，载《法学评论》2000年第5期。
[8]张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，载《现代法学》2001年第5期。
[9]蒋万来著：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第39页。
[10]刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。
[11]Case of the King’ s Prerogative in Saltpetre, 12 Coke 12 (K.B.1607)．Cf. Noy, Maxims (1641) no.26.
[12][美]罗斯科·庞德著：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第221页。
[13]李静冰：《知识产权权利冲突的成因及处理原则》，载《民商法纵论—江平先生七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版，第538页。
[14]丁南、贺丹青：《民商法交易安全论》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期。
[15]这种传统，很大程度上受到了学术界的影响，因为学术界的主流意见是建议商标法对未注册商标予以保护，例如刘贤：《未注册商标的法律地 位》，载《西南政法大学学报》2005年第3期：肖霞：《未注册商标的法律保护》，载《中华商标》2005年第3期；王海英：《保护在先使用未注册商标的 法理思考》，载《福建政法管理干部学院学报》2006年第3期；张今、姚婉：《未注册商标保护的法理思考》，载《中华商标》2007年第2期；郑华聪： 《利益平衡下的未注册商标保护》，载《中华商标》2008年第10期；杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲》，载《法学家》2009年第3期；李丹： 《加强对未注册商标法律保护》，载《中华商标》2010年第7期；熊英：《论我国未注册商标的法律保护》，载《江西财经大学学报》2010年第4期等文章 均持这一观点。
[16]在解释论上，学术界的倾向也是试图将我国《商标法》13条第1款（就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注 册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用）、15条（未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人 或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用）、31条（申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响 的商标）作为未注册商标受到商标法保护的法律依据，其实这是一个误解，上述四款所着眼的只不过是商标注册过程当中的程序问题，其目的意在尽可能地维护商标 注册的“程序正义”，但实际并未赋予未注册商标以任何商标法上的“实体权利”，这一点也可以从！述四个条文均在立法技术上采用“禁止性规范”，而非“授权 性规范”的立法语言得到印证。
[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第161页。
[18]高希均、林祖嘉：《经济学的世界》（下），生活·读书·新知三联书店1999年版，第425页。
[19]霍振宇著：《行政登记与司法审查》，法律出版社2010年版，第23～24页。
[20]例如我国《商标法》第44条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：……（四）连续三三年停止使用的。”
[21]Robert Burrell, ‘Trade Mark Bureaucracies’ in G. Dinwoodie＆M. Janis, Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research 114 (Edward Elgar, Cheltenham 2008).
[22]张玉敏：《知识产权法制三十年》，载《法学杂志》2009年第2期。
[23][德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页。
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