攀附商标声誉行为及其法律规制
来源：《人民司法（案例）》 2014年第16期 作者：姚建军 时间：2015-03-10 阅读数:
【案情】
原告甲公司诉称，甲公司自1990年在中国取得PRADA注册商标后，产品也在中国境内开始销售。长期以来，甲公司对PRADA商标进行广告宣传，加 强对PR ADA商标的保护， PRADA商标及字号在中国具有极高的市场知名度和良好声誉。2012年9月，甲公司发现乙公司未经授权，擅自将PRADA文字和图案商标、企业字号使用 在《华商报》刊登的有关介绍东方国际中心房产项目和推销店铺招租的广告中。甲公司认为，乙公司的行为侵犯了其PRADA商标以及字号的专用权利。因 PRADA商标及字号在奢侈品行业具有极高的知名度，乙公司非法攀附和利用甲公司商标及字号的声誉，属于不正当竞争行为。丙报社作为广告发布者，应对乙公 司的侵权违法行为承担连带责任。故甲公司诉至法院，请求判令乙公司、丙报社：停止侵犯甲公司PRADA文字及图案商标专用权行为；停止擅自使用甲公司 PRADA字号及其它不正当竞争行为；于《华商报》刊登更正声明，以消除其侵权及不正当竞争行为导致的不良影响；赔偿甲公司损失人民币50万元；赔偿甲公 司为本案支出的律师费及其他费用共计人民币56780元。
被告乙公司辩称，甲公司既未提交商标注册证及商标注册证明的原件，也未提交其所属国和中国签订的外国企业可以在中国申请商标注册的双边协议或者授予中 国国家认可的具有商标代理资格组织的商标注册代理委托书。因此，甲公司在中国没有依法取得PRADA注册商标。乙公司将 PRADA商标在《华商报》上介绍东方国际中心商业房产项目商铺招商广告宣传，属于合理使用行为，且该商业房产项目未开业经营，不存在使用商标的商品，未 给甲公司造成实际损失，乙公司不存在违法使用PRADA 商标进行商业房产项目广告宣传的侵权行为。乙公司在宣传广告中未使用甲公司的企业名称，只使用过其字号。故乙公司不构成不正当竞争行为，请求驳回甲公司的 诉讼请求。
被告丙报社辩称，丙报社作为广告发布者，提供的仅是传播平台，甲公司依法享有注册商标专用权应以核定使用的商品为限；丙报社发布广告不是为社会公众提 供商品，未与甲公司产生市场竞争关系，不可能直接侵犯甲公司的注册商标权，也不构成不正当竞争行为。乙公司广告中只是使用了标注有PRADA的一个女式包 的图样，并不直接在相同或相类似的商品以及服务项目中使用PRADA，从而意图达到误导公众的效果，该使用行为不构成侵害注册商标权。丙报社认真核对了广 告主本身情况及广告内容，尽到了审核义务，因此不应承担侵权责任。请求依法驳回甲公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：1994年7月29日甲公司成立。1999年4月14日普雷菲尔股份公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核 准，获得PRADA注册商标专用权，核定使用商品为“手提包、钱包、行李箱、公文包、运动用手提包、旅行袋等”。商标注册证号第1263052号，注册有 效期限自1999年4月14日起至2009年4月13日止。2001年6月7日，普雷菲尔股份公司经国家商标局核准，将第1263052号商标注册人变更 为甲公司。2009年6月8日，国家商标局核准续展注册证明上述第1263052号商标，续展注册有效期自2009年4月14日至2019年4月13日。 2011年12月12日，国家商标局注册证明甲公司在18类商品上使用的 PRADA MILANO商标已在商标局注册，注册号G572096,核定使用商品为“包、手提包、旅行袋、钱包、小钱包、书包、文件包、男用手提包等”，注册有效期 限自2011年6月25日起至2021年6月25日止。甲公司在《世界时装之苑》、《时尚芭莎》、《商业周刊》、《中国纺织报》等报刊进行了广告宣传。 2012年8月29日，《华商报》刊登了投资商乙公司为推介东方国际中心房产项目和推销店铺的招租广告，广告中的PRADA 女款手提包使用了PRADA MILANO 文字和图案商标，广告语为全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流；广告中突出使用了PRADA普拉达；普拉达—PRADA意大利时尚品牌，创始于 1913年，产品主要有皮革尼龙制品、高级时装、鞋、配件、眼镜、化妆品等，深受欧洲王公贵族们青睐，很多欧洲皇室成员都是它的忠实顾客，著名的倒三角标 志已成为时尚与品味的代名词。乙公司在广告中宣称“国际潮牌街、餐饮大食代”。
乙公司以其通过与西安久龄商业地产管理有限公司2010年8月10日签订东方国际项目商铺代理招商服务合同，西安久龄商业地产管理有限公司与宁波特蚁 服饰有限公司于2012年8月5日签订合作协议，已经免费取得涉案商标使用权，不构成侵权行为为由，申请追加西安久龄商业地产管理有限公司、宁波特蚁服饰 有限公司为共同被告。甲公司则以乙公司申请追加的被告并非必要的共同诉讼人，也不影响本案事实认定及民事责任承担为由，不同意追加被告。甲公司称，其从未 授权宁波特蚁服饰有限公司销售普拉达商品。乙公司称，其销售商品和使用商标是经合法授权，但未能提供甲公司授权宁波特蚁服饰有限公司使用其注册商标的证 据。丙报社发布广告时审查了西安久龄商业地产管理有限公司、宁波特蚁服饰有限公司的企业法人营业执照、相关合同书、商标使用授权委托书、工作联系单等与广 告发布有关的证明文件。庭审中，甲公司称乙公司在相同类别上使用其注册商标和企业字号进行广告宣传、丙报社刊登广告，侵犯了其注册商标专用权；其他不正当 竞争行为包括对甲公司字号、注册商标、企业名称以及其商标声誉和企业声誉所进行的不正当竞争；甲公司在中国境内所有的商品销售均通过其直营店铺进行销售， 不存在经销商或代理商。即便是品牌折扣商店，也是由其直营。甲公司的商业模式是高端奢侈品牌普遍采用的商业模式。这种直营的商业模式可以有效避免中间商和 代理商降低
品牌服务的档次、选择与品牌形象不符的经营场所，或从事其他有损品牌形象的行为。甲公司在店铺选址方面具有严格的标准，以防止降低品牌的商业形象、减损商标声誉。
【评析】
司法实践中，因广告攀附他人商标声誉引起的纠纷不断出现，此类广告行为能否作为商标侵权行为加以禁止？能否以反不正当竞争法加以规制？本案的审理，厘清了侵害商标权与不正当竞争的界定标准。下面笔者将从三个方面进行评析。
一、商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源
商标是指提供商品或服务的经营者，为将自己提供的商品或服务与他人提供的商品或服务相区别而使用的标志。商标的保护范围是指一项商标取得注册商标以 后，依法对该项商标进行保护的标准和依据。我国商标法第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。由此说明，商标注册人只 能对其核定使用的商品或服务享有专用权，不能对与其使用的商品或服务类似的商品或服务享有专用权。即法律保护注册商标专用权是以核定使用的商品或服务为范 围，但注册商标专用权的保护范围应扩大到与核准注册的商标相近似和与核定使用的商品或服务相类似的范围。
商标的基本功能在于识别不同商品的来源。2013年修订的商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志， 包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”我国商标法实施条例第三条规定：“商标法和本 条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”新修订的商标法第四 十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识 别商品来源的行为。”即新商标法在商标的使用属性中增加了“用于识别商品来源的行为。”由此说明，商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服 务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，能够与他人提供的商品区别开来。因而，商标受保护的基础最终体现在具有识别功能。
二、对商标声誉的攀附行为不宜认定为侵害商标权行为
众所周知，任何权利的行使都不是绝对的，商标权的行使也不例外。商标权的边界是由其功能设定和界定的，商标的功能是确定侵权行为标准的基础。构成侵害 商标权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，被控侵权标识的使用必须是在商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的 商标使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对他人注 册商标权的侵害。侵害商标权行为有不同的表现形式，其本质特征就是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品来源产生误认。在认定是否构成侵害商标权行为 时，必须考虑商标主要是发挥与他人商品或者服务区别开来的标识功能。不损害商标识别功能的使用行为，通常不构成侵害商标权行为。
对商标声誉的攀附行为，是指广告主在未支付对价的情况下利用被攀附商标的声誉进行广告宣传的行为。对商标声誉的攀附行为在表面形式上与侵害商标权行为 具有一致性，均是未经许可使用其他经营者的商标，但实质上二者存在本质差别。对商标声誉的攀附行为是对商标声誉的不当利用，而不是将商标作为区别性标志的 功能，因此对商标声誉的攀附行为不宜认定为侵害商标权行为。如前所述，商标最基本的功能是区别商品或服务的来源。普通的商标无法在消费者心理上建立起固定 的印迹，消费者只能在接触商品、服务后才能感知到存在于商品或服务之上的普通商标。而少数商标通过商品、服务的长期使用和信誉的维护，可以在消费者心中建 立起固定的印迹，这就是商标的声誉。商标的声誉包括商标的知名度和社会公众对商标的综合评价两个不可分割的部分。当商标具有了特定声誉之后，其不再仅仅具 有区别商品或服务来源的功能，还同时具有价值评判功能。本案中，PRADA商标不仅让消费者联想起高档奢侈品牌的提供者，同时还让消费者联想到潮流时尚以 及高贵、奢华的地位。一般侵害商标权行为中侵权者对商标的使用，是使用商标的来源标识和区别功能。在以侵害商标权为目的的商标使用情况下，侵权者将商标使 用到侵权者自身产品的广告或其他交易文件中，目的是告诉潜在消费者（或者让潜在消费者混淆或误认），侵权者的产品由商标权利人提供或两者之间具有关联关 系。对商标声誉进行攀附的广告在使用商标时，其使用商标不是为了告诉潜在消费者商品或服务的来源（或者让消费者误认为广告主的产品是由商标权利人提供，或 误认为广告主的产品与商标权利人的产品具有关联关系），而是利用这个符号自身独立的声誉，吸引消费者的注意，并提高自身的形象。换言之，对商标声誉进行攀 附的广告，广告主使用的是商标的声誉，而侵害商标权行为在使用商标时使用的是商标的标识来源和区别功能。因此，对商标声誉进行攀附的广告行为不适宜认定为 侵害商标权的行为。
具体到本案中，乙公司虽在商业广告中使用的女款手提包中有“PRADA MILANO”及“PRADA”注册商标，但刊登广告的目的是推介其投资开办的国际中心房产项目和推销店铺，引进商户进驻东方国际中心；乙公司并未在其经 营的房产项目和推销的店铺商品上使用“PRADA MILANO”及其“PRADA”注册商标，其与甲公司在本案中主张的商品并非同一种商品；乙公司只是向消费者描述了自己投资开办了东方国际中心房产项目 和推销店铺，将引进“PRADA”等全球奢侈品牌进驻，并未表明自己是普拉达商品的提供者，广告中涉及的图案及商标对乙公司的东方国际中心房产项目和推销 店铺没有商标性标识作用，不能起到识别乙公司投资的东方国际中心房产项目和推销店铺来源于甲公司的作用。故乙投资公司在广告中使用“PRADA MILANO”及其“PRADA”注册商标，不构成侵害商标权的行为。由于乙投资公司不构成侵害商标权的行为，因而丙报社发布广告当然也不构成侵害商标权 的行为。
三、对商标声誉攀附行为应适用反不正当竞争法规制
我国反不正当竞争法规定：“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由此规定可以解读出：所谓不正 当竞争行为，一般是指经营者采用不正当手段争夺其他经营者的交易机会、损害其他经营者利益的行为。认定不正当竞争行为应具备的条件是：不正当竞争行为是一 种市场竞争行为；违反了市场竞争原则；对市场竞争产生了损害。[1]通常按照商标法不能认定构成侵害商标权的情形下，原则上该行为不具有违法性，不再按照 反不正当竞争法的规定予以规制，但若被控侵权人未经商标权人许可，利用他人享有极高知名度的注册商标和字号，以竞争为目的，为自己获取市场竞争优势以及更 多的市场交易机会，违反诚实信用和公平竞争的原则，则可以适用反不正当竞争法进行规制。
在现代商业推销活动中，商标不仅是一种区别标志，而且还具有声誉。对商标声誉进行攀附的行为往往出现在攀附者的广告宣传活动中，目的不是识别商标所代 表的商品或商品提供者，而在于提高自身的形象，吸引消费者的注意，推销自己的商品以谋取不正当利益。这种行为在理论上的不法性和可责性是明显的，事实上在 其他国家和地区有专门立法加以禁止。例如欧盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》（第84/450/EEC 号）第3条甲第1款第7项规定：不得对竞争者的商标、商号或者其他标识性标志或者竞争产品的声誉作不公平的利用。[2]我国目前尚没有针对商标声誉攀附广 告的专门立法，司法实践中对此行为均选择适用反不正当竞争法加以禁止，但对于原告（商标权人）与被告（广告主）之间是否具有竞争关系、被告是否损害了原告 利益及竞争秩序等问题均有不同的理解，因此有必要对此类问题进一步梳理。
首先，是原告与被告的竞争关系。典型的不正当竞争行为，例如仿冒行为、虚假广告行为，均是发生在具有直接竞争关系的经营者之间。然而，在攀附商标声誉 行为的案件中，原告与被告之间往往不存在直接的竞争关系。本案中，甲公司的经营范围与乙公司的经营范围明显不同，也不存在直接的竞争关系。对此情形，应对 竞争关系进行扩大解释，不同经营范围的经营者之间也存在潜在的竞争关系或广义上的竞争关系；不正当竞争既可以发生在同业竞争者之间，也可以发生在不同业的 竞争者之间。事实上，商标声誉在本质上就是一种竞争资源。商标声誉不仅给商标权人在同行业竞争中带来优势地位，这种竞争资源还可以被商标权人利用在其商标 注册产品之外的其他行业，或者被各种不同行业的竞争者加以利用。当竞争者（例如广告主）利用商标声誉
这种竞争资源时，其自身就获得了相较于其他没有利用该资源的竞争者的优势地位，一定程度上减少了商标权人自身在其他不同行业（如广告主产品或服务所在 行业）利用其商标声誉资源的交易机会（至少广告主未经许可擅自使用商标权人的商标声誉，减少了商标权人通过合法方式许可广告主使用其商标声誉的交易机会， 例如双方联合举办活动，或者由商标权人对广告主进行赞助）。为此，对于攀附商标声誉行为，认定被告（广告主）通过不正当手段争夺原告（商标权利人）交易机 会，双方之间存在潜在的或广义上的竞争行为在理论上是成立的。当然，甲公司等奢侈品牌公司出于对自身品牌形象保护的考虑，在实际经营中可能不会选择与被告 公司发生交易、联合举办活动或进行赞助，但这也进一步说明禁止此类商标声誉攀附行为的必要性。因为此类商标声誉攀附行为若不禁止，势必导致更多的经营者在 广告中肆意使用其他经营者的商标、攀附他人的商标声誉。
其次，因被控侵权行为所带来的损害。对商标声誉的攀附行为本质上就是在未支付对价的情况下利用商标权人依靠持续地经营、维护以及广告投入所获得的声誉。因此，商标声誉攀附行为对商标权人的损害是显而易见的。
具体到本案中，甲公司经过多年的经营维护、持续的广告投入方才获得了商标的声誉，乙公司未经甲公司许可，为获取有利的市场竞争地位，在其广告内容中载 明：PRADA意大利时尚品牌，全球鼎级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流。该行为属于故意利用甲公司的商誉，借用“PRADA”的知名度，推介东方国 际中心房产项目和推销店铺，以此吸引相关公众的视线，提升其店铺的品味和形象，将自己的店铺与时尚、高端商品密切联系，提高自己的商品交易机会，不正当地 获取了比其他竞争者更为有利的地位和利益；乙公司在广告中宣称其商业中心为“国际潮牌街、餐饮大食代”，暗示该商业中心亦聚集众多档次不同餐饮商铺。乙公 司的广告无法避免地给消费者造成甲公司的商铺与中低端餐饮品牌混同在一起经营的印象，有可能损害甲公司的品牌形象和商标声誉。此外，攀附商标声誉行为也破 坏了竞争秩序，并给其他竞争者利益带来损害。因此，乙公司的行为，本质上属于利用他人享有极高知名度的注册商标和企业字号，为自己获取市场竞争优势以及更 多的市场交易机会，违反了诚实信用和公平竞争的原则，损害了商标权人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。丙报社作为广告发布者， 其在发布广告时已经审查了相关企业法人营业执照、合同书、商标使用授权委托书、工作联系单等与广告发布有关的证明文件，尽到了合理的注意义务，主观上没有 侵权的故意或者过错，丙报社发布广告的行为不应归类于市场竞争，其行为不构成不正当竞争。 【注释】 [1]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第685页。
[2]安青虎：《国外广告法规选译》，中国工商出版社2003年版，第117页。
原告甲公司诉称，甲公司自1990年在中国取得PRADA注册商标后，产品也在中国境内开始销售。长期以来，甲公司对PRADA商标进行广告宣传，加 强对PR ADA商标的保护， PRADA商标及字号在中国具有极高的市场知名度和良好声誉。2012年9月，甲公司发现乙公司未经授权，擅自将PRADA文字和图案商标、企业字号使用 在《华商报》刊登的有关介绍东方国际中心房产项目和推销店铺招租的广告中。甲公司认为，乙公司的行为侵犯了其PRADA商标以及字号的专用权利。因 PRADA商标及字号在奢侈品行业具有极高的知名度，乙公司非法攀附和利用甲公司商标及字号的声誉，属于不正当竞争行为。丙报社作为广告发布者，应对乙公 司的侵权违法行为承担连带责任。故甲公司诉至法院，请求判令乙公司、丙报社：停止侵犯甲公司PRADA文字及图案商标专用权行为；停止擅自使用甲公司 PRADA字号及其它不正当竞争行为；于《华商报》刊登更正声明，以消除其侵权及不正当竞争行为导致的不良影响；赔偿甲公司损失人民币50万元；赔偿甲公 司为本案支出的律师费及其他费用共计人民币56780元。
被告乙公司辩称，甲公司既未提交商标注册证及商标注册证明的原件，也未提交其所属国和中国签订的外国企业可以在中国申请商标注册的双边协议或者授予中 国国家认可的具有商标代理资格组织的商标注册代理委托书。因此，甲公司在中国没有依法取得PRADA注册商标。乙公司将 PRADA商标在《华商报》上介绍东方国际中心商业房产项目商铺招商广告宣传，属于合理使用行为，且该商业房产项目未开业经营，不存在使用商标的商品，未 给甲公司造成实际损失，乙公司不存在违法使用PRADA 商标进行商业房产项目广告宣传的侵权行为。乙公司在宣传广告中未使用甲公司的企业名称，只使用过其字号。故乙公司不构成不正当竞争行为，请求驳回甲公司的 诉讼请求。
被告丙报社辩称，丙报社作为广告发布者，提供的仅是传播平台，甲公司依法享有注册商标专用权应以核定使用的商品为限；丙报社发布广告不是为社会公众提 供商品，未与甲公司产生市场竞争关系，不可能直接侵犯甲公司的注册商标权，也不构成不正当竞争行为。乙公司广告中只是使用了标注有PRADA的一个女式包 的图样，并不直接在相同或相类似的商品以及服务项目中使用PRADA，从而意图达到误导公众的效果，该使用行为不构成侵害注册商标权。丙报社认真核对了广 告主本身情况及广告内容，尽到了审核义务，因此不应承担侵权责任。请求依法驳回甲公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：1994年7月29日甲公司成立。1999年4月14日普雷菲尔股份公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核 准，获得PRADA注册商标专用权，核定使用商品为“手提包、钱包、行李箱、公文包、运动用手提包、旅行袋等”。商标注册证号第1263052号，注册有 效期限自1999年4月14日起至2009年4月13日止。2001年6月7日，普雷菲尔股份公司经国家商标局核准，将第1263052号商标注册人变更 为甲公司。2009年6月8日，国家商标局核准续展注册证明上述第1263052号商标，续展注册有效期自2009年4月14日至2019年4月13日。 2011年12月12日，国家商标局注册证明甲公司在18类商品上使用的 PRADA MILANO商标已在商标局注册，注册号G572096,核定使用商品为“包、手提包、旅行袋、钱包、小钱包、书包、文件包、男用手提包等”，注册有效期 限自2011年6月25日起至2021年6月25日止。甲公司在《世界时装之苑》、《时尚芭莎》、《商业周刊》、《中国纺织报》等报刊进行了广告宣传。 2012年8月29日，《华商报》刊登了投资商乙公司为推介东方国际中心房产项目和推销店铺的招租广告，广告中的PRADA 女款手提包使用了PRADA MILANO 文字和图案商标，广告语为全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流；广告中突出使用了PRADA普拉达；普拉达—PRADA意大利时尚品牌，创始于 1913年，产品主要有皮革尼龙制品、高级时装、鞋、配件、眼镜、化妆品等，深受欧洲王公贵族们青睐，很多欧洲皇室成员都是它的忠实顾客，著名的倒三角标 志已成为时尚与品味的代名词。乙公司在广告中宣称“国际潮牌街、餐饮大食代”。
乙公司以其通过与西安久龄商业地产管理有限公司2010年8月10日签订东方国际项目商铺代理招商服务合同，西安久龄商业地产管理有限公司与宁波特蚁 服饰有限公司于2012年8月5日签订合作协议，已经免费取得涉案商标使用权，不构成侵权行为为由，申请追加西安久龄商业地产管理有限公司、宁波特蚁服饰 有限公司为共同被告。甲公司则以乙公司申请追加的被告并非必要的共同诉讼人，也不影响本案事实认定及民事责任承担为由，不同意追加被告。甲公司称，其从未 授权宁波特蚁服饰有限公司销售普拉达商品。乙公司称，其销售商品和使用商标是经合法授权，但未能提供甲公司授权宁波特蚁服饰有限公司使用其注册商标的证 据。丙报社发布广告时审查了西安久龄商业地产管理有限公司、宁波特蚁服饰有限公司的企业法人营业执照、相关合同书、商标使用授权委托书、工作联系单等与广 告发布有关的证明文件。庭审中，甲公司称乙公司在相同类别上使用其注册商标和企业字号进行广告宣传、丙报社刊登广告，侵犯了其注册商标专用权；其他不正当 竞争行为包括对甲公司字号、注册商标、企业名称以及其商标声誉和企业声誉所进行的不正当竞争；甲公司在中国境内所有的商品销售均通过其直营店铺进行销售， 不存在经销商或代理商。即便是品牌折扣商店，也是由其直营。甲公司的商业模式是高端奢侈品牌普遍采用的商业模式。这种直营的商业模式可以有效避免中间商和 代理商降低
品牌服务的档次、选择与品牌形象不符的经营场所，或从事其他有损品牌形象的行为。甲公司在店铺选址方面具有严格的标准，以防止降低品牌的商业形象、减损商标声誉。
【评析】
司法实践中，因广告攀附他人商标声誉引起的纠纷不断出现，此类广告行为能否作为商标侵权行为加以禁止？能否以反不正当竞争法加以规制？本案的审理，厘清了侵害商标权与不正当竞争的界定标准。下面笔者将从三个方面进行评析。
一、商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源
商标是指提供商品或服务的经营者，为将自己提供的商品或服务与他人提供的商品或服务相区别而使用的标志。商标的保护范围是指一项商标取得注册商标以 后，依法对该项商标进行保护的标准和依据。我国商标法第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。由此说明，商标注册人只 能对其核定使用的商品或服务享有专用权，不能对与其使用的商品或服务类似的商品或服务享有专用权。即法律保护注册商标专用权是以核定使用的商品或服务为范 围，但注册商标专用权的保护范围应扩大到与核准注册的商标相近似和与核定使用的商品或服务相类似的范围。
商标的基本功能在于识别不同商品的来源。2013年修订的商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志， 包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”我国商标法实施条例第三条规定：“商标法和本 条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”新修订的商标法第四 十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识 别商品来源的行为。”即新商标法在商标的使用属性中增加了“用于识别商品来源的行为。”由此说明，商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服 务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，能够与他人提供的商品区别开来。因而，商标受保护的基础最终体现在具有识别功能。
二、对商标声誉的攀附行为不宜认定为侵害商标权行为
众所周知，任何权利的行使都不是绝对的，商标权的行使也不例外。商标权的边界是由其功能设定和界定的，商标的功能是确定侵权行为标准的基础。构成侵害 商标权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，被控侵权标识的使用必须是在商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的 商标使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对他人注 册商标权的侵害。侵害商标权行为有不同的表现形式，其本质特征就是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品来源产生误认。在认定是否构成侵害商标权行为 时，必须考虑商标主要是发挥与他人商品或者服务区别开来的标识功能。不损害商标识别功能的使用行为，通常不构成侵害商标权行为。
对商标声誉的攀附行为，是指广告主在未支付对价的情况下利用被攀附商标的声誉进行广告宣传的行为。对商标声誉的攀附行为在表面形式上与侵害商标权行为 具有一致性，均是未经许可使用其他经营者的商标，但实质上二者存在本质差别。对商标声誉的攀附行为是对商标声誉的不当利用，而不是将商标作为区别性标志的 功能，因此对商标声誉的攀附行为不宜认定为侵害商标权行为。如前所述，商标最基本的功能是区别商品或服务的来源。普通的商标无法在消费者心理上建立起固定 的印迹，消费者只能在接触商品、服务后才能感知到存在于商品或服务之上的普通商标。而少数商标通过商品、服务的长期使用和信誉的维护，可以在消费者心中建 立起固定的印迹，这就是商标的声誉。商标的声誉包括商标的知名度和社会公众对商标的综合评价两个不可分割的部分。当商标具有了特定声誉之后，其不再仅仅具 有区别商品或服务来源的功能，还同时具有价值评判功能。本案中，PRADA商标不仅让消费者联想起高档奢侈品牌的提供者，同时还让消费者联想到潮流时尚以 及高贵、奢华的地位。一般侵害商标权行为中侵权者对商标的使用，是使用商标的来源标识和区别功能。在以侵害商标权为目的的商标使用情况下，侵权者将商标使 用到侵权者自身产品的广告或其他交易文件中，目的是告诉潜在消费者（或者让潜在消费者混淆或误认），侵权者的产品由商标权利人提供或两者之间具有关联关 系。对商标声誉进行攀附的广告在使用商标时，其使用商标不是为了告诉潜在消费者商品或服务的来源（或者让消费者误认为广告主的产品是由商标权利人提供，或 误认为广告主的产品与商标权利人的产品具有关联关系），而是利用这个符号自身独立的声誉，吸引消费者的注意，并提高自身的形象。换言之，对商标声誉进行攀 附的广告，广告主使用的是商标的声誉，而侵害商标权行为在使用商标时使用的是商标的标识来源和区别功能。因此，对商标声誉进行攀附的广告行为不适宜认定为 侵害商标权的行为。
具体到本案中，乙公司虽在商业广告中使用的女款手提包中有“PRADA MILANO”及“PRADA”注册商标，但刊登广告的目的是推介其投资开办的国际中心房产项目和推销店铺，引进商户进驻东方国际中心；乙公司并未在其经 营的房产项目和推销的店铺商品上使用“PRADA MILANO”及其“PRADA”注册商标，其与甲公司在本案中主张的商品并非同一种商品；乙公司只是向消费者描述了自己投资开办了东方国际中心房产项目 和推销店铺，将引进“PRADA”等全球奢侈品牌进驻，并未表明自己是普拉达商品的提供者，广告中涉及的图案及商标对乙公司的东方国际中心房产项目和推销 店铺没有商标性标识作用，不能起到识别乙公司投资的东方国际中心房产项目和推销店铺来源于甲公司的作用。故乙投资公司在广告中使用“PRADA MILANO”及其“PRADA”注册商标，不构成侵害商标权的行为。由于乙投资公司不构成侵害商标权的行为，因而丙报社发布广告当然也不构成侵害商标权 的行为。
三、对商标声誉攀附行为应适用反不正当竞争法规制
我国反不正当竞争法规定：“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由此规定可以解读出：所谓不正 当竞争行为，一般是指经营者采用不正当手段争夺其他经营者的交易机会、损害其他经营者利益的行为。认定不正当竞争行为应具备的条件是：不正当竞争行为是一 种市场竞争行为；违反了市场竞争原则；对市场竞争产生了损害。[1]通常按照商标法不能认定构成侵害商标权的情形下，原则上该行为不具有违法性，不再按照 反不正当竞争法的规定予以规制，但若被控侵权人未经商标权人许可，利用他人享有极高知名度的注册商标和字号，以竞争为目的，为自己获取市场竞争优势以及更 多的市场交易机会，违反诚实信用和公平竞争的原则，则可以适用反不正当竞争法进行规制。
在现代商业推销活动中，商标不仅是一种区别标志，而且还具有声誉。对商标声誉进行攀附的行为往往出现在攀附者的广告宣传活动中，目的不是识别商标所代 表的商品或商品提供者，而在于提高自身的形象，吸引消费者的注意，推销自己的商品以谋取不正当利益。这种行为在理论上的不法性和可责性是明显的，事实上在 其他国家和地区有专门立法加以禁止。例如欧盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》（第84/450/EEC 号）第3条甲第1款第7项规定：不得对竞争者的商标、商号或者其他标识性标志或者竞争产品的声誉作不公平的利用。[2]我国目前尚没有针对商标声誉攀附广 告的专门立法，司法实践中对此行为均选择适用反不正当竞争法加以禁止，但对于原告（商标权人）与被告（广告主）之间是否具有竞争关系、被告是否损害了原告 利益及竞争秩序等问题均有不同的理解，因此有必要对此类问题进一步梳理。
首先，是原告与被告的竞争关系。典型的不正当竞争行为，例如仿冒行为、虚假广告行为，均是发生在具有直接竞争关系的经营者之间。然而，在攀附商标声誉 行为的案件中，原告与被告之间往往不存在直接的竞争关系。本案中，甲公司的经营范围与乙公司的经营范围明显不同，也不存在直接的竞争关系。对此情形，应对 竞争关系进行扩大解释，不同经营范围的经营者之间也存在潜在的竞争关系或广义上的竞争关系；不正当竞争既可以发生在同业竞争者之间，也可以发生在不同业的 竞争者之间。事实上，商标声誉在本质上就是一种竞争资源。商标声誉不仅给商标权人在同行业竞争中带来优势地位，这种竞争资源还可以被商标权人利用在其商标 注册产品之外的其他行业，或者被各种不同行业的竞争者加以利用。当竞争者（例如广告主）利用商标声誉
这种竞争资源时，其自身就获得了相较于其他没有利用该资源的竞争者的优势地位，一定程度上减少了商标权人自身在其他不同行业（如广告主产品或服务所在 行业）利用其商标声誉资源的交易机会（至少广告主未经许可擅自使用商标权人的商标声誉，减少了商标权人通过合法方式许可广告主使用其商标声誉的交易机会， 例如双方联合举办活动，或者由商标权人对广告主进行赞助）。为此，对于攀附商标声誉行为，认定被告（广告主）通过不正当手段争夺原告（商标权利人）交易机 会，双方之间存在潜在的或广义上的竞争行为在理论上是成立的。当然，甲公司等奢侈品牌公司出于对自身品牌形象保护的考虑，在实际经营中可能不会选择与被告 公司发生交易、联合举办活动或进行赞助，但这也进一步说明禁止此类商标声誉攀附行为的必要性。因为此类商标声誉攀附行为若不禁止，势必导致更多的经营者在 广告中肆意使用其他经营者的商标、攀附他人的商标声誉。
其次，因被控侵权行为所带来的损害。对商标声誉的攀附行为本质上就是在未支付对价的情况下利用商标权人依靠持续地经营、维护以及广告投入所获得的声誉。因此，商标声誉攀附行为对商标权人的损害是显而易见的。
具体到本案中，甲公司经过多年的经营维护、持续的广告投入方才获得了商标的声誉，乙公司未经甲公司许可，为获取有利的市场竞争地位，在其广告内容中载 明：PRADA意大利时尚品牌，全球鼎级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流。该行为属于故意利用甲公司的商誉，借用“PRADA”的知名度，推介东方国 际中心房产项目和推销店铺，以此吸引相关公众的视线，提升其店铺的品味和形象，将自己的店铺与时尚、高端商品密切联系，提高自己的商品交易机会，不正当地 获取了比其他竞争者更为有利的地位和利益；乙公司在广告中宣称其商业中心为“国际潮牌街、餐饮大食代”，暗示该商业中心亦聚集众多档次不同餐饮商铺。乙公 司的广告无法避免地给消费者造成甲公司的商铺与中低端餐饮品牌混同在一起经营的印象，有可能损害甲公司的品牌形象和商标声誉。此外，攀附商标声誉行为也破 坏了竞争秩序，并给其他竞争者利益带来损害。因此，乙公司的行为，本质上属于利用他人享有极高知名度的注册商标和企业字号，为自己获取市场竞争优势以及更 多的市场交易机会，违反了诚实信用和公平竞争的原则，损害了商标权人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。丙报社作为广告发布者， 其在发布广告时已经审查了相关企业法人营业执照、合同书、商标使用授权委托书、工作联系单等与广告发布有关的证明文件，尽到了合理的注意义务，主观上没有 侵权的故意或者过错，丙报社发布广告的行为不应归类于市场竞争，其行为不构成不正当竞争。 【注释】 [1]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第685页。
[2]安青虎：《国外广告法规选译》，中国工商出版社2003年版，第117页。
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