被许可使用“后发商誉”及其移植的知识产权探析

　　三、载负“后发商誉”的红罐凉茶装潢知识产权权益归属于加多宝方
　　（一）知识产权法律保护“权益法定”的载负商誉的各种商业标志
　　无论大陆法系国家，还是英美法系国家，迄今对商誉的法律保护多是在竞争法语境下，从仿冒、虚假宣传、低毁、诽谤等不正当竞争行为的角度切入，禁止和制 裁这些损害商誉的不正当竞争行为，并没有将商誉视为一项完整的民事权利或者一项充分的知识产权。国内近期研析商誉权的论文中还认为，“在英美法系国家与大 陆法系国家的学术著作与法律规定中均没有商誉权‘goodwill right’或者‘right ofgoodwill’的概念”[3]。
　　在我国主张“商誉权”可以成为一项独立权利的学者中，对于“商誉权”的法律属性见仁见智，有主张“商誉权”为人格权的，有主张“商誉权”为商事人格权 的，还有主张“商誉权”为知识产权的[4]。例如著名知识产权专家吴汉东教授主张将商誉权规定为一项兼具独占权及禁止权的民事权利，一项兼容人格权与财产 权的独立的知识产权。但同时又指出，“将商誉权归类于知识产权，关键在于其无形财产权属性，或者说其客体的非物质性”。并且认为，“商誉权”与专利权、商 标权、著作权等传统知识产权明显不同，具有“非确定的地域性，非法定的时间性，非恒定的专有性”的显著特性[5]。本文认为，鉴于商誉迥异于知识产权传统 特征的上述特性，从而“像雾像雨又像风，只在消费者心中”的商誉，其本身并不具备一般民事权利的充分必要条件，所以商誉难以成为民法意义上的民事权利；商 誉本身也不能满足知识产权的基本特征，故商誉也难以通过立法成为一项独立的知识产权。从“权利法定”的现行知识产权民事权益层面上，无论在现行商标法架构 下，还是从商标法的修改前瞻看，商誉权恐怕难以类型化确立。所以既无可能也无必要将商誉单独规定为一项独立的知识产权来加以保护。至今，包括我国在内的各 国法律大多保护“权利法定”的载负商誉的商业标志之知识产权权益的模式，在我国应当还可以继续完善与发展。
　　当前我国知识产权法律保护的商业标志主要有：1．获准注册但没有使用的注册商标；2．获准授权但没有使用的外观设计；3．获准注册并已使用且生商誉的 注册商标；4．获准授权并已使用且生商誉的外观设计；5．知名商品特有的名称、包装与装潢；6．注册或者未注册驰名商标。
　　上述1、2商业标志因未使用从未产生商誉。而3、4、5、6商业标志，则都可以载负商誉，都可能成为商誉的载体。例如加多宝方17年来打造的“王老吉”品牌的商誉，同样也可以且可能载负于存在着的3、4、5、6商业标志上。
　　另一方面，除我国《反不正当竞争法》第14条 有：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定外，迄今我国的知识产权法律规范再无关于商誉的明文表述。可以就此将商誉 分为企业整体的“商业信誉”及其具体产品或者具体服务的“商品声誉”。例如，苹果公司的整体商誉是苹果公司的“商业信誉”，而苹果公司的“iPad”或者 “iPhone”各自的相关商誉，则是苹果公司产销的这一类平板电脑商品或者这一类智能手机商品各自的“商品商誉”。而对几乎为单一“红罐凉茶”商品的加 多宝公司，其“商业信誉”及其“商品商誉”则就往往会被合二为一了。
　　商誉更多表现为“会计学术语”或者经济学名词。例如在我国会计新准则第20号《企业合并》中就规定：“购买方对合并成本大于合并中取得被购买方可辨认 净资产公允价值份额的差额应当确认为商誉。”[6]又如《牛津法律大辞典》认为商誉“源于企业的名誉及其与顾客的联系以及使这种联系得以保持的条件。” [7]可以认为，商誉通常是指社会公众，尤其是相关消费者群对某一企业整体的或者对其某项商品、某项服务具体的知名度、美誉度与市场亲和度的概括性评价。 商誉其实“像雾像雨又像风，自在消费者心中，商业标志导行踪，茫茫商海一帆风”；消费者选择与购买具体的商品与服务，通常直接受相应具体的“商品商誉”之 影响，同时也受相关企业之“商业信誉”的辐射。
　　我国商标法及其他知识产权法保护吸附、凝聚、载负了相关商品或者服务之商誉的商业标志载体所对应的知识产权权益，包括“权利法定”的类型化的知识产权 权利与“权益法定”的非类型化的知识产权权益，前者例如注册商标权、企业名称包括字号权（商号权）、外观设计专利权等；后者例如知名商品特有名称、包装、 装潢与驰名商标的法律保护等。从市场层面看，消费者“购货认品牌，品牌看标识，标识聚商誉，商誉促销售”。从法律视角看，第一，难以将商誉作为一项独立的 知识产权权利直接保护。第二，商誉被吸附、凝聚、载负在商业标志上；经“权利法定”的商业标志依法被赋予了知识产权权益。第三，知识产权法律表面上似乎保 护的是作为商誉载体的商业标志，但其真正保护的是“权益法定”在这些载负商誉的商业标志上的知识产权权益。
　　（二）载负“后发商誉”的红罐凉茶装潢知识产权权益归属于加多宝方
　　我国现行法律保护“权利法定”的载负商誉的各种商业标志之知识产权权益，其中也包括根据我国《反不正当竞争法》第5条 第2项规范的“知名商品特有装潢”知识产权权益。因为加多宝方17年来独力创造的原“王老吉”品牌之巨大商誉的“商誉载体”，可以包容如上所述的“获准注 册并已使用且产生商誉的注册商标、获准授权并已使用且产生商誉的外观设计、知名商品特有的名称、包装与装潢、注册或者未注册驰名商标”等商业标志。考虑到 相关外观设计专利权已经终止，也暂不讨论注册或者未注册驰名商标标志，同时考虑在原“王老吉”品牌知名商品特有的名称、包装与装潢中，主要体现显著性的， 尤其体现“使用显著性的”是与“王老吉”注册商标平行的“红罐装潢”的特定情况，所以，依法应当作为“知名商品特有装潢”的红罐凉茶装潢也是载负、积淀与 凝聚“王老吉”品牌“后发商誉”的主要载体之一。
　　红罐凉茶装潢能否作为“知名商品特有装潢”来保护？或有观点认为：红罐凉茶装潢实在太普通，是饮料业内的通用装潢，不应给予知识产权保护。本文认为， 这里涉及到了被许可使用“后发使用显著性”问题。这里的后发使用显著性，是指加多宝方在被许可使用后的17年中对红罐凉茶装潢大面积、长时间、高强度的使 用过程中，使得红罐凉茶装潢逐步知名进而著名，从原来的非显著性发展到后来的显著性，从原来的“毫不起眼”发展到后来的“望罐认物”。红罐凉茶装潢与“王 老吉”注册商标同样成为这一著名品牌的十分显著的区别性商业标志符号。《TRIPS协定》第15条 规定：[8]“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记组合，均应能够构成商标。”“即使有的标志本不能区别相关商品或服务，成员 亦可根据其经过使用而获得的显著性”。同理，后发使用的红罐凉茶装潢在使用过程中，因其强化使用而成就其显著性，成为“足以区别相关商品或服务”功能和效 果的“知名商品特有装潢”，让消费者一看到红罐凉茶装潢就会联想起加多宝方17年来打造成功的知名品牌凉茶。因此，红罐凉茶的“知名商品特有装潢”与“王 老吉”注册商标标志一样，都是加多宝方17年来打造成功的知名品牌凉茶的巨大商誉之主要载体之一。
　　将红罐凉茶装潢作为“知名商品特有装潢”，对其知识产权权益加以保护。那么，这一知识产权权益应当花落谁家？应当归属于其打造者加多宝方？还是应当随 “王老吉”注册商标一起归属于注册商标权人广药集团？如前所述，有观点认为“知名商品特有装潢”附属于注册商标，即红罐凉茶装潢附属于“王老吉”注册商 标；如今“王老吉”注册商标完璧归赵于广药集团，则红罐凉茶装潢当然如形随影一起归还给广药集团。本文不同意这种观点，本文认为，作为原“王老吉”品牌巨 大商誉载体之一的红罐凉茶“知名商品特有装潢”，并不属于“王老吉”注册商标权利的内容范围，当然也不是许可使用的授权内容（至于合同约定被许可方使用于 红罐凉茶，只是当事人签约时对“王老吉”注册商标被许可使用范围的具体合意，并不意味着此后产生的红罐凉茶装潢知识产权权益归属广药集团）。载负“后发商 誉”的红罐凉茶装潢完全是由加多宝方一手打造并且独力推广的，其知识产权权益理应归属加多宝方。红罐凉茶“知名商品特有装潢”权益与“王老吉”注册商标权 利两者是各自独立的，之前可以在“王老吉”品牌及其商誉构架下平行配置，共存共荣；现在也可以分道扬镳，各奔前程。
　　需要关注与讨论的是，无论视之为“非注册商标权益”，还是称之谓“知名商品特有名称、包装、装潢”的知识产权权益或者利益，其实并不是一种完整的类型化的知识产权民事权利，所以往往更适宜在竞争法语境下，从竞争法的视角加以考量与处分。 【注释】
[1]见陶鑫良在西南政法大学、中国审判理论研究会知识产权专业委员会2012年6月2日至4日在重庆共同举办的“纪念商标法颁布三十周年暨商标法修改国际研讨会”上的发言。
[2]陶鑫良、张冬梅：《“王老吉”品牌商誉移至“加多宝”品牌是否正当？》，载《中国知识产权报》 2012年6月29日。
[3]沙金：《论我国商誉权的法律保护》，载《法制与社会》2012年第3期。
[4]同注释[3]。
[5]吴汉东：《论商誉权》，载《中国法学》2001年第3期。
[6]财政部[2006]3号文：“财会企业会计准则第20号—企业合并（2006）”。
[7][英]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社。
[8]《TRIPS协定》第15条第1、3款。