驰名商标跨类保护的法律适用

　　至于认定驰名商标的时间点，从认定驰名商标的目的看，是使驰名商标的所有人以其驰名商标，对抗其驰名之后他人以淡化等方式使用商标、商号的行为；如以 在后驰名的商标对抗使用在先商标的行为，就不符合驰名商标保护的本意和意图。对在先、在后的判断标准，有些人曾以起诉之日为时间节点，最高人民法院司法解 释明确了我国驰名商标认定必须以发生争议时的驰名程度为准，即以争议发生之时为认定驰名商标的时间点，而不是以起诉时的驰名程度为准。本案中，浙江尼康自 2000年以“五星”为企业字号成立后，于2006年将字号变更为“尼康”，并以“尼康”命名产品，在其网站、电动车体突出使用“尼康”、“NICOM” 标识，因此本案应以被控侵权行为发生时参照驰名商标认定标准考虑诉争商标是否达到驰名。
　　四、导致驰名商标淡化的要素
　　淡化是指驰名商标识别和区分商品或者服务能力的减少。有美国学者指出：商标淡化有三个基本要素：（1）原告商标驰名，即为绝大多数消费公众广泛知晓； （2）原告商标具有极大的独特性，绝大多数消费公众将其与唯一来源联系起来；（3）被告的商标与原告商标构成实质性近似，产生了基本相同的印象。只要该三 个要件同时具备，淡化实际上确定无疑。{3}对于淡化是否需要造成实际损害，有两种观点：一种意见认为应对驰名商标造成实际损害；另一种观点则认为不应造 成实际损害。根据《兰哈姆法》第43条c项规定：具有固定的或者通过使用取得显著性的驰名商标的所有人，对于在其商标驰名之后的任何时间，因对该驰名商标 的模糊或者贬损而可能导致淡化商标或者商号使用行为，不论是否存在实际的或者可能的混淆，是否存在竞争关系，是否有实际的经济损害，均有权予以禁止。商标 法第十三条及驰名商标司法解释第9条分别规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致 使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损 驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。由中美两国 的法律规定可以看出，美国对驰名商标的保护是绝对的全类保护，而我国对驰名商标的保护是相对保护，以误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害为 条件，这与美国反商标淡化保护的思路是有本质区别的。但二者在是否造成实际损害上则基本一致，即不以实际损害为标准。具体到本案中，2006年6月27 日，株式会社尼康在照相机上使用的“尼康”注册商标已经在中国境内为消费者广为知晓，此时浙江尼康在其原有企业名称已经具有相当知名度的情况下将企业字号 变更为“尼康”，具有明显攀附株式会社尼康商业声誉的主观意图，足以误导相关公众将浙江尼康及其产品与株式会社尼康发生混淆、误认或建立联系，构成对株式 会社尼康在先注册的驰名商标的淡化是不争的事实。
　　五、驰名商标的跨类保护问题
　　跨商品类别的保护是商标权专有性原则的例外，驰名商标跨类保护的范围涉及公平竞争与自由竞争的平衡。我国给予驰名商标跨类保护是在构成误导和损害的限 度内给予的保护，跨类保护既不能过宽实行全类保护，也不能过窄对可能造成损害的不予保护，应该以适度保护为原则，合理确定驰名商标的保护范围。在加强保护 驰名商标的同时，应注意保护驰名商标权利范围的不适当扩张和权利滥用。驰名商标跨类保护范围的大小与其驰名度和显著性成正比，驰名程度越高的商标，其跨类 保护的范围越大。本案中，照相机与电动车非相同的商品，但两者是否属于类似商品呢？电动车简而言之就是以电力为驱动，以电力为能源的交通工具。照相机是一 种利用光学成像原理形成影像并使用底片记录影像的设备，是用于摄影的光学器械。二者主要存在以下区别：第一，商品的用途不同。电动车的用途主要以交通工具 为目的；照相机的用途是以影像记录为目的。第二，商品的生产部门不同。电动车的生产企业都是以生产车辆为主；照相机的生产部门是以照相、摄影器材为主的生 产企业。第三，商品的销售渠道不同。电动车的销售渠道一般情况是不和其他商品综合销售，都是以专卖店、专营店的方式销售，并且销售大部分采取集中、市场型 的销售模式，这种销售渠道是明确告知消费者其店内的主要商品是什么；照相机的销售渠道通常是与摄像机等其他电子产品综合销售，虽然普遍情况下也是以专卖 店、专营店的方式来销售，但是一般的消费者都能够区分照相机的销售场所和摩托车的销售场所不同。由此说明，电动车和照相机在功能、用途、生产部门、销售渠 道、消费对象等方面均存在着明显的差异，任何消费者或相关公众都能够将电动车和照相机区分开来，也不会将电动车和照相机这两种商品的用途和功能相互替代， 二者并不属于商标法规定的类似商品。“尼康”商标在照相机上使用不仅在中国境内有名，而且在世界各国均具有知名度，是普通消费者广为知晓的超级驰名商标， 对其应该给予较宽的法律保护是不言而喻的。
　　六、侵犯驰名商标损害赔偿额的确定
　　驰名商标实行的是跨类保护，侵权者与商标所有人经营的是不同的商品或者服务，以侵权的获利确定损害赔偿额似乎不尽合理，以商标权人的损失作为计算标准 也难以掌握，因此如何确定此类案件中的赔偿数额，是审判实践中的难点所在。由于法律对此没有特别规定，法院在确定赔偿数额时一般仍是依照我国商标法第五十 六条及相关司法解释的规定酌情确定。需要指出的是，我国法律规定侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行 为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行 为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。实践中，有些法院在确定赔偿数额时，是以合理的调查费用作为赔偿数额，有些法院 则不以合理的调查费用为赔偿标准。笔者认为，在确定赔偿数额时，仍应具体案件具体处理，参照被控侵权商品或服务与驰名商标的混淆、误认及联系程度，适度合 理地确定赔偿标准。具体到本案中，株式会社尼康请求浙江尼康赔偿损失人民币200万元是根据浙江尼康2005年到2007年的利润计算的，因2005年、 2006年、2007年4月29日前株式会社尼康应当知道其权利被侵害，因此侵权赔偿额应当自株式会社尼康2009年4月29日之日起向前推算两年即自 2007年4月29日至2009年4月29日，而株式会社尼康请求浙江尼康赔偿损失自2005年到2007年计算显然不当。法院考虑到驰名商标实行的是跨 类保护，侵权者与商标注册人经营的是不同的商品，以侵权的获利确定损害赔偿额也不尽合理，以权利人的损失作为计算标准也难以掌握；同时株式会社尼康也未能 提供赔偿损失的充分证据，结合浙江尼康的主观过错程度、经营规模，侵权行为的性质、范围、期间、后果，商标的声誉等因素，综合确定包括株式会社尼康为制止 侵权行为的合理开支损失赔偿额。 【注释】
{1}孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第390页。
　　{2}孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第384页。
　　{3}孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第383页。