被模仿产品的保护与反不正当竞争法的适用

一、案情及判决
    原告甲是一家生产和销售屠宰刀具的企业。原告生产的一款被称为“MasterGrip”的专用剔骨刀在屠宰场和肉类加工行业被广泛使用（见图1）。被告也面向屠宰行业销售刀具，其中也包括一款剔骨刀（见图2）。原告认为，被告销售的剔骨刀在形状设计上完全模仿了自己生产和销售的“MasterGrip”剔骨刀，其行为构成了不正当竞争行为。于是，为了使自己的成果获得竞争法上的保护，甲将乙告到德国科隆地区法院，请求判处乙停止作为并确认乙的损害赔偿义务。科隆地区法院驳回起诉。原告不服，上诉到科隆高等法院。科隆高等法院于2006年10月20日作出判决，驳回上诉。原告不服，上诉到德国联邦最高普通法院。被告则要求驳回原告的上诉。[1]
    德国联邦最高普通法院经审理于2009年4月2日作出如下判决：
    1．根据原告的上诉，撤销科隆高等法院2006年10月20日作出的判决。
    2．发回上诉法院重审。
    德国联邦最高普通法院判决理由可概括为以下两点：
    （1）尽管德国《反不正当竞争法》在2008年再次修订，但这并没有影响该法对本案的适用。
    (2)根据德国《反不正当竞争法》第3条、第4条第9项以及第8条和第9条的规定，原告的请求权不能被否定。
    二、对本案的评析
    （一）本案的争议焦点
    二审法院之所以否定原告基于反不正当竞争法对成果保护而提出的请求权，在于其认为原告的“MasterGrip”剔骨刀缺少德国《反不正当竞争法》第4条第9项所要求的竞争特征（WettbewerblicheEigenart）。而联邦最高普通法院则认为，原告的请求权不能被否定，因为根据案情不能得出原告的“MasterGrip”剔骨刀缺少德国《反不正当竞争法》第4条第9项所要求的竞争特征。因此，被模仿的产品是否具有德国《反不正当竞争法》第4条第9项所要求的竞争特征成为本案的争议焦点。
    （二）德国《反不正当竞争法》第4条第9项规定及其适用条件
    1．德国《反不正当竞争法》第4条第9项的规定
    德国《反不正当竞争法》第4条第9项是规制不正当模仿行为的重要依据。该项规定：如果行为人提供的商品或服务模仿了竞争者的商品或服务，并且造成顾客对企业来源的一个不可避免的混淆，或者不适当地榨取或损害了被模仿商品或服务的声誉，或者不诚实地获得对于模仿所需要的知识或资料，就属于本法第3条意义上的不正当行为。[2]
    2．德国《反不正当竞争法》第4条第9项规定的构成要件
    根据德国的司法实践，德国《反不正当竞争法》第4条第9项的构成要件包括客观要件和主观要件。[3]
    （1）客观要件
    德国《反不正当竞争法》第4条第9项所要求的客观要件包括：一是模仿的对象必须是商品或服务（包括任何种类的成果，但其已经不再受特别法保护）；[4]二是被模仿成果须具有竞争特征；三是须有模仿存在；四是须有模仿成果的提供；五是模仿须是不正当的。根据本案案情，这里仅对以下两个特征作进一步探讨：
    第一，被模仿成果的竞争特征。并非所有的产品都受到禁止模仿的保护，因为适当和有限制的模仿，是社会发展的要求。所以，模仿自由的原则应被倡导。但模仿要受一定条件的限制。依照德国联邦最高普通法院的司法实践，只有那些显示某种竞争特征的成果才受到法律保护。[5]如何理解竞争特征？根据德国的司法实践和学术界观点，如果某一成果的具体安排（针对服务而言）或某种特征适合于向正常的普通人（diemassgebliche Durchschnittsperson）指明成果的企业来源或成果的特别之处，则该成果具有竞争特征。确切地说，竞争特征必须有助于将成果的特色展示出来。不过，竞争特征不同于技术上必要的形状要素（Gestaltungselement），其不能通过技术上必要的形状要素而创设。如果基于技术原因，一个形状要素在同样的构造中必须被使用，以达到所追求的结果，该形状要素就是必要的。但那些受到一定限制并可替换的技术特征也可以成为竞争特征，条件是普通人根据这些特征而看重来自某一企业的成果或者同某种质量相联系。
    第二，模仿的不正当性。按照德国《反不正当竞争法》第4条第9项的规定，不正当模仿行为有三种：一是模仿行为引起了一个可避免的来源混淆；二是模仿行为不适当地榨取或损害了被模仿商品或服务的声誉；三是行为人以不诚实的手段获得模仿所需要的知识或资料。根据本案案情，这里只须探讨第一种不正当模仿行为。
    根据德国《反不正当竞争法》第4条第9项的规定，第一种不正当模仿行为的构成要满足两个要件：一是须有来源混淆存在。按照德国的司法实践和学术界理解，如果正常的普通人可能产生这样的印象，即仿制品来自原产品的生产者或与该生产者相关的企业，则存在来源混淆。这里并不要求事实上造成来源混淆，只要存在造成来源混淆的危险，即可认定来源混淆存在。[6]对此，只需要被模仿的成果被正常的普通人知晓。二是来源混淆是可以避免的。如果来源混淆是不可以避免的，按照德国《反不正当竞争法》第4条第9项的规定，则所造成的来源混淆是可以被接受的。依据德国的司法实践和学术界的认识，如果来源混淆通过适当和必要的措施可以避免，则来源混淆就是可以避免的。[7]
    （2）主观要件
    对其他竞争者成果的模仿还要以对该成果已知为前提条件。但针对销售仿制品行为人的请求权并不以此为前提条件，即行为人已知事实真相，或其对此以有限的故意而行为，或有意拒绝了解相关情况。如果仿制品进入市场的时间晚于其他竞争者成果进入市场的时间，就可以推定模仿人已知。[8]在这种情形下，模仿人要想免除责任，只能自己证明，其是在对原产品不知的情况下创造了所提供的成果。[9]
    （三）德国《反不正当竞争法》第4条第9项在本案的适用
    就本案而言，德国《反不正当竞争法》第4条第9项适用的客观要件是否具备，可以从三个方面进行探讨。
    1．关于竞争特征是否存在的问题
    从原告的“MasterGrip”剔骨刀的外观看，有这样一些特征：（1）在刀柄上有一个三角形、向下凹的并与刀体平行的拇指支撑面；（2）该支撑面位于刀柄的上端；（3）刀柄与刀刃的角度为135度；（4）刀柄末端被做成平缓的椭圆形。根据原告的观点，这些设计都有技术上的考虑：（1）刀柄两侧的拇指支撑面可以防止手在用力时滑动，并且既适合右手使用也适合左手使用；（2）拇指支撑面位于刀柄的上端也有助于防止滑动；（3）刀柄与刀刃的角度被设计为135度，可防止肉块等在此被卡住；（4）刀柄末端的设计增强了防滑的功能。显然，这些特征表明了原告产品的特色。但这些特征并不属于必要的技术特征（即前面所说的“技术上必要的形状要素”），它们是可以替换的。因此，这些特征属于竞争特征。上诉法院将这些特征与必要的技术特征相等同，因此否认了竞争特征的存在。德国联邦最高普通法院则将两者区分开，并承认了原告产品的竞争特征。
    2．关于来源混淆的问题。
    由于被告在其销售的刀具上贴有标识，正常的普通人一般不会认为其是来自原告的产品。但因两个剔骨刀在外观方面的相同，特别是在前面所述的重要特征方面惊人的一致，正常的普通人则可能产生这样的印象，即被告的产品是来自与原产品的生产者相关的企业。因此，存在来源混淆的危险。
    3．关于其他要件。
    按照德国《反不正当竞争法》第4条第9项所要求的客观要件，还包括：模仿的对象必须是商品或服务（当然已经不再受特别法保护）；有模仿行为存在；须有模仿成果的提供。显然，这些要件在本案中已经具备。
    对于德国《反不正当竞争法》第4条第9项适用所要求的主观要件的确认，也是不存在问题的。根据案情，被告并不能提供自己的产品进入市场时间早于原告产品进入市场时间的证明，也不能证明其是在对原产品不知情的情况下自己生产了该产品。因此，可以推定被告的已知。
    这样，被告的行为满足了德国《反不正当竞争法》第4条第9项所规定的构成要件。因此，德国联邦最高普通法院的判决是正确的。三、本案的启示
    本案是以反不正当竞争法规制不正当模仿行为的经典案例。本案所涉及的法律制度和司法实践，对我们有以下几点启示：
    首先，反不正当竞争法在规制模仿行为方面有着特殊和不可替代的作用。当被模仿的成果还受到相关法律保护时，模仿行为就会因侵权而承担相应的法律责任。但是，当被模仿的成果不再受相关法律保护时，在满足一定条件下，其仍然可以获得反不正当竞争法的保护。而反不正当竞争法保护的意义在于：既可以使被模仿成果所有人的相关利益得到维护，同时也有助于创新及避免产品形式的单一化。目前，我国法律还缺少对不正当模仿行为的规制。对于那些不再受相关法律保护但仍有保护必要的被模仿成果，可以通过反不正当竞争法给予保护。这样可以使那些不再受相关法律规制的“山寨”行为得到遏制。
    其次，反不正当竞争法对模仿行为的规制受到一定条件的限制。反不正当竞争法并非要对所有模仿行为进行规制，因为适当的模仿行为有助于社会进步。只有那些具有竞争特征的成果被模仿时，反不正当竞争法才会给予保护。从德国的司法实践看，被模仿成果是否具有竞争特征，是其能否获得反不正当竞争法保护的关键。对此，德国法院已有丰富的司法实践，积累了大量判例。这些都值得我们借鉴。
    第三，对销售仿制品行为的规制适用过错推定责任。根据德国的司法实践，不正当模仿行为构成的主观要件成立须以行为人对被模仿成果的已知为前提条件。但针对销售仿制品行为人的请求权并不以此为前提条件。被模仿成果的所有人只需证明自己的成果进入市场的时间早于仿制品进入市场的时间，就可以推定模仿人的已知。如果模仿人要想免除责任，就要自己证明其是在对原产品不知的情况下创造了所提供的成果。显然，过错推定责任的适用减轻了被模仿成果的所有人的举证责任，有助于对其权益的保护。

【注释】[1]Bundesgerichtshof, Urteil vom 2.April 2009, I ZR 199/06.
[2] Beck-Texte im dtv, Wettbewerbsrecht und Kartellrecht, 26. Auflage 2005, S. 2 f.
[3]Vgl. Tobias Lettl, Das neue UWG, Verlag C. H. Beck Muenchen 2004, S. 129 ff.
[4]Vgl. Tobias Lettl, Das neue UWG, Verlag C. H. Beck Muenchen 2004, S. 130 if.
[5]以前是根据修订前德国《反不正当竞争法》第1条保护带有竞争特征的成果，现在则是依据德国《反不正当竞争法》第4条第9项保护带有竞争特征的成果。对此，修订前和修订后的德国《反不正当竞争法》提供的保护并没有本质的改变。Vgl.Baumbach/Hefermehl/Koehler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004,* 4 Rdn. 9, 24。
[6]Vgl. Baumbach/Hefermehl/Koehler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, * 4 Rdn. 9, 42.
[7]Vgl. Tobias Lettl, Das neue UWG, Verlag C. H. Beck Muenchen 2004, S. 136 f.
[8]Vgl. Tobias Lettl, Das neue UWG, Verlag C. H. Beck Muenchen 2004, S. 140 f.
[9]BGH GRUR 2002, 629, 633-Blendsegel.