论英国商标法与反不正当竞争法的关系

商标法与反不正当竞争法的关系的焦点是对标识的仿冒方面，在普通法系国家，商标注册能否作为仿冒法[1]上仿冒的抗辩理由是一个非常重要的问题。在我国，商标法与反不正当竞争法的关系在理论界一直没有得以厘清，各种观点错综杂陈。本文拟通过对普通法系国家英国的做法的理论探讨，以期对我国澄清该问题有所裨益。
    一、普通法系中仿冒法的基本内容
    在讨论普通法中商标法与仿冒法的关系之前，首先需要了解普通法中仿冒法的基本内容，在此基础上讨论仿冒法与商标法的关系更便于理解这两者比较复杂的关系。
    仿冒在英国被称为passing-off仿冒是指一个经营者作出的虚假表示对另一个经营者的商誉造成损害的侵权行为。这个概念既可以表示事实状态，也可以表示法律状态。“仿冒”这个词汇出现在19世纪中的法律诉讼中，意思是被告销售的产品实际上是假借原告的名义销售的。因为仿冒行为而提起的诉讼称为仿冒之诉。仿冒法的起源国家是英国，仿冒法是英国普通法和衡平法的产物。仿冒法的规则是在法院的判例中产生的，换而言之，是法官通过一个又一个重要的判例创造了仿冒法的规则。仿冒法早在16世纪就被普通法所确认。仿冒法根据欺诈提起法律诉讼，欺诈属于普通法欺骗性的侵权。普通法强调主观欺骗是一个重要的构成要件。衡平法在发展过程中扮演重要角色，禁令成为重要的救济方式。1875年《商标注册法》颁布之后，这两种理论使得仿冒侵权具有严格责任并以虚假表示为基础。上议院在Reddaway v.Banham[2]案中确认了潜在的防止消费者混淆的理论。这一时期，原告即使与被告无竞争关系，也开始使用仿冒侵权之诉，损害的基础在于对声誉的损害。Spalding v Gamage[3]案提供了20世纪仿冒侵权的框架。该案确定了商誉的概念，商誉被认为是与消费者相关的财产权。该种财产权受到保护，以反对虚假表示行为。20世纪70年代的advocaat案[4]确定了仿冒诉讼的五要件：1．虚假表示行为；2．由经营者在经营的过程中做出；3．该虚假表示行为向经营者所提供商品或者服务的潜在顾客或者最终消费者做出；4．这种行为伤害的是另一个经营者的商誉；5．这种行为对另一个经营者造成了或者可能造成对商誉的实质性的损害。在Lemon案中[5]，Oliver法官提出了著名的判断仿冒的“经典三元论” （“classic trinity”．）Oliver法官认为仿冒的构成要件有三个：第一，原告的商品或服务在市场中获得了商誉和声誉，并且以一些显著性特征而驰名；第二，被告有意或无意地错误地表示出与原告存在联系或者被告的商品、服务等与原告存在联系；第三，原告受到损害或可能具有损害的危险，如客户的流失，商誉力的减弱等诸如此类的损害。简而言之，英国仿冒之诉的构成要件是商誉、虚假表示和损害。
    （一）商誉（good will）
    商誉是仿冒诉讼的基本要件之一。商誉是指与好的名称、声誉和营业相联系的利益和优势，是经营中促使消费者购买商品的一种吸引力，也用来区别旧的经营活动与新的经营活动。营业的商誉必须具有一定的来源。但是广泛地延伸或淡化它的影响力会使商誉毫无价值。商誉只有在与贸易或者营业相联系的时候才被看作财产权。商誉与营业不可分离，商誉会增加营业的价值。营业如果在几个地点开展，就会有几个营业，每处营业都有自己的商誉。对于仿冒而言，是通过虚假表示行为对商誉的损害。商誉作为财产权可以转让，也可以放弃。商誉被认为是一个整体，仿冒要求的是由于被告的虚假表示行为而对原告的商誉造成损害。因此，不需要将原告的商誉分割成不同的部分，对于商誉被作为整体所认可的一类或者一部分的损害足以构成仿冒。
    确定原告商誉的时间点是在Cadbury案中确定的。[6]根据该案得出的法律原则是，评价原告具有商誉的时间点是被告所诉的行为发生的时间。作为法律问题，决定被告的行为构成仿冒的相关日期是行为开始的日期。原告必须证明那个日期在管辖权内具有商誉，并且从这个日期开始，被告作出虚假表示的不诚实行为并且造成损害。在一般的仿冒诉讼中，这意味着原告在被告被诉行为开始日期之前，所依据的名称或商标必须使原告的商业标识具有区别性。如果上述标准不能被满足的话，原告在被告在被诉行为发生日期之后能否产生商誉就不重要了。
    （二）虚假表示（Misrepresentation）
    虚假表示是仿冒诉讼的基本要件之一。所谓虚假表示，是指在仿冒中将自己的商品或服务表示为他人的商品或服务，从而损害他人商誉的行为。在Spalding v Garnage案[7]中，Parker法官论述了虚假表示的重要性：“仿冒诉讼的基础是被告的虚假表示，在每一个案件中作为事实应该被证明做出了虚假表示。这种虚假表示可以用明确的语言表达，但是这种明确表达的虚假表示的侵权行为很少。最常见的情形是暗含在使用或模仿在公众心目中与另一个商品相联系的商标、商号或包装。在这种情况下，需要决定的是是否被告使用在商品上的商标、商号或者包装暗含了是代表原告的商品，或者是原告具有特别质量或类别的商品。”[8]
    虚假表示传统上表现为原告或者与原告相联系的商品或服务事实上是被告的商品或者服务。虚假表示的行为类型至今未被完全确定，仍然处于变化之中。仿冒中的虚假表示经常表现为被告采用与原告相似的商品或服务上的具有显著性的相同或相似的名称、标记、商品外观或者其他标记，以达到欺骗消费者的目的。商品一旦开始流通，虚假表示行为即被认为开始施行。
    （三）损害(Damage)
    损害是构成仿冒之诉的基本要件之一。只有虚假表示行为造成原告商誉的损害才构成仿冒之诉。损害成为判定虚假表示行为是否构成仿冒之诉的标准。原告不必证明真正受到损害，只需表明存在某种真正的有形损害的可能性就足够了。有两类最重要的损害方式，一类是指如果原被告处于相互竞争之中，原告的经营会流失到被告那里；另一类是指原告会由于被告的商品或服务的质量低劣而受到影响。当然，指出这两种最重要的方式并不意味着不存在其他的损害类型，也不意味着损害类型就此固定化。
    二、英国商标法与仿冒法关系的历史发展
    商标法最早与仿冒法同源，仿冒早在16世纪就被普通法所确认。在Southernv．How[9]和Deanv.Stee[10]案中，被告在质量差的布上用了一个有名布商的商标并将其销售出去。Dodderidge J．法官就该案评论道：“一个布商在普通法院起诉，他对于自己制造的布享有很高的商誉，获利丰厚并且布上有自己的商标，因此，他因所制造的布很有名。另一个人为了达到欺骗的目的，在此布上用了与之相同的商标，消费者也由于该故意欺骗行为而购买了被告的布匹，从而导致原告的正当权益受到损害……最后原告胜诉了。”[11]布商案被作为仿冒法起源的标志性案例。由于该案被告是使用更有名的布商的商标达到欺骗消费者的目的，因此，该案还被认为是最早的有关商标保护的案例。
    商标法的成文，包括注册体系在1875年《商标法》中被引入。1875年英国《商标法》表面上没有影响仿冒诉讼，但是其间接的影响却值得关注。该法并没有创建个侵权诉讼的救济方式，而是沿用普通法的救济方式。该法旨在为注册商标提供诉讼程序和证据方面的有利条件，并且旨在鼓励注册，因为只有注册后才有权因为商标被侵权而提起诉讼。商标此处的定义范围相当狭窄，只有商品商标受到有限的保护，服务商标不能注册，仍由仿冒法保护。新的注册系统只适用于商标而不包括商号或其他名称，这些内容也仍然需要仿冒法的保护。法院直接保护新注册的商标，直到1905年侵权诉讼才根据成文法进行。[12]1905年《商标法》明确表示任何内容都不能影响仿冒法，但是在当时法院也主动地根据先例得出同样的结论。[13]
    1875年《商标法》第一条规定，“除非商标注册，否则不能提起商标侵权诉讼”。该条的含义是1875年商标法并未要求商标注册之前必须使用。在1875年商标法颁布后的一段时间，人们并不清楚可注册的商标是否只有在注册后才可以受到保护。法院的态度却很明确，认为只有通过真正的贸易活动产生了商誉之后，商标才可以得到保护。换而言之，尽管《商标法》规定了商标注册可以产生商标权，这种权利只是表面上推定有效的权利，商标侵权获得救济的前提仍然是被侵权的商标通过使用产生了商誉。[14]普通法和衡平法仍然通过仿冒诉讼提供救济，即使原告被他人仿冒的商标是已经注册的商标。[15]值得注意的是，对注册商标的保护方式是累加的，而非选择性的。[16]也就是说，注册商标既可以获得商标法的保护，也可以获得仿冒法的保护。1903年的Faulderv.Rushton案[17]是对注册商标提起仿冒诉讼的典型案例。在该案中原告是Stockport郡的果酱生产商。1886年开始使用银质器皿代替铜质器皿装果酱。原告采用“Silverpan”（银盘）作为商标，并在1887年进行商标注册。原告将该商标与他的名字“Faulder&Co.”一起在其标牌、广告上使用。被告是杂货零售商，在Wigan郡和Chorley郡两地经营，这两地距离Stockport郡有23英里。被告的经营范围包括为一个果酱制造商经销果酱。1900年被告在一个刊物上作果酱广告，广告上出现“Silverpan”的字样并且还有被告的名字“Rushton”。被告还在橱窗海报上使用“Silverpan”作为商标。为了禁止被告仿冒自己的商品，原告提起商标侵权之诉和仿冒之诉，同时被告提出商标撤销之诉。法院受理了该案。在分析商标侵权之诉时，法院重新审查了原告的商标，该商标由于不符合《商标注册法》的规定于1901年被撤销。因此该案法官认为，该案与商标法的实施没有关系，而重在分析是否构成仿冒。法官认为原告使用的“Silverpan”虽然属于描述性词汇，但是在使用中产生了第二含义，被告以“Silverpan”在杂志上做广告的方式使人们不能明确区分被告出售的果酱与原告果酱的来源，因此原告获得禁令救济，禁止被告使用该商标。本案中原告的商标是注册商标，当发现被告侵权时，原告除了可以提起商标侵权之诉，还可以提起仿冒之诉。虽然商标注册后来被撤销，并没有影响仿冒之诉的成立。1938年《商标法》在20世纪沿用了很长时间。1938年《商标法》第2条指出，根据该法任何人都不能提起对未注册商标的保护，但是该法任何内容都不能影响经营者被他人仿冒商品或服务通过诉讼所获得的救济。1938年《商标法》第2条与1994年《商标法》第2条第(2)款[18]含义相同，只是表述有所不同。
    三、Inter Lotto案明确了仿冒法与商标法的平行关系
    1994年《商标法》第2条(2)的含义在英国上诉法院2003年审理的Inter Lotto (UK) Ltd vCamelot Group plc案中得到详细阐述，从而使该案成为明确商标法与仿冒法关系的典型案例。在该案中，原告在酒吧中从事彩票业务，被告经过国家彩票委员会的许可经营全国性的彩票业务，双方在彩票业务中都使用了hotpick商标。原告诉称，他们自2001年8月起开始使用该商标，到2001年10月17日，几百家酒吧使用hotpick商标从事彩票业务，到2001年11月28日全面使用该商标。被告诉称，自2001年8月选择hotpick商标，于2001年10月17日将该商标在彩票服务上申请商标注册。被告于2002年4月以hotpick为商标的彩票业务对公众开放。被告的商标注册遭到原告的反对。2003年1月，原告提起商标侵权和仿冒之诉。初审审判的焦点是是否应将2001年10月17日（即被告申请商标注册之日，从这日起是商标申请人获得商标权起算日期）这一天作为评价原告具有商誉的重要时间点。法官判决认为，该时间点应该是被告在彩票服务上使用Hotpick商标之日起而非从申请该商标注册之日起。因此，法官判决原告胜诉。被告不服一审判决随后上诉，上诉称对于商标申请注册不能对抗原告在商标申请前获得的权利的观点没有异议，但是根据1994年《商标法》第5条（4）的规定，[19]原告具有的优先权必须在被告申请商标注册之前取得方可，而在被告商标申请之后原告使用该商标的行为则属于侵犯商标权，而且不能用以支持仿冒诉讼。因为根据《商标法》第9条的规定，商标权人享有排他性的权利。
    一审判决认为，1994年《商标法》第2条之（2）确认了仿冒法，仿冒法上的责任的确定是被告以该商标进入市场之日即2002年4月作为判定原告具有商誉的时间点。1994年《商标法》第2条第(2)没有留下空间解决《商标法》与仿冒法的冲突问题。上诉审判决指出，虽然《商标法》第5条给予的是在商标申请日之前获得的在先权，但是并没有在注册申请日之后给以特别的认可这种在先权。上诉法院支持一审判决，相应地上诉被驳回。上诉法院认为，确定原告Inter Lotto商誉的时间点应该是被告在商品上使用Hotpick的时间，而不是被告申请注册Hotpick商标的时间。
    该案表明，被告使用与原告相同的商标造成消费者误认为被告的彩票服务是原告的，构成虚假表示行为。这种虚假表示行为对原告的彩票业务所建立的商誉构成了损害，满足了仿冒诉讼要求的三要件，构成仿冒之诉。该案的焦点问题是何时是关键的时间点。根据仿冒法，重要的时间点是2002年4月，即被告进入市场的时间为本案的关键的时间点，但是问题是该案中被告在2001年10月17日申请商标注册，那么该案不再是单纯的普通法上的仿冒之诉，在判断时间点时需要考虑是否适用《商标法》的有关条款，因此，有必要再进一步考察《商标法》的条款才能做出判断。也就是说，该案是否也适用商标法，适用商标法时是否与普通法的仿冒构成冲突。该案争议的焦点是仿冒法与商标法相关条款适用的相互关系问题。
    在二审法庭审理中形成了两种处理意见：第一种认为，如果依据商标法第5条（4）[20]、第9条（3）[21]、第47条（2b）[22]等的规定，该案确定以商标的申请日作为关键的时间点；第二种意见认为，商标法不影响仿冒法，应该根据仿冒法本身的规定以被告的服务进入市场的日期作为原告商誉的判定时间，即以仿冒法本身的原则解决本案的焦点问题，商标法与仿冒法是平行的，商标法与仿冒法之间没有产生相互作用或交叉。
    根据第一种观点，若依据《商标法》第5条（4）、第9条（3）、第47条（2b）的规定，该案确定以商标的申请日作为关键的时间点，其推理过程经过了这样的几个阶段：1．如果原告在商标申请的时候建立了商誉，就可以根据5（4）定义的在先权击败被告，即使注册了也可以根据在先权享有的追溯力宣告该注册商标无效。这种在先权只有在商标申请之日起5年内提出方为有效。2．如果在申请日不能建立在先权，就没有有效的理由反对注册，这种商标一旦注册就会从申请之日享有溯及力，那么原告原则上就从申请之日起对侵权的使用负有赔偿责任。3．由此申请日就成为双方当事人相对权利建立的关键日期。此案的被告不能用商标申请的理由抗辩在申请日前建立的在先权。相反，如果原告没有在申请日之前建立在先权，那么对于被告的申请日后的使用都是非法的，就不能依据仿冒诉讼获得救济。如果允许仿冒救济，就会损害商标法第9条规定的排他性权利。4．只有在注册成功可以追溯的时候，非法才有效力。5．商标法第48条包含了默认条款，由于在先权人的5年的默认而丧失了提出注册无效的权利，其中的在先权包括仿冒法上的权利，而没有在后权利确认的可能性，即在申请与注册之间的权利的确认。法官最终没有采纳第一种观点，而接受了第二种观点，即没有承认商标注册产生的商标权可以无视其他的权利。法官最终依据《商标法》第2条（2）做出判决，商标法不影响仿冒法，该案上诉被驳回。
    法庭形成两种观点的实质在于商标注册能否成为仿冒诉讼的抗辩理由。对于第一种观点，判定商标申请日为关键时间点意味着商标申请日后，商标注册人有权对于原告的使用行为提出侵权诉讼。换句话说，原告在申请日后的使用不具有在先权，商标权可以对抗原告根据仿冒诉讼产生的权利。而第二种观点以被告的产品进入市场之日作为仿冒诉讼的关键时间点，则意味着商标权不对仿冒诉讼产生任何影响，商标权不得作为仿冒诉讼的抗辩理由。仿冒诉讼按照仿冒法上的原则处理，无论被告是否注册，都不影响仿冒诉讼的成立。该案明确了仿冒法与商标法的关系，即仿冒法与商标法处于平行的关系，商标法上的权利不能成为仿冒诉讼的抗辩理由。
    综上所述，就注册商标能否成为仿冒诉讼的抗辩理由而言，英国一直坚持商标法与仿冒法分离的态度，商标注册不影响仿冒法。笔者认为，英国规定的商标法与仿冒法相互平行，商标法不影响仿冒法的原则值得效仿。英国是仿冒法的起源国，仿冒诉讼通过商誉、虚假表示和损害三要件的构成使商标得以保护。根据仿冒法的基本原则，仿冒诉讼保护的是商誉，而商誉附着在商标上。商誉是仿冒诉讼保护的实质，而商标只是保护商誉的手段。商标法通过商标注册赋予商标注册人以权利，使注册商标获得保护。在英国，商标注册获得的权利只是用来阻止别人在相同商品上使用该商标，以免引起混淆。商标法与仿冒法处于平行的地位，说明英国对商誉作为财产权保护。如果原告在先使用商标，并获得商誉，原告即具有仿冒法上的权利，被告则不能以商标已注册为由，对仿冒法上的权利进行抗辩。
    四、对我国处理反不正当竞争法与商标法关系的建议
    英国商标法是成文法，商标权通过注册而取得；仿冒法是普通法，仿冒诉讼的权利通过使用而取得。仿冒法属于英美法系普通法，仿冒法规定的实质与反不正当竞争法的内容相对应。因此，英国对于商标法与仿冒法的关系的处理，对我国具有借鉴意义。
    从我国理论界来看，主要从大的方面介绍知识产权法与反不正当竞争法的关系，有学者认为反不正当竞争法对知识产权法起到补充作用[23]，也有学者认为反不正当竞争法对知识产权是一种附加保护作用。[24]笔者认为，从反不正当竞争法与知识产权法的关系来看，与商标法的关系最为密切。因此，从研究这两者的关系入手，反不正当竞争法与知识产权法的关系如何也会得到明晰的答案，这是更直接更有意义的研究思路。
    我国《商标法》和《反不正当竞争法》第5条都涉及到对商业标记的保护。《商标法》与《反不正当竞争法》对商业标记的保护方式是否相同，《商标法》与《反不正当竞争法》之间是否会产生相互影响，这些问题一直困扰知识产权法学术界。有学者提出，《商标法》保护的是注册商标。《反不正当竞争法》第5条保护的是未注册商标。这似乎泾渭分明，这两部法的关系昭然若揭。事实上，问题远没有那么简单。《反不正当竞争法》第5条（1）规定假冒注册商标是仿冒的一种，根据该款的含义，如果使用他人的注册商标，使消费者误认为是他人的商品时即构成仿冒。从该款可知，如果原告商标注册后，他人假冒该商标，原告除了依据商标法提起商标侵权之诉之外，也可依据该款提出仿冒之诉。反之，如果被告仿冒原告的商标已注册，而原告使用该商标在先，原告起诉被告仿冒，被告能否以商标注册为抗辩理由，在《反不正当竞争法》上并无规定。但是根据<商标法》的规定，如果商标成为驰名商标时，可以对抗已注册商标，即要求不予注册并停止使用。[25]《商标法》这样规定的理由是他人的驰名商标在长期的使用中，具有极强的商誉，虽然没有注册，却需要保护。商标注册产生的商标权，是通过国家授权程序获得的权利，而这种权利的取得因为不需要使用为前提，可以不必具有商誉。商标权保护的实质应该是商标上所附着的商誉。因此，在这种情况下，未注册的驰名商标可以对抗注册商标。同理，如果原告在先使用某商标，获得了一定的商誉，被告将该商标注册，这时被告能否以注册作为抗辩理由呢？如果比照驰名商标的做法，这个问题不难回答，即虽然原告的商标尚未达到驰名，但是已具有一定的商誉。被告通过注册获得的商标权只能阻止他人在相同的商品上使用该商标，而对他人在先获得的因使用而产生的商誉不能作为抗辩理由。所以，英国的做法值得仿效。