“不劳而获”的现实与“公平正义”的神话？-原王老吉凉茶特有包装、装潢利益归属法律分析

[8]《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定 为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持 续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
[9]参见《中国大百科全书》（简明版），中国大百科全书出版社1995年版，第4173页。
[10]按照梁慧星先生的意见，“法律条文系由文字词句所构成，欲确定法律的意义，须先了解其所用词句，确定其词句之意义。因此，法律解释必先由 文义解释入手，且所做解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。解释法律，应尊重法条文义，始能维护及其安定性价 值。”参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。
[11]比如《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为 《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通 用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获 得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。 前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通 用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不 正当竞争行为。
[12]之所以要保护知名商品的特有名称、包装、装潢，也正是因为知名商品的特有名称、包装、装潢已经具备了识别商品来源的功能。参见蒋志培、孔祥俊、王永昌著：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》2007年第3期。
[13]据曾陈明汝先生的意见，商标具有原始功能与经济功能。商标的原始功能是指其表示商品之来源或出处的功能，除此之外，商标还尚具有表彰营业 信誉、追踪商品来源、品质保证及广告宣传等四项功能；商标的经济功能则是指商标针对市场环境中各角色如经营者、消费者等进行消费或者经营选择的指导作用。 参见曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第10～11页。
[14]简单说来，商品对消费者具有两大功能：一是心理功能，在于满足消费者的心理需要。商品的心理功能主要包括象征功能、审美功能等，它“与消 费者对商品的认知、理解以及社会习俗对于心理功能的约定俗成有密切的关系”；二是基本功能，它是消费者通过对商品物理性质的体验而获得的满足情形，比如实 用的功能、方便的功能、舒适的功能等。其中，商品的心理功能主要是由商品的商业标识发挥出来的，而商品的基本功能则针对物质产品而言。参见罗子明著：《消 费者心理学》（第3版），清华大学出版社2007版，第276～280页。
[15]法益可以区分为权利和未上升为权利的法益，未上升为权利的法益虽然不能通过权利的方式加以保护，但可以受到侵权行为法或者反不正当竞争法的保护。详情参见孙山：《寻找被遗忘的“法益”》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期。
[16]按照梁慧星先生的意见，“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图”。梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页。
[17]《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第2款：在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装 潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进人相同地域范围而使其商品来源足以 产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
[18]《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
[19]王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第115页。
[20]对于某利益的归属，本文认为在存在利益冲突的情形下，只能依据利益冲突各方对该利益所做出的的行为来进行判断。知名商品特有包装、装潢的 市场价值来源于其区别性，而这种区别性只能通过经营者在市场中使用此特有包装、装潢的行为才能建立起来。所以，在市场中使用此知名商品特有包装、装潢的经 营者相比于没有实施相应行为的经营者，具有优先的地位来拥有此特有包装、装潢。参见向波著：《关于“比较优势”的赋权理论》，载《知识产权》2012年第 9期。
[21]根据徐国栋先生的意见，诚实信用原则涉及两种利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。在当事人之间的利益关系中， “诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己”；而在当事人与社会之间的 利益关系中，“当事人不得通过自己的民事活动损害第三人与社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利”。参见徐国栋 著：《民法基木原则解释》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第79页。
[22]另外，鸿道集团与广州药业加多宝分公司在1995年3月28日签订的《商标使用许可合同》中第2条、1995年9月14日签订的《商标使 用许可合同补允协议》中第2条、1997年2月13日签订的《商标许可使用合同》中第1.1款均约定了许可人不能在其经营的商品上使用与被许可人经营商品 相同的包装、装潢。而鸿道集团与广州医药集团在2000年5月2日签订的《商标许可协议》中、2002年11月27日签订的《“王老吉”商标许可补充协 议》中并没有类似的约定，但依据诚实信用原则，“许可人不得在其经营的商品上使用与被许可人经营的商品相同或类似的包装、装潢”可以作为一项默示的合同义 务存在。当然，被许可人也需承担相应的默示合同义务。