特殊专利的侵权判定——“防伪纤维无碳复写纸及其生产方法”发明专利权侵权纠纷案评析

四、审理结果

一审法院认为：涉案专利产品是否为新产品，冠豪公司应负举证责任。由于冠豪公司提交的科技查新报告的复印件与原件有多处不一致之处，形式上存在重大瑕疵。且该报告的查新结论显示未发现有提及本项目创新点的“防伪纤维无碳纸”的文献及成果的报道，因此无法全面反映涉案专利产品是否为新产品。此外，该查新报告的完成日期为2003年8月8日，而涉案专利的申请日为2004年4月27日，该报告亦不能反映200年8月9日至2004年4月27日期间是否仍没有提及防伪纤维无碳复写纸的文献及成果的报道。因此，该科技查新报告应不予采信。另一方面，天盛公司向法院提交了天盛公司在200年与肇庆大旺等公司销售彩纤无碳复写纸的单据。上述单据包括明细分类帐、送货单及相关的发票。销售彩纤纸的发票上清楚注明销货单位为天盛公司，货物名称处显示有彩纤纸字样，发票的开票日期均为2003年。因此，这些证据足以证明涉案专利产品不是新产品，在本专利申请日之前已存在该产品。鉴于涉案专利的产品不是新产品，根据专利法的有关规定，天盛公司生产的产品及其制造方法是否落入本专利的保护范围的举证责任仍由冠豪公司承担。现冠豪公司没有向法院提供足够的证据证明天盛公司生产的产品及其制造方法落入本专利的保护范围，冠豪公司应承担不利后果。据此，一审法院驳回了冠豪公司的诉讼请求。

冠豪公司不服一审判决，依法提起上诉。

二审法院认为，首先，根据专利法和民事诉讼规则的规定，证明产品是否属于专利法意义上的新产品的举证责任应当主要由被控侵权人承担。同时，专利权人也应当承担与其举证能力相称的举证责任。具体而言，在证明产品是否属于新产品时，应当首先由专利权人提供初步证据对涉案产品是否属于专利法意义上的新产品给予足够的说明和解释，然后再由被控侵权人提交反驳证据，在此基础上，最后由法院结合双方当事人提供的证据来综合认定诉争产品是否属于新产品。本案冠豪公司提供的《查新报告》虽然因形式上存在重大瑕疵而不能予以采信，但涉案发明专利证书可以作为证明专利品是新产品的初步证据，因为授予专利权的涉案专利产品应当具备的新颖性就已经初步表明其在专利申请日之前在国内外未曾公开出现过。在冠豪公司提供这个初步证据之后，如果天盛公司否认涉案专利产品是新产品，那么其应当提供反驳证据来证明其事实主张。鉴于天盛公司提供的销售发票仅能证明其曾经销售过一种名称为“彩纤纸”的复写纸，并不能证明销售发票载明的彩纤纸就是涉案被控侵权的彩纤纸，因此其提供的证据并不能证明涉案专利产品在专利申请日之前已经公开出现过。根据现有证据应当认定涉案专利产品是新产品。

其次，由于产品权利要求系由方法特征限定，所以判断被控侵权产品及其制造方法是否落入专利保护范围，涉及的共同问题都是被控制造方法与方法专利是否相同。鉴于专利产品是新产品，因此根据专利法的规定，实施举证责任倒置的条件是专利权人证明侵权人生产的产品与其依照专利方法直接获得的产品于同样的产品。本案中，冠豪公司主张根据产品的外在特征、功能和用途等认定被控侵权产品与涉案专利产品是同样产品。但产品的外在特征、功能和用途等仅是产品的部分特征，具有相同外在特征、功能和用途的产品并不必然是同样产品。因此，冠豪公司现有证据不能证明被控侵权产品与专利产品相同。由于两者不是同样产品，因此在产品的生产方法是否相同的证明责任上，仍应由冠豪公司举证证明天盛公司使用的产品制造方法落入其专利方法的保护范围。由于冠豪公司未提供充分证据证明被控侵权产品与涉案专利产品是同样产品或实质上等同的产品，也未能证明被控侵权产品的制造方法落入其专利方法的保护范围，因此冠豪公司应当承担举证不能的不利后果。综上，二审法院判决维持原判。

五、重点评析

（一）“新产品”的几个法律问题

1. “新产品”的举证责任

举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据加以证明的责任和无法证明时要承担责任。[1]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。反过来理解，如果某项产品属于新产品，那么它在专利申请日以前不为国内外公众所知。[2]根据待证事实分类理论，产品不为国内外公众所知属于消极事实。消极事实是指未曾发生的事实。要求专利权人承担举证责任证明这个消极事实，不仅客观上无法完成，而且也与《证据规定》第七条确定的根据当事人举证能力分配举证责任的原则不符。事实上，无论专利权人提供多少证据均不能穷尽性地证明其专利产品在申请日以前未曾在国内外公开出现过，而侵权人要证明专利产品曾经出现过，只需提供一个证据即可。因此，考虑公平原则的同时兼顾证据距离、获取证据的方便程度等因素，即从当事人的举证能力角度来考虑，证明专利产品是否属于专利法意义上的新产品的举证责任应当主要由侵权人承担。当然，这并不意味着专利权人可以完全免除举证责任。专利权人也应当承担与其举证能力相称的举证责任。具体而言，在证明产品是否属于新产品时，应当首先由专利权人提供初步证据对涉案产品是否属于专利法意义上的新产品给予足够的说明和解释，然后再侵权人提交反驳证据，在此基础上，最后由法院结合双方当事人提供的证据来综合认定专利产品是否属于新产品。[3]

2. “新产品”的证明标准

承前所述，既然“新产品”的举证责任应当在原告和被告之间合理分配。那么，当事人应该提供怎样的初步证据才能证明专利产品是 “新产品”呢？这一点对于原告特别重要，因为被告只需提供一份有效反驳证据就可以否定专利产品是“新产品”，而原告不能穷尽性地提供证据证明专利产品是“新产品”，因此原告必须提供证明力相对较强的初步证据证明该事实主张或者对该事实主张进行充分说明。

就这个问题而言，一般认为，科技部门出具的鉴定评价报告、科技情报部门出具的查新报告、行政主管机关或相关行业协会出具的新产品证书都可以作为专利产品是“新产品”的初步证据。问题在于，专利证书本身是否可以作为专利产品是“新产品”的初步证据。换言之，专利产品的新颖性是否可以证明其就是“新产品”。笔者认为，这个命题基本上是成立的。

在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》发布之前，对“新产品”的解释尚无定论。通常认为，所涉产品在专利申请日以前未曾在本国市场出现过即可认定为“新产品”。

根据2001年修订的专利法，专利的新颖性是指，在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。由于一项已经获得授权的产品权利要求被推定为具备新颖性（尤其是对于发明专利而言，其在被授权之前已经过专利行政部门的检索，权利更为稳定），因此根据上述新颖性的要求，可以认为该授权产品在申请日前未曾出现在“国内外出版物”上，也未曾在国内（不限于“市场”）公开使用过。从两者的比较可以看出，“新颖性”的认定标准显然比“新产品”的认定标准更为严格，因此，具备“新颖性”的专利产品当然可以认定为在申请日时亦为“新产品”。

2009年10月1日起施行的专利法对“新颖性”作出了更为严格的新定义。在该法中，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。而专利法所称现有术是指申请日以前为国内外为公众所知的技术。因此，若“新产品”的认定标准仍限于“内市场”的话，那么这个认定标准更为严格的新颖性更加可以作为专利产品为新产品的证明。

在前述司法解释对何为“新产品”作出明确解释后，“新颖性”和“新产品”的比较标准（除新颖性中的“抵触申请”标准之外）已经统一为是否在申请日以前为“国内外公众”所知。这样，既然两者标准相同，那么具备新颖性的专利产品当然也就是新产品。