完善专利行政执法权之再思考
来源：《知识产权》2013年第4期 作者： 李玉香 时间：2015-02-01 阅读数:
一、专利行政执法权的概念及条件
专利行政执法权是行政执法中的一种，是指国家专利行政机关对某些比较严重地违反专利法律的行为予以行政处罚的行政行为，行政处罚是专利行政执法权的重要内容。因此，专利行政执法应符合一般行政执法应具备的条件。
(一)专利行政执法权的执法主体和执法职能是法定的
按照1996年《行政处罚法》第15条、16条 的规定，行政处罚应由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施；国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关 行政机关的行政处罚权，也就是说，行政主体是否享有行政执法权，享有哪些方面的行政执法权，应由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府授权 批准。
根据我国《专利法》第3条和《专利法实施细则》第79条和第80条的规定，国家知识产权局负责全国的专利管理工作，并负责对各地方知识产权局的业务进行指导；各省、自治区，直辖市人民政府及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门是专利执法的执法主体。
(二)专利行政执法的执法措施和执法程序也是法定的
从执法措施上说，根据我国《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚的种类有：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚等。
从执法程序上说，我国《行政处罚法》对行政处罚规定了四种程序：简易程序、一般程序、听证程序和执行程序。同时，《行政处罚法》对行政机关作出错误的行政处罚决定的法律责任承担方式也作了非常详细的规定，{1}其中包括对行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿并承担行政责任和刑事责任的规定。
我国的专利行政执法措施和执法程序散见在我国《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》的规定中，通过总结可以看出，我国的专利行政执法措施包括责令停止侵权、责令改正、没收违法所得并处罚款等内容；行政执法程序包括立案、调查取证、制作处罚决定书、公告、送达等程序。
(三)专利行政执法决定具有强制执行的效力
行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。我国2012年1月1日施行的《行政强制法》 对行政强制措施和行政强制执行作了非常详细的规定。其第51条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：1. 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；2.根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；
3.申请人民法院强制执行。
《专利行政执法办法》中规定了对专利侵权行为的“停止侵权”的强制执行和对假冒专利行为的行为人的强制执行。
二、专利行政执法权的必要性及合理性分析
(一)专利行政执法权之必要性分析
《TRIPS协定》第49条规定了对行政救济措施的准用，并把行政管理措施扩展为：1.责令民事救济；2.对案件的是非曲直作出决定。我国对知识产权的保护，从中国国情出发，坚持行政处理与司法管理相结合，形成行政管理与司法管理相结合的“双轨管理保护体制”。
对于我国的知识产权行政管理权，学界的意见不尽一致。反对的意见认为，行政权是公共利益的守护者，不能轻易介入私权领域。行政权与司法权界限不清，一 直都是我国知识产权保护中的一个重大问题。二者此消彼长，行政权过强，司法权就会越来越弱。行政权愈发有了扩权的理由。正确的方向应是“行政保护慢慢淡 出，发挥国家司法保护主导作用。”{2}更有学者很早就提出，行政权介入私权纠纷，是“行政权对司法权的挤压和渗透”{3}。
本文对知识产权的行政管理权以及行政执法权是持赞成观点的，从国际上来讲，尚存在着“司法行政化”的趋势，既然知识产权出现“私权公法化”的趋势，那么公权对私权的介入就是必要的，但是这种介入一定要在符合法理的合理范围内。
(二)专利行政执法权之合理性分析
1.可为专利权提供全方位的保护
我国建立专利法律制度虽然已有近30年的时间，但公众的专利法律保护意识还并不是很强，专利侵权纠纷以及假冒专利等严重危害社会经济秩序的现象还比较 严重，仅靠单一的司法保护不足以对专利权人和社会经济秩序形成全面的保护，因此，通过知识产权的行政执法可以有效地补充司法保护的不足，为专利权人提供全 方位的保护。
2.可降低维权成本，提高纠纷解决效率
(1)专利行政执法程序相对简单，体现了效率性。{4}行政机关一旦发现违法之人或接受权利人之请求，在有充分证据的前提下，即可以国家行政管理机关的名义责令其改正，并给予相应的处罚和釆取相应的强制措施。从责任执行情况来看，这些行政措施，一经作出即付诸执行。
(2)行政执法权具有灵活性。{5}专利的行政执法权是主动管理与被动管理相结合的管理模式。它既有行政机关依权利人的申请而为的行政执法，也可以是 行政机关依职权而为的行政执法，可迅速、全面地解决专利纠纷。这一点，是遵循“不告不理”基本原则的司法保护所不具备的优势。
如上所述，应该肯定的是，专利的行政执法既符合《TRIPS协定》的原则规定，同时也符合基本法理的规定，它对保护专利权人的权利和维护正常的社会经济秩序有十分重要的意义，为实现专利法的立法宗旨起到了十分重要的作用。
三、专利行政执法权的完善建议
不可否认的是，我国目前的专利行政执法还存在着许多问题，表现在执法无依据、执法不力、执法权扩张以及程序不完善等方面，为了解决这些问题，本文提出如下建议。
(一)法律应明确确定我国专利行政执法的主体和职责范围
根据我国《专利法》第3条和《专利法实施细则》第79条、第80条 的规定，国家知识产权局只负责全国的专利管理工作，并负责对各地方知识产权局的业务进行指导，并不直接参与行政执法。{6}由此我们可以推导出，地方知识 产权局应该是专利行政执法的主体，那么，地方知识产权局究竟是由省、自治区，直辖市人民政府及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的 管理专利工作的部门呢，还是也包括县一级的专利行政管理部门呢？我国无论是《专利法》、《专利法实施细则》还是《专利行政执法办法》 都没有予以明确规定。难以形成系统、有效的专利权行政保护体系是专利行政执法主体存在的一个主要问题。{7}地方专利行政执法的另外一个主要问题是很多地 方局仍是事业单位，{8}与行政执法主体应为国家行政机关及其公职人员的基本法理格格不入，这也导致了行政执法的主体的不适格和缺位。
本文建议，我国至少应在《专利行政执法办法》中明确专利行政执法的执法主体和职责范围，并赋予行政执法单位以强制执行权，以保证专利行政执法权的法定性和权威性。
(二)将对专利侵权案件的判断权交还司法处理
根据我国现行《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》 的规定，专利行政执法包括三个方面的内容：第一，处理专利侵权纠纷；第二，调解专利纠纷；第三，查处假冒专利行为。本文对第二、三项工作的内容没有异议， 专利行政管理部门管理这两项工作，具有司法管理所不具备的优势。但对于第一条“处理专利侵权纠纷”的工作内容持有异议，专利侵权的判断是一项专业性非常强 的工作，特别是侵权纠纷的认定中，关键步骤是进行专利侵权判定，即判断被控侵权物是否落入专利权利要求的范围之中，需要对两者进行技术对比，这基本是技术 判断的范畴，{9}而且不同技术领域的技术判断，是需要不同的专门技术知识的，而一般的专利行政管理机关的工作人员是不具备这种判断能力的，根据《专利行政执法办法》第19条 的规定，“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起4个月内结案……”可以想见，由并不专业的行政管理人员在如此短的时间内对一项专利技术 作出专业的判断，是不可行的，其不仅不能保证判断的准确性，还会带来遗患无穷的后遗症。因为按照法律规定，对专利侵权的行政处罚决定是“停止专利侵权”。 所谓的“停止专利侵权”，意即停止有关专利产品的生产，一旦判断失误，会对生产者造成非常严重的、损失惨重的后果，这种损失是后面的行政诉讼弥补不了的。 所以本文建议，应将行政管理机关承担不了的专利侵权的判断和纠纷的处理权交还司法处理。学者刘峰从经济分析法学的角度对知识产权人和救济制度各自的成本效 益进行分析后认为，情况简单，易于判断的侵权案件，适用行政救济程序效率更高，而对于情况复杂，难于判断的侵权案件，适用司法救济程序效率更高{10}。 因此，从经济分析学的角度也可以判断出，将专利侵权的判断权归还司法救济程序更为合理。
(三)应将“责令赔偿损失权”排除在行政执法权之外
正如有的学者所言，行政权是公共利益的守护者，不能轻易介入私权领域。行政处罚权是由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施的管理权，应属行 政管理权的一部分；而对于行政执法权中是否应包含“责令赔偿权”的问题，也是司法界和知识产权界争论的焦点，也同样存在着“反对与赞成”的两种观点。赞成 的观点则认为，在我国知识产权法律制度相对不完善和社会主义市场经济还处在转型期的情况下，法律赋予行政机关一定的准司法权，既有利于维护市场的经济秩 序，又有利于保护知识产权所有人的合法权益，在我国现阶段是比较切合实际的，而且也是可行的。反对的观点则认为，民事平等主体之间的赔偿是承担民事责任的 一种具体形式，而民事责任如何承担应该由司法审判机关来确定，这无论从法理还是从我国法律实践看，都是如此，发达国家的做法也是如此，因此行政执法权不应 当覆盖或干预司法管理权。
本文赞成反对的观点，责令赔偿损失的法律关系是权利人与侵权人之间的民事法律关系，民事责任的承担只能由司法审判机关来确定，否则会造成行政责任的强 化，行政责任被强化的结果使得侵权者的可执行财产不足时所产生的民事赔偿与公法性行政财产责任的冲突会变得更为突出，受害人应获得的民事赔偿更难有保障。 在我国，在侵权者可执行财产的分配机制中，知识产权行政部门是处于强势地位的，而知识产权人的合法权益难以得到充分的保障。{11}所以，将“责令赔偿损 失权”排除在行政执法权之外，归还司法，是防止行政权力扩张、切实保护权利人利益的重要举措。
(四)完善专利行政执法措施和执法程序的规定
我国的专利行政执法措施散见在我国《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》的规定中，通过总结可以看出，我国的专利行政执法措施包括责令停止侵权、责令改正、没收违法所得、并处罚款等内容。本文认为，为了使执法措施的法定性能够得到实现，专利行政执法办法应借鉴2009年国家版权局《著作权行政处罚实施办法》中对执法措施{12}的规定，在《专利行政执法办法》中对这些措施进行明确列举。
行政执法程序是行政处罚的操作规程，好的实体法应当有严格的程序法去保证其顺畅的实施，无视程序会导致行政处罚的无效，或者增加不必要的诉讼。{13}我国《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》，对行政执法程序的规定也是零散的、不完整的。因此，本文也建议借鉴2009年国家版权局《著作权行政处罚实施办法》中对执法程序{14}的规定，同样对我国专利行政执法程序进行明确的列举。 【注释】 作者简介：李玉香，中国政法大学教授
{1}参见《行政处罚法》第55～62条。
{2}参见西南政法大学教授易建雄在2012年12月8日中国知识产权法研究会年会(苏州)上的发言。
{3}袁明圣：《行政权对司法权的挤压和渗透——晚近20年中国立法批评之一》，载《长春市委党校学报》2004年第2期，第56页。
{4}王晔：《论知识产权行政保护》，载《北大知识产权评论》(第1卷)，法律出版社2002年版，第21页。
{5}吴涛：《论专利的行政保护》，湖南师范大学硕士论文2009年10月，第3页。
{6}1998年3月，国务院将国家专利局更名为“国家知识产权局”，在国家知识产权局内设“协调管理司”，下设“专利行政执法处”，负责指 导地方专利行政执法等工作。2008年在国家知识产权局新一轮的“三定方案”中，将“协调管理司”改名为“专利管理司”，将下设的“专利行政执法处”改为 “执法管理处”，进一步明确了国家知识产权局并不直接参与专利行政执法，而其主要职责是对全国各地方专利行政执法工作进行指导和管理。
{7}参见武善学：《论我国专利权行政保护存在的问题及其完善》，载《甘肃联合大学学报》2010年第2期，第19页。
{8}雪若冰：《论我国专利行政执法制度的完善》，中国政法大学2009年硕士论文，第20页。
{9}张玲：《关于专利行政执法问题的探讨》，载《南开学报》2000年第5期，第27页。
{10}刘峰：《我国知识产权侵权救济“双轨制”的正当性——一种经济分析法学的诠释》，载《知识产权》2008年第2期，第50页。
{11}王宏军：《法国著作权法中的“没收变赔偿”及对我国的启示》，载《知识产权》2006年第2期，第82页。
{12}《著作权行政处罚实施办法》第4条：对本办法列举的违法行为，著作权行政管理部门可以依法责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚： (一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得；(四)没收侵权制品；(五)没收安装存储侵权制品的设备；(六)没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设 备等；(七)法律、法规、规章规定的其他行政处罚。
{13}参见刘佩智：《实施行政处罚应当严格遵守五项基本要求》，载《中华商标》1999年第4期，第32页。
{14}参见《著作权行政处罚实施办法》第三章：处罚程序、第四章：执行程序。
专利行政执法权是行政执法中的一种，是指国家专利行政机关对某些比较严重地违反专利法律的行为予以行政处罚的行政行为，行政处罚是专利行政执法权的重要内容。因此，专利行政执法应符合一般行政执法应具备的条件。
(一)专利行政执法权的执法主体和执法职能是法定的
按照1996年《行政处罚法》第15条、16条 的规定，行政处罚应由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施；国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关 行政机关的行政处罚权，也就是说，行政主体是否享有行政执法权，享有哪些方面的行政执法权，应由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府授权 批准。
根据我国《专利法》第3条和《专利法实施细则》第79条和第80条的规定，国家知识产权局负责全国的专利管理工作，并负责对各地方知识产权局的业务进行指导；各省、自治区，直辖市人民政府及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门是专利执法的执法主体。
(二)专利行政执法的执法措施和执法程序也是法定的
从执法措施上说，根据我国《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚的种类有：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留、法律、行政法规规定的其他行政处罚等。
从执法程序上说，我国《行政处罚法》对行政处罚规定了四种程序：简易程序、一般程序、听证程序和执行程序。同时，《行政处罚法》对行政机关作出错误的行政处罚决定的法律责任承担方式也作了非常详细的规定，{1}其中包括对行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿并承担行政责任和刑事责任的规定。
我国的专利行政执法措施和执法程序散见在我国《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》的规定中，通过总结可以看出，我国的专利行政执法措施包括责令停止侵权、责令改正、没收违法所得并处罚款等内容；行政执法程序包括立案、调查取证、制作处罚决定书、公告、送达等程序。
(三)专利行政执法决定具有强制执行的效力
行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。我国2012年1月1日施行的《行政强制法》 对行政强制措施和行政强制执行作了非常详细的规定。其第51条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：1. 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；2.根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；
3.申请人民法院强制执行。
《专利行政执法办法》中规定了对专利侵权行为的“停止侵权”的强制执行和对假冒专利行为的行为人的强制执行。
二、专利行政执法权的必要性及合理性分析
(一)专利行政执法权之必要性分析
《TRIPS协定》第49条规定了对行政救济措施的准用，并把行政管理措施扩展为：1.责令民事救济；2.对案件的是非曲直作出决定。我国对知识产权的保护，从中国国情出发，坚持行政处理与司法管理相结合，形成行政管理与司法管理相结合的“双轨管理保护体制”。
对于我国的知识产权行政管理权，学界的意见不尽一致。反对的意见认为，行政权是公共利益的守护者，不能轻易介入私权领域。行政权与司法权界限不清，一 直都是我国知识产权保护中的一个重大问题。二者此消彼长，行政权过强，司法权就会越来越弱。行政权愈发有了扩权的理由。正确的方向应是“行政保护慢慢淡 出，发挥国家司法保护主导作用。”{2}更有学者很早就提出，行政权介入私权纠纷，是“行政权对司法权的挤压和渗透”{3}。
本文对知识产权的行政管理权以及行政执法权是持赞成观点的，从国际上来讲，尚存在着“司法行政化”的趋势，既然知识产权出现“私权公法化”的趋势，那么公权对私权的介入就是必要的，但是这种介入一定要在符合法理的合理范围内。
(二)专利行政执法权之合理性分析
1.可为专利权提供全方位的保护
我国建立专利法律制度虽然已有近30年的时间，但公众的专利法律保护意识还并不是很强，专利侵权纠纷以及假冒专利等严重危害社会经济秩序的现象还比较 严重，仅靠单一的司法保护不足以对专利权人和社会经济秩序形成全面的保护，因此，通过知识产权的行政执法可以有效地补充司法保护的不足，为专利权人提供全 方位的保护。
2.可降低维权成本，提高纠纷解决效率
(1)专利行政执法程序相对简单，体现了效率性。{4}行政机关一旦发现违法之人或接受权利人之请求，在有充分证据的前提下，即可以国家行政管理机关的名义责令其改正，并给予相应的处罚和釆取相应的强制措施。从责任执行情况来看，这些行政措施，一经作出即付诸执行。
(2)行政执法权具有灵活性。{5}专利的行政执法权是主动管理与被动管理相结合的管理模式。它既有行政机关依权利人的申请而为的行政执法，也可以是 行政机关依职权而为的行政执法，可迅速、全面地解决专利纠纷。这一点，是遵循“不告不理”基本原则的司法保护所不具备的优势。
如上所述，应该肯定的是，专利的行政执法既符合《TRIPS协定》的原则规定，同时也符合基本法理的规定，它对保护专利权人的权利和维护正常的社会经济秩序有十分重要的意义，为实现专利法的立法宗旨起到了十分重要的作用。
三、专利行政执法权的完善建议
不可否认的是，我国目前的专利行政执法还存在着许多问题，表现在执法无依据、执法不力、执法权扩张以及程序不完善等方面，为了解决这些问题，本文提出如下建议。
(一)法律应明确确定我国专利行政执法的主体和职责范围
根据我国《专利法》第3条和《专利法实施细则》第79条、第80条 的规定，国家知识产权局只负责全国的专利管理工作，并负责对各地方知识产权局的业务进行指导，并不直接参与行政执法。{6}由此我们可以推导出，地方知识 产权局应该是专利行政执法的主体，那么，地方知识产权局究竟是由省、自治区，直辖市人民政府及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的 管理专利工作的部门呢，还是也包括县一级的专利行政管理部门呢？我国无论是《专利法》、《专利法实施细则》还是《专利行政执法办法》 都没有予以明确规定。难以形成系统、有效的专利权行政保护体系是专利行政执法主体存在的一个主要问题。{7}地方专利行政执法的另外一个主要问题是很多地 方局仍是事业单位，{8}与行政执法主体应为国家行政机关及其公职人员的基本法理格格不入，这也导致了行政执法的主体的不适格和缺位。
本文建议，我国至少应在《专利行政执法办法》中明确专利行政执法的执法主体和职责范围，并赋予行政执法单位以强制执行权，以保证专利行政执法权的法定性和权威性。
(二)将对专利侵权案件的判断权交还司法处理
根据我国现行《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》 的规定，专利行政执法包括三个方面的内容：第一，处理专利侵权纠纷；第二，调解专利纠纷；第三，查处假冒专利行为。本文对第二、三项工作的内容没有异议， 专利行政管理部门管理这两项工作，具有司法管理所不具备的优势。但对于第一条“处理专利侵权纠纷”的工作内容持有异议，专利侵权的判断是一项专业性非常强 的工作，特别是侵权纠纷的认定中，关键步骤是进行专利侵权判定，即判断被控侵权物是否落入专利权利要求的范围之中，需要对两者进行技术对比，这基本是技术 判断的范畴，{9}而且不同技术领域的技术判断，是需要不同的专门技术知识的，而一般的专利行政管理机关的工作人员是不具备这种判断能力的，根据《专利行政执法办法》第19条 的规定，“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起4个月内结案……”可以想见，由并不专业的行政管理人员在如此短的时间内对一项专利技术 作出专业的判断，是不可行的，其不仅不能保证判断的准确性，还会带来遗患无穷的后遗症。因为按照法律规定，对专利侵权的行政处罚决定是“停止专利侵权”。 所谓的“停止专利侵权”，意即停止有关专利产品的生产，一旦判断失误，会对生产者造成非常严重的、损失惨重的后果，这种损失是后面的行政诉讼弥补不了的。 所以本文建议，应将行政管理机关承担不了的专利侵权的判断和纠纷的处理权交还司法处理。学者刘峰从经济分析法学的角度对知识产权人和救济制度各自的成本效 益进行分析后认为，情况简单，易于判断的侵权案件，适用行政救济程序效率更高，而对于情况复杂，难于判断的侵权案件，适用司法救济程序效率更高{10}。 因此，从经济分析学的角度也可以判断出，将专利侵权的判断权归还司法救济程序更为合理。
(三)应将“责令赔偿损失权”排除在行政执法权之外
正如有的学者所言，行政权是公共利益的守护者，不能轻易介入私权领域。行政处罚权是由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施的管理权，应属行 政管理权的一部分；而对于行政执法权中是否应包含“责令赔偿权”的问题，也是司法界和知识产权界争论的焦点，也同样存在着“反对与赞成”的两种观点。赞成 的观点则认为，在我国知识产权法律制度相对不完善和社会主义市场经济还处在转型期的情况下，法律赋予行政机关一定的准司法权，既有利于维护市场的经济秩 序，又有利于保护知识产权所有人的合法权益，在我国现阶段是比较切合实际的，而且也是可行的。反对的观点则认为，民事平等主体之间的赔偿是承担民事责任的 一种具体形式，而民事责任如何承担应该由司法审判机关来确定，这无论从法理还是从我国法律实践看，都是如此，发达国家的做法也是如此，因此行政执法权不应 当覆盖或干预司法管理权。
本文赞成反对的观点，责令赔偿损失的法律关系是权利人与侵权人之间的民事法律关系，民事责任的承担只能由司法审判机关来确定，否则会造成行政责任的强 化，行政责任被强化的结果使得侵权者的可执行财产不足时所产生的民事赔偿与公法性行政财产责任的冲突会变得更为突出，受害人应获得的民事赔偿更难有保障。 在我国，在侵权者可执行财产的分配机制中，知识产权行政部门是处于强势地位的，而知识产权人的合法权益难以得到充分的保障。{11}所以，将“责令赔偿损 失权”排除在行政执法权之外，归还司法，是防止行政权力扩张、切实保护权利人利益的重要举措。
(四)完善专利行政执法措施和执法程序的规定
我国的专利行政执法措施散见在我国《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》的规定中，通过总结可以看出，我国的专利行政执法措施包括责令停止侵权、责令改正、没收违法所得、并处罚款等内容。本文认为，为了使执法措施的法定性能够得到实现，专利行政执法办法应借鉴2009年国家版权局《著作权行政处罚实施办法》中对执法措施{12}的规定，在《专利行政执法办法》中对这些措施进行明确列举。
行政执法程序是行政处罚的操作规程，好的实体法应当有严格的程序法去保证其顺畅的实施，无视程序会导致行政处罚的无效，或者增加不必要的诉讼。{13}我国《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》，对行政执法程序的规定也是零散的、不完整的。因此，本文也建议借鉴2009年国家版权局《著作权行政处罚实施办法》中对执法程序{14}的规定，同样对我国专利行政执法程序进行明确的列举。 【注释】 作者简介：李玉香，中国政法大学教授
{1}参见《行政处罚法》第55～62条。
{2}参见西南政法大学教授易建雄在2012年12月8日中国知识产权法研究会年会(苏州)上的发言。
{3}袁明圣：《行政权对司法权的挤压和渗透——晚近20年中国立法批评之一》，载《长春市委党校学报》2004年第2期，第56页。
{4}王晔：《论知识产权行政保护》，载《北大知识产权评论》(第1卷)，法律出版社2002年版，第21页。
{5}吴涛：《论专利的行政保护》，湖南师范大学硕士论文2009年10月，第3页。
{6}1998年3月，国务院将国家专利局更名为“国家知识产权局”，在国家知识产权局内设“协调管理司”，下设“专利行政执法处”，负责指 导地方专利行政执法等工作。2008年在国家知识产权局新一轮的“三定方案”中，将“协调管理司”改名为“专利管理司”，将下设的“专利行政执法处”改为 “执法管理处”，进一步明确了国家知识产权局并不直接参与专利行政执法，而其主要职责是对全国各地方专利行政执法工作进行指导和管理。
{7}参见武善学：《论我国专利权行政保护存在的问题及其完善》，载《甘肃联合大学学报》2010年第2期，第19页。
{8}雪若冰：《论我国专利行政执法制度的完善》，中国政法大学2009年硕士论文，第20页。
{9}张玲：《关于专利行政执法问题的探讨》，载《南开学报》2000年第5期，第27页。
{10}刘峰：《我国知识产权侵权救济“双轨制”的正当性——一种经济分析法学的诠释》，载《知识产权》2008年第2期，第50页。
{11}王宏军：《法国著作权法中的“没收变赔偿”及对我国的启示》，载《知识产权》2006年第2期，第82页。
{12}《著作权行政处罚实施办法》第4条：对本办法列举的违法行为，著作权行政管理部门可以依法责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚： (一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得；(四)没收侵权制品；(五)没收安装存储侵权制品的设备；(六)没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设 备等；(七)法律、法规、规章规定的其他行政处罚。
{13}参见刘佩智：《实施行政处罚应当严格遵守五项基本要求》，载《中华商标》1999年第4期，第32页。
{14}参见《著作权行政处罚实施办法》第三章：处罚程序、第四章：执行程序。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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