FRAND标准必要专利许可使用费的计算- 以中美相关案件比较为视角
来源：《科技与法律》2014年第5期 作者： 李扬，刘影 时间：2015-02-01 阅读数:
目次
一、相关背景 868
二、FRAND标准必要专利许可使用费计算的政策考量因素 870
三、FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算方法 872
四、FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算 877
五、总结以及中美案件中未能涉及的其他问题 881
一、相关背景
标准必要专利(Standards-Essential Patents, SEP)，目前尚无统一、明确的定义。[1]本文作者认为，如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提，则即使存在其他可以被纳入标准的技术，该专利对相 关技术标准而言，就是必要的专利。[2]
标准是指，为在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。[3]专利的标准化虽然可以促进创 新，增进效率，减少消费者的适应成本，消除国际贸易障碍，但也极大提高了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者索要不公平、不 合理和歧视性的专利许可使用费。
为了追求因公共使用目的而进行的技术标准化和专利权人权利之间的平衡，标准化组织在其相关知识产权政策中，不仅要求标准参与者及时向标准化组织披露其 拥有或者实际控制的专利，而且要求其承诺以公平(Fair)、合理(Reasonable)和非歧视(Non-Discriminatory)的条件许可 所有标准实施者利用其专利。这就是通常所说的标准必要专利许可使用中标准必要专利权人必须遵守的“FRAND”原则。
以欧洲电信标准化组织（European Telecommunication Standard Institute，以下简称ETSI）为例，其《知识产权政策》(ETSI Intellectual Property Rights Policy)第4.1规定：
“在其参与的标准或者技术规程发展过程中，每个成员都应尽合理的努力，及时向ETSI通知其必要的知识产权。特别是为标准或者技术规程提出技术建议的成员，应当诚信地提请ETSI注意，如果其建议被采纳，其可能成为必要的任何知识产权。”
ETSI的《知识产权政策》第6.1则进一步规定：“如果与特定标准或者技术规程有关的必要知识产权已经引起ETSI的注意，ETSI总干事长应当立 即要求必要知识产权人在三个月内以书面形式承诺，至少在以下范围内，它已经做好了以公平、合理、非歧视的条件授予不可撤回使用许可的准备：制造，许可制造 或者代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件或者子系统；出售、出租或者以其他方式处置按照上述方式制造的设备；维修、使用或者操作上述设备；使 用方法。”
然而，由于标准化组织并没有就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费做出任何规定或者公开发表过任何意见，承担这个任务的重担自然就落到了审理相 关案件的法院头上。无独有偶，2013年4月和2013年10月，美国法院和中国法院分别在“微软诉摩托罗拉”案（以下简称“微软案”）和“华为诉美国交 互数字公司标准必要专利许可使用费案”（以下简称“华为案”）中，就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费发表了各自的意见。但是，由于两国法院法官 在文化背景、法律知识积累等方面的差异，两份判决表现出了各自的特色，并呈现出较大程度的差异。[4]本文将以上述两个案件的判决为基础，就涉及 FRAND标准必要专利许可使用费计算的几个问题进行比较研究，并在此基础上得出一些可能有益的结论。
二、FRAND 标准必要专利许可使用费计算的政策考量因素
在“华为案”中，为了评估符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费，一审和二审法院主要考虑了以下三个政策因素：[5]
(1)总量控制。所谓总量控制，是指标准必要专利许可使用费不能超过标准必要专利使用者所获产品利润一定的比例。“华为案”一审和二审法院认为，技 术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，专利技术仅仅是其中的一个因素，因此专利权人要求的许可使用费无论如何也不能超过使用者产品的总利润，否则，无 论如何也不能认为该许可使用费符合FRAND原则。
(2)反专利劫持(Anti-Hold Up)。所谓专利劫持，是指标准必要专利权人要求超过专利技术本身价值的能力以及试图攫取技术标准或者规程本身价值的能力。[6]在“华为案”判决书中， 一审和二审法院都没有明确使用“反专利劫持”这个概念，但两审法院都认为标准必要专利权人不应当从标准本身中获得利润，其贡献在于创新技术而不是其专利的 标准化。也就是说，两审法院实际上都认为符合 FRAND原则的标准必要专利许可使用费应当防止专利劫持现象的发生。
(3)反专利许可使用费堆叠(Anti-Royalty Stacking)。所谓专利许可使用费堆叠，是指标准使用者为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人许可使用费的现象。“华为案”一审和二审法院都 认为，一个标准或者技术规程包含许多标准必要专利，任何一个标准必要专利权人都只能获得其应得的许可使用费。
与“华为案”判决不同的是，“微软案”的法官除了考虑了上述三个政策因素之外，还明确使用了反专利劫持、反专利许可使用费堆叠等概念，并且还考虑了以 下两个政策因素：一是FRAND标准必要专利许可使用费应当维持在能够促进标准被广泛采用的水平状态，这是标准化组织的主要目的之一；[7]二是确定 FRAND 标准必要专利许可使用费的方法应当保证有价值的专利能够获得合理的权利金，以建立真正有价值的标准，这是标准化组织的另外一个重要目标。[8]
比较来看，“微软案”法官对FRAND标准必要专利许可使用费计算涉及的政策因素的考虑更加全面，有利于更好地平衡标准必要专利权人利益、标准使用者 利益和社会公共利益。关于这一点，正如“微软案”判决书中所说，如果标准必要专利许可使用费过高，虽然不使用标准化组织的标准对市场主体而言可能意味着巨 大的市场进入障碍，但如果标准必要专利许可使用费高过市场主体克服市场进入障碍的成本，则市场主体将会选择不采纳标准化组织的标准，这对于标准的推广应用 是十分不利的。另一方面，有价值标准的创设对于整个社会而言具有很大的福利，但有价值的标准依赖于有价值的技术。有价值的技术被纳入标准后，专利权人如果 无法获得合理、足够的权利金，甚至相比没有被纳入标准之前，权利人获得的权利金更少，专利权人将失去参与标准化组织的基本激励。当然，一个标准中有许多必 要专利，但每个专利的技术含量、对标准的贡献率不可能完全一致，如何保证更有技术含量、对标准贡献更大的专利获得更多的权利金，也是FRAND原则必须思 考的一个问题。非常遗憾的是，“华为案”一审和二审判决中的政策考量因素未能涉及上述两个极为重要的政策目标。最为重要的是，为了确定FRAND标准必要 专利许可使用费，“华为案”一审和二审判决虽然在进行一般分析时考虑了“比例原则”，[9]但并没有将“比例原则”应用于案件的具体解决。具体表现在两个 方面：一是“华为案”一审、二审判决并没有考察在WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA等标准内究竟分别存在多少标准必要专利，其中又有多少属 于中国标准必要专利，在这些标准必要专利中，究竟多少属于美国IDC公司所有，美国IDC公司的中国标准必要专利中又涉及哪些具体标准；二是“华为案”一 审、二审判决没有考察美国IDC公司的中国标准必要专利对于相关具体标准的贡献，华为究竟有哪些产品使用了美国IDC公司的这些中国标准必要专利，美国 IDC公司的这些标准必要专利究竟对华为的产品做出了什么样的贡献。虽然对这些因素做出调查和分析存在相当难度，但由于这些因素与美国IDC公司所要求的 专利许可使用费是否构成专利劫持和专利使用费堆叠等关系十分密切，“华为案”一审和二审法院不得不面对和解决这个难题。
与“华为案”一审、二审判决不同的是，尽管存在很大难度，“微软案”判决还是尽可能地解决了上述问题。“微软案”判决首先确定摩托罗拉公司在 H.264和802.11两个标准内拥有必要专利。为了确立与H.264标准有关的FRAND 标准必要专利许可使用费，“微软案”判决首先分析了H.264标准的发展背景和技术脉络，包括该标准的发展时间脉络，标准本身的技术特点和水平，与该标准 有关的专利以及摩托罗拉在该标准发展和确立过程中的贡献。其次，检讨了摩托罗拉专利对于H.264标准的贡献。为此，“微软案”判决先是确定了摩托罗拉对 H.264标准来说必要的6个专利族，并详尽分析了每个专利族对H.264的贡献大小。随后，在确定微软使用H.264的产品包括Windows, Xbox, Silverlight, Zune, Lync和Skype等几个产品的基础上，判决还检讨了摩托罗拉每个专利族对于微软上述每个产品的贡献大小。
此外，为了确立与802.11标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，“微软案”判决考察了该标准的发展历史并检讨了如下项目： (1)802.11标准中不同部分的相对技术价值；(2)涵盖802.11标准的所有专利数量；(3)摩托罗拉在802.11标准中的专利数量；(4)微 软使用摩托罗拉802.11标准必要专利的数量（11个）以及产品；(5)摩托罗拉的11个标准必要专利对802.11标准的技术贡献以及对微软产品的技 术贡献。
三、FRAND 标准必要专利许可使用费的具体计算方法
在“华为案”中，作为原告的华为公司和作为被告的美国IDC公司都没有提出具体的符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费的计算方法。一审和二审 判决采用的计算方法是比较方法。所谓比较方法，按照“华为案”二审法院的理解，是指在交易条件基本相同的情况下，标准必要专利权人对标准必要专利实施者应 收取基本相同的许可费或者采用基本相同的许可使用费率。在基本相同的交易条件下，如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费，而给予另一被许可 人比较高的许可费，通过对比，后者有理由认为其受到了歧视待遇，标准必要专利权人因此也就违反了无歧视许可使用的承诺。
为了贯彻上述比较方法，“华为案”一审和二审判决选取了美国IDC公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，并因此确定美国IDC 公司给予华为公司的标准必要专利许可使用费应当与其给予苹果公司的标准必要专利许可使用费大致相同。
“华为案”一审、二审判决之所以选择美国IDC公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，主要基于以下两个方面的证据：
一是全球著名的分析公司STRATEGY ANALYTICS Inc.的一个统计和分析报告。[10]在该报告中，STRATEGY ANALYTICS Inc.统计和分析了2007年到2012年全球几大著名手机提供商的出货量、市场份额、净销售额、营业收入等情况，诺基亚、三星、苹果、LG电子、 RIM、摩托罗拉、HTC、索尼等全球几大手机供应商都在其分析名单中，但华为并不在其分析名单中。根据该分析报告以及预测，苹果公司2007年到 2012年销售额大约为3,000亿美金，三星公司的净销售额大约为2,097.51亿美金。[11]
二是2007年第三季度，美国IDC公司与苹果公司签订了一份全球性的、不可转让的、非排他性的、固定许可费的专利许可协议，许可期间从2007年6 月29日开始为期7年，许可的专利组合覆盖当时的iPhone和某些将来的移动电话技术。2009年，美国IDC公司与三星公司及其子公司签订专利许可协 议，授予三星公司非独占性的、全球范围内2G、3G标准下的终端设备和基础设施的固定专利权许可使用费许可，许可期间截止到2012年。但是，美国IDC 公司和美国苹果公司签订的许可协议是通过平等协商达成的自愿许可，而与三星公司签订的许可协议是其在美国IDC公司提起诉讼的情况下，被迫与其签订的许可 使用协议。“华为案”一审和二审判决的意思非常明显，即美国IDC公司给予苹果的许可是自愿许可，因此符合FRAND原则，而给予三星的许可极有可能是非 自愿许可，因此不符合FRAND原则，故而只能用前者的许可使用费作为本案FRAND标准必要专利许可使用费计算时的参考。比较方法虽然是一个简单易行的 方法，但为了获得较为可靠的比较结论，尽可能罗列出被比较对象的各种要素是非常必要的。非常遗憾的是，“华为案”一审和二审判决虽然提出了“交易条件大致 相同”这个大前提，却并没有从证据和法律理由两个角度告诉人们这里所指的“交易条件”是什么，“交易条件相同”又是如何判断的。法院通过比较方法最终确定 的美国IDC公司应当给予华为公司的中国标准必要专利许可使用费，唯一可能的证据是，从2007年到2012年，苹果公司的净销售额多于华为公司的手机净 销售额。然而，即便如此，美国IDC公司最后一个要约中希望从华为公司获得的标准必要专利许可使用费，是按照华为手机最终产品的销售额进行计算的，并且期 限为2009年至2016年。这样一来，为了进行科学的比较，“华为案”一审和二审法院至少应当调查和估算出华为2009年至2016年的净销售额，或者 与苹果同期的2007年至2012年的净销售额。遗憾的是，“华为案”一审和二审判决并没有触及这个问题。在比较和推理的小前提并没有解决的情况下，得出 的比较结论是否科学，值得商榷。
此外，在“华为案”一审和二审法院利用美国IDC公司给予苹果的标准必要专利许可使用费作为参照时，也没有考察该许可使用费是否符合FRAND承诺所 追求的核心价值，即促进有价值的技术进入标准和标准本身被广泛采用之间的平衡。如果答案是否定的，其通过比较所得出的判决结论能否站住脚，也是值得进一步 思考的问题。
而在“微软案”中，作为原告的微软和作为被告的摩托罗拉分别提出了自己计算FRAND标准必要专利许可使用费的方法，但法院并没有简单地采用某一方提 出的方法，而是在吸取原被告提出的两种方法优点以及判例法已经确定的原则基础上，创设了独特的假设性双边协商方法(Hypothetical Bilateral Negotiation Approach)。
微软公司提出的方法是增值法(Incremental Value Approach)。该方法注重标准被采用和实施之前的情况，具体操作方法是：为了计算出被纳入标准的专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标 准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出标准必要专利技术的价值。“微软案”法院并没有采用微软提出的这个方法。法院的理由是，该方法不具 有现实可操作性。虽然如此，“微软案”法院仍然认为，由于FRAND权利金必须评估专利技术本身的价值，而这需要考虑该专利对于标准的重要性和贡献度，因 而比较专利技术与标准化组织可以纳入标准当中的替代技术的价值，在确定FRAND权利金时可以作为参考。
摩托罗拉公司提出的方法是假设性双边协商方法。摩托罗拉公司主张，可以通过模拟在具备FRAND授权义务下进行假设性双边协商的方法来决定 FRAND的授权条件。“微软案”判决原则上采用了这一方法，但又有所修正。“微软案”判决之所以支持这一方法，主要基于以下理由：
假设性协商方法为现实世界中的授权协商支持，而且以前的法院利用该方法做出过判决。在Georgia-Pacific v. United States Plywood Corp.一案[12]（以下简称Georgia-Pacific案）中，法院通过15个分析因素模拟进行假设性双边协商以决定合理权利金，取得了较为丰 富的经验。法院模拟在具有FRAND授权义务下进行假设性双边协议时，逻辑上应该会得出双方当事人都认为是FRAND的标准必要专利权利金。
但是，“微软案”判决并没有简单照搬Georgia-Pacific案判决提出的15因素分析法。理由有二：一是标准必要专利权人必须以FRAND授 权条件来进行专利授权，而未负相同义务的专利权人享有完全的排他权利并可以选择不进行授权；二是假设性协商几乎不会在真空中进行，标准使用者必然会认知到 标准当中存在许多不同的必要专利权人及其标准必要专利，其获得单个标准必要专利权人授权并不意味着就可以实施该标准。
在批判吸收原、被告自个提出的上述两种方法的基础上，以“Georgia- Pacific案”15项分析因素为基础，“微软案”判决提出了以下修正的假设性协商方法：[13]
(1)在Georgia-Pacific案中，分析因素1主要考察专利权人就系争专利通过授权已经获得的权利金。但存在FRAND授权承诺的情况下， 这种权利金应当在附有FRAND授权义务或者其他可对比协商条件下被协商出来。基于这个要件，“微软案”判决认为，只有当事人双方清楚理解存在FRAND 授权义务情况下所成立的授权协议以及专利联盟，才能够作为标准必要专利许可使用费假设性协商的参考。
(2)在Georgia-Pacific案中，分析因素4考察专利许可人为了维持其独占权利而采取的既有政策与市场布局，包括不授权他人使用其专利， 或者附加为了维持其独占地位的特定条件而进行的授权等。但因FRAND授权承诺要求必要专利权人必须以FRAND条件授予所有标准实施者许可，因而本项分 析因素不适用于 FRAND授权条件。
(3)在Georgia-Pacific案中，分析因素5考察专利许可人与被许可人之间的商业关系，比如他们在相同商业领域内是否是竞争者。与分析因 素4相似，该分析因素也不适用于FRAND授权条件。理由是，FRAND授权承诺要求标准必要专利权人以FRAND条件授予所有竞争者许可。
(4)在Georgia-Pacific案中，分析因素6至8考察系争专利发明对许可人与被许可人产品销售以及被许可人派生性或者伴随性销售的重要 性。这两项因素虽然适用于FRAND授权条件中权利金的确定，但分析的重点在于专利技术自身对标准技术能力的贡献，对标准实施者相关技术能力的贡献，以及 对标准实施者产品的贡献。
(5)在Georgia-Pacific案中，分析因素7考察专利存续期间以及授权期间。由于标准必要专利授权通常的商业做法是，专利授权期间等同于其权利存续期间，因此该因素在分析FRAND条件授权许可时相当简单。
(6)在Georgia-Pacific案中，分析因素9考察系争专利技术特性，焦点在于系争专利技术相比旧样态或者装置的效益或者进步程度。通过这 项分析因素，假设性协商的当事人会考虑若非专利技术而是其他替代技术被纳入标准的情况，着眼点在于标准被采纳和实施之前的情况。这个分析因素与微软提出的 具体价值方法有暗合之处。
(7)在Georgia-Pacific案中，分析因素10考察专利发明的特质，及其对使用者的益处。分析因素11考察侵权人利用专利发明的程度以及 该种利用的价值。在 FRAND授权条件下，这两项因素主要考察专利对技术标准技术能力的贡献，以及相关技术能力对标准使用者及其利用该标准的产品的贡献。
(8)在Georgia-Pacific案中，分析因素12考察特定商业活动或者可比较的商业活动中，使用系争专利发明或者类似发明通常可以获得的利 润率或者销售价格。在FRAND条件下，则应当从涉及FRAND授权承诺的商业活动观点出发考察使用标准必要专利通常可以获得的利润率或者销售价格。
一、相关背景 868
二、FRAND标准必要专利许可使用费计算的政策考量因素 870
三、FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算方法 872
四、FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算 877
五、总结以及中美案件中未能涉及的其他问题 881
一、相关背景
标准必要专利(Standards-Essential Patents, SEP)，目前尚无统一、明确的定义。[1]本文作者认为，如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提，则即使存在其他可以被纳入标准的技术，该专利对相 关技术标准而言，就是必要的专利。[2]
标准是指，为在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。[3]专利的标准化虽然可以促进创 新，增进效率，减少消费者的适应成本，消除国际贸易障碍，但也极大提高了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者索要不公平、不 合理和歧视性的专利许可使用费。
为了追求因公共使用目的而进行的技术标准化和专利权人权利之间的平衡，标准化组织在其相关知识产权政策中，不仅要求标准参与者及时向标准化组织披露其 拥有或者实际控制的专利，而且要求其承诺以公平(Fair)、合理(Reasonable)和非歧视(Non-Discriminatory)的条件许可 所有标准实施者利用其专利。这就是通常所说的标准必要专利许可使用中标准必要专利权人必须遵守的“FRAND”原则。
以欧洲电信标准化组织（European Telecommunication Standard Institute，以下简称ETSI）为例，其《知识产权政策》(ETSI Intellectual Property Rights Policy)第4.1规定：
“在其参与的标准或者技术规程发展过程中，每个成员都应尽合理的努力，及时向ETSI通知其必要的知识产权。特别是为标准或者技术规程提出技术建议的成员，应当诚信地提请ETSI注意，如果其建议被采纳，其可能成为必要的任何知识产权。”
ETSI的《知识产权政策》第6.1则进一步规定：“如果与特定标准或者技术规程有关的必要知识产权已经引起ETSI的注意，ETSI总干事长应当立 即要求必要知识产权人在三个月内以书面形式承诺，至少在以下范围内，它已经做好了以公平、合理、非歧视的条件授予不可撤回使用许可的准备：制造，许可制造 或者代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件或者子系统；出售、出租或者以其他方式处置按照上述方式制造的设备；维修、使用或者操作上述设备；使 用方法。”
然而，由于标准化组织并没有就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费做出任何规定或者公开发表过任何意见，承担这个任务的重担自然就落到了审理相 关案件的法院头上。无独有偶，2013年4月和2013年10月，美国法院和中国法院分别在“微软诉摩托罗拉”案（以下简称“微软案”）和“华为诉美国交 互数字公司标准必要专利许可使用费案”（以下简称“华为案”）中，就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费发表了各自的意见。但是，由于两国法院法官 在文化背景、法律知识积累等方面的差异，两份判决表现出了各自的特色，并呈现出较大程度的差异。[4]本文将以上述两个案件的判决为基础，就涉及 FRAND标准必要专利许可使用费计算的几个问题进行比较研究，并在此基础上得出一些可能有益的结论。
二、FRAND 标准必要专利许可使用费计算的政策考量因素
在“华为案”中，为了评估符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费，一审和二审法院主要考虑了以下三个政策因素：[5]
(1)总量控制。所谓总量控制，是指标准必要专利许可使用费不能超过标准必要专利使用者所获产品利润一定的比例。“华为案”一审和二审法院认为，技 术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，专利技术仅仅是其中的一个因素，因此专利权人要求的许可使用费无论如何也不能超过使用者产品的总利润，否则，无 论如何也不能认为该许可使用费符合FRAND原则。
(2)反专利劫持(Anti-Hold Up)。所谓专利劫持，是指标准必要专利权人要求超过专利技术本身价值的能力以及试图攫取技术标准或者规程本身价值的能力。[6]在“华为案”判决书中， 一审和二审法院都没有明确使用“反专利劫持”这个概念，但两审法院都认为标准必要专利权人不应当从标准本身中获得利润，其贡献在于创新技术而不是其专利的 标准化。也就是说，两审法院实际上都认为符合 FRAND原则的标准必要专利许可使用费应当防止专利劫持现象的发生。
(3)反专利许可使用费堆叠(Anti-Royalty Stacking)。所谓专利许可使用费堆叠，是指标准使用者为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人许可使用费的现象。“华为案”一审和二审法院都 认为，一个标准或者技术规程包含许多标准必要专利，任何一个标准必要专利权人都只能获得其应得的许可使用费。
与“华为案”判决不同的是，“微软案”的法官除了考虑了上述三个政策因素之外，还明确使用了反专利劫持、反专利许可使用费堆叠等概念，并且还考虑了以 下两个政策因素：一是FRAND标准必要专利许可使用费应当维持在能够促进标准被广泛采用的水平状态，这是标准化组织的主要目的之一；[7]二是确定 FRAND 标准必要专利许可使用费的方法应当保证有价值的专利能够获得合理的权利金，以建立真正有价值的标准，这是标准化组织的另外一个重要目标。[8]
比较来看，“微软案”法官对FRAND标准必要专利许可使用费计算涉及的政策因素的考虑更加全面，有利于更好地平衡标准必要专利权人利益、标准使用者 利益和社会公共利益。关于这一点，正如“微软案”判决书中所说，如果标准必要专利许可使用费过高，虽然不使用标准化组织的标准对市场主体而言可能意味着巨 大的市场进入障碍，但如果标准必要专利许可使用费高过市场主体克服市场进入障碍的成本，则市场主体将会选择不采纳标准化组织的标准，这对于标准的推广应用 是十分不利的。另一方面，有价值标准的创设对于整个社会而言具有很大的福利，但有价值的标准依赖于有价值的技术。有价值的技术被纳入标准后，专利权人如果 无法获得合理、足够的权利金，甚至相比没有被纳入标准之前，权利人获得的权利金更少，专利权人将失去参与标准化组织的基本激励。当然，一个标准中有许多必 要专利，但每个专利的技术含量、对标准的贡献率不可能完全一致，如何保证更有技术含量、对标准贡献更大的专利获得更多的权利金，也是FRAND原则必须思 考的一个问题。非常遗憾的是，“华为案”一审和二审判决中的政策考量因素未能涉及上述两个极为重要的政策目标。最为重要的是，为了确定FRAND标准必要 专利许可使用费，“华为案”一审和二审判决虽然在进行一般分析时考虑了“比例原则”，[9]但并没有将“比例原则”应用于案件的具体解决。具体表现在两个 方面：一是“华为案”一审、二审判决并没有考察在WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA等标准内究竟分别存在多少标准必要专利，其中又有多少属 于中国标准必要专利，在这些标准必要专利中，究竟多少属于美国IDC公司所有，美国IDC公司的中国标准必要专利中又涉及哪些具体标准；二是“华为案”一 审、二审判决没有考察美国IDC公司的中国标准必要专利对于相关具体标准的贡献，华为究竟有哪些产品使用了美国IDC公司的这些中国标准必要专利，美国 IDC公司的这些标准必要专利究竟对华为的产品做出了什么样的贡献。虽然对这些因素做出调查和分析存在相当难度，但由于这些因素与美国IDC公司所要求的 专利许可使用费是否构成专利劫持和专利使用费堆叠等关系十分密切，“华为案”一审和二审法院不得不面对和解决这个难题。
与“华为案”一审、二审判决不同的是，尽管存在很大难度，“微软案”判决还是尽可能地解决了上述问题。“微软案”判决首先确定摩托罗拉公司在 H.264和802.11两个标准内拥有必要专利。为了确立与H.264标准有关的FRAND 标准必要专利许可使用费，“微软案”判决首先分析了H.264标准的发展背景和技术脉络，包括该标准的发展时间脉络，标准本身的技术特点和水平，与该标准 有关的专利以及摩托罗拉在该标准发展和确立过程中的贡献。其次，检讨了摩托罗拉专利对于H.264标准的贡献。为此，“微软案”判决先是确定了摩托罗拉对 H.264标准来说必要的6个专利族，并详尽分析了每个专利族对H.264的贡献大小。随后，在确定微软使用H.264的产品包括Windows, Xbox, Silverlight, Zune, Lync和Skype等几个产品的基础上，判决还检讨了摩托罗拉每个专利族对于微软上述每个产品的贡献大小。
此外，为了确立与802.11标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，“微软案”判决考察了该标准的发展历史并检讨了如下项目： (1)802.11标准中不同部分的相对技术价值；(2)涵盖802.11标准的所有专利数量；(3)摩托罗拉在802.11标准中的专利数量；(4)微 软使用摩托罗拉802.11标准必要专利的数量（11个）以及产品；(5)摩托罗拉的11个标准必要专利对802.11标准的技术贡献以及对微软产品的技 术贡献。
三、FRAND 标准必要专利许可使用费的具体计算方法
在“华为案”中，作为原告的华为公司和作为被告的美国IDC公司都没有提出具体的符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费的计算方法。一审和二审 判决采用的计算方法是比较方法。所谓比较方法，按照“华为案”二审法院的理解，是指在交易条件基本相同的情况下，标准必要专利权人对标准必要专利实施者应 收取基本相同的许可费或者采用基本相同的许可使用费率。在基本相同的交易条件下，如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费，而给予另一被许可 人比较高的许可费，通过对比，后者有理由认为其受到了歧视待遇，标准必要专利权人因此也就违反了无歧视许可使用的承诺。
为了贯彻上述比较方法，“华为案”一审和二审判决选取了美国IDC公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，并因此确定美国IDC 公司给予华为公司的标准必要专利许可使用费应当与其给予苹果公司的标准必要专利许可使用费大致相同。
“华为案”一审、二审判决之所以选择美国IDC公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，主要基于以下两个方面的证据：
一是全球著名的分析公司STRATEGY ANALYTICS Inc.的一个统计和分析报告。[10]在该报告中，STRATEGY ANALYTICS Inc.统计和分析了2007年到2012年全球几大著名手机提供商的出货量、市场份额、净销售额、营业收入等情况，诺基亚、三星、苹果、LG电子、 RIM、摩托罗拉、HTC、索尼等全球几大手机供应商都在其分析名单中，但华为并不在其分析名单中。根据该分析报告以及预测，苹果公司2007年到 2012年销售额大约为3,000亿美金，三星公司的净销售额大约为2,097.51亿美金。[11]
二是2007年第三季度，美国IDC公司与苹果公司签订了一份全球性的、不可转让的、非排他性的、固定许可费的专利许可协议，许可期间从2007年6 月29日开始为期7年，许可的专利组合覆盖当时的iPhone和某些将来的移动电话技术。2009年，美国IDC公司与三星公司及其子公司签订专利许可协 议，授予三星公司非独占性的、全球范围内2G、3G标准下的终端设备和基础设施的固定专利权许可使用费许可，许可期间截止到2012年。但是，美国IDC 公司和美国苹果公司签订的许可协议是通过平等协商达成的自愿许可，而与三星公司签订的许可协议是其在美国IDC公司提起诉讼的情况下，被迫与其签订的许可 使用协议。“华为案”一审和二审判决的意思非常明显，即美国IDC公司给予苹果的许可是自愿许可，因此符合FRAND原则，而给予三星的许可极有可能是非 自愿许可，因此不符合FRAND原则，故而只能用前者的许可使用费作为本案FRAND标准必要专利许可使用费计算时的参考。比较方法虽然是一个简单易行的 方法，但为了获得较为可靠的比较结论，尽可能罗列出被比较对象的各种要素是非常必要的。非常遗憾的是，“华为案”一审和二审判决虽然提出了“交易条件大致 相同”这个大前提，却并没有从证据和法律理由两个角度告诉人们这里所指的“交易条件”是什么，“交易条件相同”又是如何判断的。法院通过比较方法最终确定 的美国IDC公司应当给予华为公司的中国标准必要专利许可使用费，唯一可能的证据是，从2007年到2012年，苹果公司的净销售额多于华为公司的手机净 销售额。然而，即便如此，美国IDC公司最后一个要约中希望从华为公司获得的标准必要专利许可使用费，是按照华为手机最终产品的销售额进行计算的，并且期 限为2009年至2016年。这样一来，为了进行科学的比较，“华为案”一审和二审法院至少应当调查和估算出华为2009年至2016年的净销售额，或者 与苹果同期的2007年至2012年的净销售额。遗憾的是，“华为案”一审和二审判决并没有触及这个问题。在比较和推理的小前提并没有解决的情况下，得出 的比较结论是否科学，值得商榷。
此外，在“华为案”一审和二审法院利用美国IDC公司给予苹果的标准必要专利许可使用费作为参照时，也没有考察该许可使用费是否符合FRAND承诺所 追求的核心价值，即促进有价值的技术进入标准和标准本身被广泛采用之间的平衡。如果答案是否定的，其通过比较所得出的判决结论能否站住脚，也是值得进一步 思考的问题。
而在“微软案”中，作为原告的微软和作为被告的摩托罗拉分别提出了自己计算FRAND标准必要专利许可使用费的方法，但法院并没有简单地采用某一方提 出的方法，而是在吸取原被告提出的两种方法优点以及判例法已经确定的原则基础上，创设了独特的假设性双边协商方法(Hypothetical Bilateral Negotiation Approach)。
微软公司提出的方法是增值法(Incremental Value Approach)。该方法注重标准被采用和实施之前的情况，具体操作方法是：为了计算出被纳入标准的专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标 准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出标准必要专利技术的价值。“微软案”法院并没有采用微软提出的这个方法。法院的理由是，该方法不具 有现实可操作性。虽然如此，“微软案”法院仍然认为，由于FRAND权利金必须评估专利技术本身的价值，而这需要考虑该专利对于标准的重要性和贡献度，因 而比较专利技术与标准化组织可以纳入标准当中的替代技术的价值，在确定FRAND权利金时可以作为参考。
摩托罗拉公司提出的方法是假设性双边协商方法。摩托罗拉公司主张，可以通过模拟在具备FRAND授权义务下进行假设性双边协商的方法来决定 FRAND的授权条件。“微软案”判决原则上采用了这一方法，但又有所修正。“微软案”判决之所以支持这一方法，主要基于以下理由：
假设性协商方法为现实世界中的授权协商支持，而且以前的法院利用该方法做出过判决。在Georgia-Pacific v. United States Plywood Corp.一案[12]（以下简称Georgia-Pacific案）中，法院通过15个分析因素模拟进行假设性双边协商以决定合理权利金，取得了较为丰 富的经验。法院模拟在具有FRAND授权义务下进行假设性双边协议时，逻辑上应该会得出双方当事人都认为是FRAND的标准必要专利权利金。
但是，“微软案”判决并没有简单照搬Georgia-Pacific案判决提出的15因素分析法。理由有二：一是标准必要专利权人必须以FRAND授 权条件来进行专利授权，而未负相同义务的专利权人享有完全的排他权利并可以选择不进行授权；二是假设性协商几乎不会在真空中进行，标准使用者必然会认知到 标准当中存在许多不同的必要专利权人及其标准必要专利，其获得单个标准必要专利权人授权并不意味着就可以实施该标准。
在批判吸收原、被告自个提出的上述两种方法的基础上，以“Georgia- Pacific案”15项分析因素为基础，“微软案”判决提出了以下修正的假设性协商方法：[13]
(1)在Georgia-Pacific案中，分析因素1主要考察专利权人就系争专利通过授权已经获得的权利金。但存在FRAND授权承诺的情况下， 这种权利金应当在附有FRAND授权义务或者其他可对比协商条件下被协商出来。基于这个要件，“微软案”判决认为，只有当事人双方清楚理解存在FRAND 授权义务情况下所成立的授权协议以及专利联盟，才能够作为标准必要专利许可使用费假设性协商的参考。
(2)在Georgia-Pacific案中，分析因素4考察专利许可人为了维持其独占权利而采取的既有政策与市场布局，包括不授权他人使用其专利， 或者附加为了维持其独占地位的特定条件而进行的授权等。但因FRAND授权承诺要求必要专利权人必须以FRAND条件授予所有标准实施者许可，因而本项分 析因素不适用于 FRAND授权条件。
(3)在Georgia-Pacific案中，分析因素5考察专利许可人与被许可人之间的商业关系，比如他们在相同商业领域内是否是竞争者。与分析因 素4相似，该分析因素也不适用于FRAND授权条件。理由是，FRAND授权承诺要求标准必要专利权人以FRAND条件授予所有竞争者许可。
(4)在Georgia-Pacific案中，分析因素6至8考察系争专利发明对许可人与被许可人产品销售以及被许可人派生性或者伴随性销售的重要 性。这两项因素虽然适用于FRAND授权条件中权利金的确定，但分析的重点在于专利技术自身对标准技术能力的贡献，对标准实施者相关技术能力的贡献，以及 对标准实施者产品的贡献。
(5)在Georgia-Pacific案中，分析因素7考察专利存续期间以及授权期间。由于标准必要专利授权通常的商业做法是，专利授权期间等同于其权利存续期间，因此该因素在分析FRAND条件授权许可时相当简单。
(6)在Georgia-Pacific案中，分析因素9考察系争专利技术特性，焦点在于系争专利技术相比旧样态或者装置的效益或者进步程度。通过这 项分析因素，假设性协商的当事人会考虑若非专利技术而是其他替代技术被纳入标准的情况，着眼点在于标准被采纳和实施之前的情况。这个分析因素与微软提出的 具体价值方法有暗合之处。
(7)在Georgia-Pacific案中，分析因素10考察专利发明的特质，及其对使用者的益处。分析因素11考察侵权人利用专利发明的程度以及 该种利用的价值。在 FRAND授权条件下，这两项因素主要考察专利对技术标准技术能力的贡献，以及相关技术能力对标准使用者及其利用该标准的产品的贡献。
(8)在Georgia-Pacific案中，分析因素12考察特定商业活动或者可比较的商业活动中，使用系争专利发明或者类似发明通常可以获得的利 润率或者销售价格。在FRAND条件下，则应当从涉及FRAND授权承诺的商业活动观点出发考察使用标准必要专利通常可以获得的利润率或者销售价格。
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