FRAND标准必要专利许可使用费的计算- 以中美相关案件比较为视角

　　(9)在Georgia-Pacific案中，分析因素13考察可以获得的利润总额中，应当归功于专利发明所贡献的部分与其他未受到专利保护的因素、 制造过程、商业风险或者侵权人增加的重要技术特征或者改良部分的区别。在FRAND条件下，区别专利技术本身的贡献和专利技术在被纳入标准后所得价值则十 分重要，后者会让必要专利权人获得不适当的、来自标准本身的价值。如果存在这种情况，将与FRAND授权条件完全冲突。
　　(10)在Georgia-Pacific案中，分析因素15考察的是在许可人和被许可人理性而且自愿达成协议的基础上，双方皆予认可的权利金数量。但在FRAND条件下，标准必要专利权人与标准使用者会考虑FRAND授权条件的存在及其目的进行协商并达成协议。
　　就专利劫持问题而言，协商当事人会依据专利技术对标准技术能力的贡献、该标准技术能力对标准使用者及其使用标准的产品的贡献，来考察存在 FRAND授权承诺的合理权利金比率。如此，一项对标准极为重要并且关键的必要专利，相比一项较不重要的必要专利，可以合理要求较高的权利金比率。
　　就专利金堆叠问题，协商当事人则会考虑其他标准必要专利权人的存在，以及每个标准必要专利权人会依据其专利对标准的重要性和对标准实施者产品的重要性主张权利金，并在此基础上达成权利金比率。
　　最后，在FRAND承诺条件下寻求合理权利金比率的理性协商当事人会考虑这样一个事实，即为了促进有价值标准的创设，FRAND授权承诺必须保证有价值知识产权的所有人就该知识产权获得合理的权利金。
　　比较来看，“华为案”判决由于使用了较为简便的比较方法，基本上未能考虑上述分析因素，因而其判决的合理性应当说存在进一步提升的空间。
　　四、FRAND 标准必要专利许可使用费的具体计算
　　如上所述，“华为案”判决由于简便地通过比较方法得出了美国IDC公司能够向华为公司主张的FRAND中国标准必要专利许可使用费，看不出具体的计算 过程以及计算过程中的逻辑过程，因此没有太多值得深入探讨的地方。本部分以“微软案”判决为依据，试分析FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算。
　　在“微软案”审理过程中，微软和摩托罗拉都提出了自己认为可以作为
　　FRAND权利金比率比对的计算方法。摩托罗拉提出的计算方法是，微软使用摩托罗拉标准必要专利的产品Windows和Xbox净销售价格的 2.25%，应当作为其授权微软公司使用与H.264和802.11标准必要专利组合的权利金比率。为了支持其主张，摩托罗拉援引了Georgia- Pacific案中的上述分析因素1，并提出了三组既存专利授权协议内容作为可参照的已经确立的权利金。但微软案判决并未采纳摩托罗拉提出的比对方法，认 为摩托罗拉提出的授权协议对于本案的FRAND 权利金比率的确定并不具有参考价值。理由是，摩托罗拉提出的授权协议为诉讼和解协议，部分授权协议中实际支付的权利金远少于本案中被请求的数额，部分授权 协议中标准必要专利所占价值比重未能进行区分，部分授权协议所涉及的标准必要专利已过保护期。同时，“微软案”判决认为，即使摩托罗拉提出的上述计算其标 准必要专利的权利金比率正确，摩托罗拉针对其802.11标准必要专利组合所要求的权利金，也明显会引发权利金堆叠问题的担忧。据此，“微软案”判决认 定，摩托罗拉提出的与H.264和802.11标准相关的2.25%的权利金比率，并不符合FRAND原则。
　　微软提出的比对对象包括两项专利池的实际操作方法，一是MPEG LA H.264[14]专利池，另一个是Via Licensing 802.11[15]专利池，以及一项授权协议和一项专利授权评估建议。
　　关于MPEG LA H.264专利池是否可以作为本案FRAND标准必要专利许可使用费比率的参考，“微软案”判决做出了肯定回答。理由是，FRAND权利许可使用费应当符 合SSOs(Standard-Setting Organizations)促成标准被广泛采用以及吸引广泛的专利权人将其专利放入专利池当中的目的，MPEG LA H.264专利池恰好能够实现SSOs的目的。本案证据表明，一方面，微软、摩托罗拉与其他企业在创设MPEG LA H.264专利池的过程中，设定的专利许可使用费比率高到足以吸引相当数量的专利权人愿意将其专利放到专利池中；另一方面，设定的专利许可使用费比率又低 到足以保证有足够多的标准使用者愿意使用H.264标准中的专利技术而不是替代技术。这种做法正好与FRAND授权承诺的基本原则相吻合。此外，MPEG LA H.264专利池也呼应了FRAND授权承诺的另一个基本原则，即致力于创设有价值的标准技术。“微软案”判决究竟是如何计算出摩托罗拉应当获得的与 H.264标准相关的FRAND标准必要专利许可使用费的呢？“微软案”判决认为，摩托罗拉从MPEG LA H.264专利池中获得的权利金包括两个部分：一部分是其作为专利池成员，从专利池对外许可获得的权利金中按照其专利数量多少应当分配到的适当权利金。另 一部分是摩托罗拉不受限制地充分接触包含在专利池中数量巨大的技术的价值，也即从专利池成员不受限制的内部交叉许可中应当获得的权利金，或者说摩托罗拉作 为专利池成员的身份价值。关于前一部分权利金，“微软案”判决根据MPEG LA H.264专利池对外许可所获得的权利金总额和摩托罗拉在专利池中的标准必要专利数量，计算出摩托罗拉应当获得的权利金为微软每项产品0.185美分。关 于后一部分权利金，即摩托罗拉作为MPEG LA H.264专利池成员的身份价值，本案唯一相关的证据是，微软加入MPEG LA H.264专利池后，支付给该专利池的费用比从该专利池得到的权利金要多出两倍，这表明微软之所以加入该专利池，更看重的是其作为专利池成员的身份，而不 是能够从专利池中获得的权利金，因为这个身份，微软公司可以扫清所有的权利障碍，不受限制地使用专利池中的专利技术。也就是说，微软认为MPEG LA H.264专利池的成员身份至少相当于其获得的权利金两倍的价值。据此，“微软案”判决推定，在缺乏其他明显证据的情况下，和微软一样，作为摩托罗拉母公 司的谷歌也认为其在MPEG LA H.264专利池中的成员身份相当于为其提供了其作为许可人应当获得的权利金两倍的价值。“微软案”判决由此进一步推定，两部分权利金相加 (0.185+20.185)获得的为0.555美分，即是摩托罗拉应当从微软每项使用摩托罗拉标准必要专利产品中获得的FRAND权利金。不过，这仅仅 是摩托罗拉的H.264标准必要专利组合的FRAND权利金比率的下限。“微软案”判决认为，为了防止权利金堆叠，还必须计算出FRAND权利金的上限。 在综合分析各种证据的基础上，“微软案”判决计算出的摩托罗拉H.264标准必要专利组合权利金上限为微软每单产品16.389美分，该上限适用于微软的 Windows和Xbox产品。
　　关于Via Licensing 802.11专利池，虽然“微软案”判决注意到，其和MPEG LA H.264专利池一样，并未区分专利池中专利的技术价值而是均等地分配权利金，因而导致其并未成功地吸引专利权人和标准实施者，未能鼓励Via Licensing 802.11标准被广泛采用，但由于其具备某些特质，因此“微软案”判决认为，其仍然可以作为FRAND专利许可使用费比率的参照。比如，Via Licensing 802.11专利池主要关注点在于特定标准，并且覆盖了与本案系争产品具有相同最终用途的相同产品。此外，证据表明，虽然该专利池实际运作未能实现促进标 准被广泛采用的目的，但其建立依旧遵循了该目的，因而其所设立的权利金比率仍然可以用来表明，特定产业活动中，究竟什么样的权利金比率才符合 FRAND原则。据此，“微软案”判决认为，Via Licensing 802.11专利池可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合的FRAND权利金参考。基于与H.264专利池一样的推理，“微软案”判决认为，如果 摩托罗拉参与Via Licensing 802.11专利池，其可以获得等同于经专利池所收取的权利金2倍的其他价值。
　　“微软案”判决认为，假设性协商的双方当事人会将Via Licensing 802.11专利池当成802.11标准必要专利权利金的参考，并在此基础上确定FRAND权利金。“微软案”中，摩托罗拉的802.11标准必要专利对 802.11标准仅仅具有微小的技术价值，所以微软和摩托罗拉在其假设性协商中会认为，依据该专利池实务做法估算出的每单项产品6.114美分的权利金比 率，会高于摩托罗拉802.11标准必要专利组合所应当获得的FRAND权利金比率。
　　审理过程中，微软提出，第三方公司Marvell Semiconductor, Inc.为其WiFi 晶片产品中专利权支付的权利金比率，可以作为本案802.11标准必要专利的 FRAND权利金比率的参照。“微软案”判决认定，该第三方公司的授权金比率为本案提供了“在特定商业领域中可以获得的惯常权利金比率”，因而认定，实施 802.11标准的每单项晶片价格的1%，即每单项晶片3至4美分，可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合权利金比率的参考。
　　“微软案”判决中确定的可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合 FRAND权利金比率的第三项，参考了InterCap, Inc.2003年为摩托罗拉802.11标准必要专利发展出来的一种专利授权评价模式。“微软案”判决认为，由于考虑了802.11标准技术功能对整体 产品功能的价值，也考虑到了权利金的堆叠问题，InterCap, Inc.的评估方法符合FRAND授权承诺的基本原则，因此可以作为802.11标准必要专利组合适当的FRAND权利金比率的一个参考。但“微软案”判 决也认为，InterCap, Inc.的评估方法过分夸大了摩托罗拉标准必要专利对于802.11标准的重要性，因而其适切性有所减损。在微软和摩托罗拉进行假设性协商时，虽然会将 InterCap, Inc.评估出的权利金作为FRAND权利金的参考，但会因此而将权利金比率调整到每单项产品0.8至1.6美分。
　　依据上述分析，“微软案”判决认为，假设性协商双方当事人为了估算出 FRAND权利金比率，合理的做法是以上述三个参考数值的平均值作为权利金比率。具体算法是，以InterCap, Inc.评估的最低价值0.8美分进行平均，Marvel WiFi晶片授权的权利金比率，则以其范围内的平均值3.5美分((3+4)/2)进行平均。据此，判决计算出三项参考的平均值为3.471美分 ((0.8+3.5+6.114)/3)，也就是微软和摩托罗拉进行假设性协商会达成的FRAND权利金比率。
　　考虑到权利金堆叠问题，“微软案”判决以微软专家证人以根据 Vi a Licensing 802.11专利池权利金的结构估算出的权利金比率高点为基础，将该权利金比率调整为每单项产品19.5美分，并将其作为摩托罗拉802.11标准必要专 利组合FRAND授权金范围的上限值。
　　至于摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的下限值，“微软案”判决进一步认为，该下限值应当是标准必要专利权人在考虑了其相关 专利对于802.11标准与标准使用者产品的重要性之后会同意接受的标准必要专利价值的最低值。考虑到本案有限的证据，法院认定每单项产品0.8美分为 FRAND权利金的下限值。
　　综上，“微软案”判决设定的FRAND权利金比率为：摩托罗拉的H.264标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付0.555美分，其 FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付16.389美分，下限值为0.555美分。此权利金比率与范围适用于微软的Window和Xbox产 品，其他使用H.264标准的微软产品，则适用0.555美分的下限值权利金比率。
　　摩托罗拉的802.11标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付3.471美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付 19.5美分，下限值为每单项产品支付0.8美分。该权利金比率以及范围适用于微软的Xbox产品，微软其他使用802.11标准的产品，则适用0.8美 分的下限值权利金比率。
　　五、总结以及中美案件中未能涉及的其他问题
　　关于FRAND标准必要专利许可使用费的确定原则和计算方法，当今世界上还没有一个国家的知识产权立法做出具体规定，这是当今中外知识产权理论和实务 界碰到的一个全新问题，目前为止，除了本文提到的两例案件，美国联邦法院还判决了四件标准必要专利许可使用费案件。[16]纵观世界范围，有关标准必要专 利许可费计算问题的案例也不过数件。[17]总体来看，中外知识产权司法界都还处于探索阶段。非常可喜的是，“华为案”一审和二审法院并没有因为我国知识 产权法律或者其他法律没有做出具体规定而拒绝立案或者简单驳回原告的诉讼请求，而是充分发挥了司法的主动性和能动性，并且在案件的司法管辖和准据法的适用 方面做出了创造性的、合理的解释，[18]对案件的焦点问题即FRAND标准必要专利许可使用费的计算也做出了虽然略显简单但非常有益的探索，最终解决了 当事人之间的纠纷。这充分体现出“华为案”一审、二审判决的法官较高的专业素养。当然，从比较的角度看，“华为案”判决和“微软案”判决相比，还存在诸多 不尽人意之处。主要表现在三个方面：一是理论视点存在进一步提升空间。“华为案”判决行文中虽然包含了反专利劫持、反专利使用费堆叠的意思，但并未像“微 软案”判决那样，通过这些全新的概念进行精炼概括。二是判决的精细程度有待进一步完善。为了计算出FRAND标准必要专利许可使用费，“微软案”判决不厌 其烦地考察了所涉标准的来龙去脉，所涉标准必要专利数量的多少，标准必要专利对所涉标准的贡献，对标准使用者产品的贡献，等等。一般来说，考量的相关因素 越多，所得出的相关结论愈为合理。但华为案判决只是采用了较为简便的比较方法就得出了FRAND标准必要专利许可使用费，并没有对上述至关重要的因素加以 考察，不免有些粗糙。三是判决的逻辑性有待梳理。最主要体现在，一般论证过多，结合案件具体论证过少，有的地方只有推理过程中的大前提，而忽略了必不可少 的小前提。如果未来发生类似FRAND标准必要专利许可使用费纠纷案件，这些都是必须避免的。
　　此外，“华为案”中还有一个值得研究的问题，即假设专利权人请求标准必要专利实施者停止侵害其专利，法院是否应该支持？本文的意见是，除非标准必要专 利实施者明确拒绝支付使用费，否则法院不得支持专利权人的请求。理由是，法院支持专利权人停止侵害的请求，将有违标准实施者选择实施相关标准时对标准必要 专利权人将以FRAND条件给予实施许可的信赖，从而给标准必要专利实施者造成过大的不利。事实上，本文作者参与的2014年3月1日在日本早稻田大学召 开的相关研讨会上，“微软案”判决法官James L. Robart也表达了相同的意见。 【注释】 作者简介：李扬(1968-)，深圳大学法学院教授、博士生导师；主要研究方向：知识产权法、竞争法。
　　刘影(1986-)，日本北海道大学法学研究科博士研究生；主要研究方向：专利法。
　　[1]国际电信联盟(International Telecommunication Union, ITU)将其定义为：“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请。”美国电器及电子工程师学会(Institute of Electrical and Electronics Engineers, IEEE)所谓“必要专利要求”是指实施某项标准草案的标准条款（无论是强制性的还是可选择性的）一定会使用到的专利权利要求。
　　[2]See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1,21(W.D. Wash. Aug.11,2013), http://www.kslaw.com/library/newsletters/ITCSection337Update/2013/August_21/sjopinion.pdf.
　　[3]张继宏（编著）：《专利标准化目标的集成创新－理论、证据与对策》，武汉：华中科技大学出版社2011年6月第1版，页47。
　　[4]“微软案”大致案情如下：2010年10月21日与29日，摩托罗拉分别以书面形式通知微软，它所拥有的802.11标准必要专利和 H.264标准必要专利的授权条件为，微软最终产品价格的2.25%。2010年11月，微软主动以摩托罗拉的授权要约违反它对标准化组织IEEE和 ITU的RAND授权承诺为由向华盛顿西区联邦地方法院提起诉讼，要求摩托罗拉以RAND 条件进行授权。See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1,1-38(W.D. Wash.Aug.11,2013).“华为案”大致案情如下：华为公司和美国交互数字公司（InterDigital,以下简称“美国 IDC公司”）同为欧洲电信标准化组织的成员，美国IDC公司宣称自己在2G、3G、4G 和IEEE802领域中拥有很多标准必要专利，华为公司承认美国IDC公司这些必要专利已经被纳入中国无线通信标准，而且自己的产品必须符合这些标准。 2008年9月至2012年8月间，美国IDC公司先后四次给华为公司发送书面授权要约。第一次和第二次书面要约中，美国IDC公司希望从华为获得的 2009年至2016年的权利金相当于同期给美国苹果公司的100倍，相当于同期给韩国三星公司的10倍。第三次书面要约中美国IDC公司希望从华为公司 获得的权利金相当于同期美国IDC公司给美国苹果公司的35倍。第四次书面要约中美国IDC公司希望从华为获得的权利金相当于同期美国IDC公司给美国苹 果公司的19倍。在这四次要约中，美国IDC公司没有对标准必要专利和非标准必要专利做出任何区分，在第四次要约中，美国IDC公司明确表示，对任何一个 具体要约条款的拒绝意味着对整个要约的拒绝。为了迫使华为接受其要约授权条件，2011年7月和9月，美国IDC 公司分别向美国国际贸易委员会和美国联邦地方法院——Delaware法院投诉和起诉，控告华为公司的通信产品侵犯其专利权，要求办法禁令，禁止华为产品 进口至美国境内以及销售。此外，华为提供了美国著名数据调查分析公司STRATEGY ANALYTICS的分析报告，该公司分析了全球顶尖的移动电话公司从2007年到2012年的出货量、市场份额、净销售额等，Nokia, Samsung, Apple, LG, RIM, Motorola, HTC, Sony等在其分析名单之列，但华为并没有能够进入该分析名单。据此，华为公司于2011年12月向深圳市中级人民法院提起诉讼，控告美国IDC公司的四 次要约都违反FRAND原则，并要求美国IDC公司以符合FRAND原则的权利金授予其中国标准必要专利许可。参见广东省高级人民法院(2013)粤高法 民三终字第305号。
　　[5]深圳市中级人民法院(2011)深中法知民初字第857号，广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号。
　　[6]See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1,21(W.D. Wash. Aug.11,2013).
　　[7]See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1,20(W.D. Wash. Aug.11,2013).
　　[8]See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1,24(W.D. Wash. Aug.11,2013).
　　[9]“比例原则”是指知识产权的大小和范围应当与该权利覆盖对象的价值或者重要性成比例，see RobeRt P. MeRges, Justifying intellectual PRoPeRty 150(2011)。关于比例原则在计算标准必要专利许可使用费时的详细应用，本文作者将另行撰文论述。