美国专利制度演化掠影- 1980年纪略

　　CAFC在产业界强势树起自己的威名，当然是通过加强专利司法之路完成的。CAFC不再把专利仅视为具有消极意义的垄断，因此侵权人要挑战他人的专利 权，需提供清楚并有说服力的证据，这事实上较为困难。相应地，专利权人却可以在胜诉后获得更高的侵权赔偿，不仅包括许可费，还包括因被侵权而失去的利润， 甚至包括由此导致的人力和财务资源损失。CAFC还认为，专利权人一旦提供证据证明侵权成立，法院就可对侵权人发布临时禁令。[48]所有这些措施，都实 质提高了专利保护水平，使专利侵权成本变得更高，也使CAFC成为专利权人普遍赞誉的“好法院”。[49]然而，真正使CAFC暴得大名，也同时使美国专 利法执行标准更上层次的事件，还是它于1986年对柯达案的审理—它让潜在的专利侵权者胆战心惊，从此再也不敢无视他人的专利权，从而迅速提升了美国的专 利保护水平，也为美国在国际上咄咄逼人地要求他国提高专利保护水平打下了国内法基础。此时，CAFC就成为连接USPTO、ITC、联邦地区法院和联邦最 高法院的中枢，成为严格实施美国专利法、积极鼓励科技和产业创新的重镇。1998年，CAFC还以道富银行案开辟商业方法专利先河，使美国电子商务产业在 短期内就出现繁荣景象。[50]
　　柯达案系争主题是柯达公司是否侵犯了拍立得公司（Polaroid）拥有的即时照相技术专利；如果是，应如何计算赔偿，并且是否应颁发禁令。拍立得于 1976年4月向马萨诸塞州联邦地区法院起诉柯达，主张被告侵犯它的10项专利权，侵权行为包括自己侵权和积极引诱他人侵权，诉求法院对柯达发布临时和永 久禁令，要求被告支付三倍损害赔偿以及诉讼支出和律师费，柯达则主张相关专利权无效、无实施性或其行为不构成侵犯相关专利权。在随后5年间双方纠缠于各种 证据与程序，相关证言和文件多达1.8万页。地区法院共为本案开庭审理75天，最终于1985年9月作出判决，认可其中7项专利权有效且被侵犯，判决柯达 给付三倍赔偿和相关诉讼支出与律师费多达10亿美元，并对柯达发布永久禁令。[51]柯达随后向CAFC提出上诉，指责地区法院错误地理解了事实和法律。 CAFC慨叹，“尽管还没有结束，但这个巨大的复杂诉讼已经几乎跨越十年”[52]，然后逐一反驳柯达的上诉理由，认为它没有证明地区法院的判决有误，遂 于1986年4月驳回其上诉，完全支持地区法院的判决。[53]联邦最高法院随后拒绝就本案发布调卷令。[54]尽管在1986年初停止生产相关产品后， 柯达仍坚持与拍立得就相关专利侵权问题缠讼不休，并取得无须支付相关诉讼费用和律师费等小胜，但它在这持续十几年的专利大战中已完全落败，最终赔偿拍立得 公司近9亿美元。[55]
　　关于是否应对被告发布永久禁令，柯达主张禁令可能导致其相关产品生产线关闭，导致它解雇800名全职员工和3700名非全职员工，也将使它损失2亿美 元的工厂与设备投资，这当然会损及消费者利益。就柯达的主张，联邦地区法院的独任法官Zobel说，“对于此禁令所可能带来的艰难我并非没有认识到—尤其 是针对柯达的消费者和员工。然而，值得注意的是，柯达将要承受的损害仅仅反映了它在即时照相术领域中享有的成功。柯达以拍立得的损失为代价取得成功，但在 同等程度上，它也因可能侵犯现有专利而取得‘被估算的风险’（calculated risk）。正如某法院所称，当侵权者在赌博中失败并获得可预见的结果时，法院不应听它抱怨。”[56]
　　CAFC对于联邦地区法院判决理由及处罚措施的认可，包括巨额侵权赔偿和颁布永久禁令，使本案成为20世纪80年代最有影响的专利案件之一，如当时 《纽约时报》曾有文章称它为指示“美国法院中增长的亲专利情绪的最著名事例”。[57]柯达案使企业认识到，通过专利侵权诉讼，拥有专利权的经营者可以成 功清除竞争对手，获得它在技术市场上本应有的垄断地位，并且也警示经营者，依赖侵犯他人专利权的经营方式不再是经济上的理性选择。[58]通过本 案，CAFC展示了它在新时代的专利司法哲学—倾向支持专利权，基本不再对专利权所致的市场垄断效果进行制约。如此司法转向产生的制度效果是，即使美国专 利法在法律条文上基本没有改变，但由于法院实施高而严格的司法标准，专利保护水平得以在短期内提升，并朝着支持高新技术产业发展的方向转变。这当然与美国 当时的时代之需，即发展高新技术产业的经济与政治环境有关[59]。
　　从更宽广的视角看，美国专利制度从“亲自由竞争”到“亲专利”的战略方向转变，实与美国的世界经济地位转变基本吻合。20世纪之前，美国经济落后于英 国，处于跟随和追赶状态，也基本是技术进口国（同时也基本是版权客体即作品的引进国），因此美国虽然于18世纪90年代就已建立专利制度，但其崇尚自由竞 争和自由贸易的商业哲学却使它对专利的垄断性保持足够警惕。“二战”，尤其是20世纪70年代后，美国成为世界强国和技术出口国，这时如果仍坚持“反专 利”传统，不仅会让美国经济得不到其先进的科技创新成果支撑，还使美国产品难以在国内和国际市场上与德、日及新兴的“亚洲四小龙”竞争。改变原有的“亲竞 争”哲学而转换为“亲专利”哲学，就显然有利于美国经济发展和保持国际竞争优势。此即美国专利司法态度转化的政治与经济维度—美国联邦法院法官秉承公平与 公正之原则，虽然可能超然于具体案件中当事双方的利益之争，但却不可能与他或她生活的时代绝缘。并且，美国国内的专利制度演化趋势，也同样在国际上得以体 现：在《关税及贸易总协定》（GATT）基础上再造WTO，进而纳入TRIPS，以全面提升国际知识产权保护水平，无疑有助于美国保持世界领先地位，该进 程也因而成为美国知识产权制度域外延伸的关键环节。[60]
　　综上，在美国专利制度转向过程中，联邦法院系统具有不可忽略的作用，其中既有联邦地区法院的坚持（如在柯达案中），也有CAFC作为专利中枢法院所起 的枢纽作用，当然也有联邦最高法院的开拓和引导（如在查氏案中）。专利法仍基本是1952年的法律文本，但一经联邦最高法院解释，“太阳下的一切人造事 物”皆可申请美国专利；有效专利一旦被侵犯，侵权人就可能需要支付巨大代价，包括高额的侵权赔偿和永久禁令；被侵犯的专利权人或可由此获得足够补偿，重获 市场优势地位。联邦法院通过20世纪80年代的系列案例，有效地调整了美国专利制度走向，使之成为高新技术产业可以依赖的无形财产权制度。这或许体现了普 通法系的法院系统在面临时刻变化的社会生活时的应变能力和法官敏锐的时代感受力，与17-19世纪英国普通法院在塑造英国专利制度中所起的作用或有异曲同 工之妙。[61]
　　四、国会通过《拜杜法》：漫天撒下“免费的馅饼”和产业种子
　　美国国会依据宪法授权行使立法权[62]，既体现了权力分立与制衡的政治哲学原理，也见证了现代社会治理中的专业职能分工。历经两个多世纪的磨合，美 国社会治理各方的角色均能得到依法行使且互为支持与制约。经过职业训练的国会议员，在庞大而专业的研究队伍支撑下，对于美国社会中存在的多种问题或其所面 临的潜在风险与机遇，都能敏锐把握和及时处理，相关立法案或法律修正案被及时提出、讨论、妥协并通过，在独立、公正且有效率的司法体系支持下，社会问题处 置就有可依赖的程序与规则。
　　依据富有远见的人才抢救计划和民主与法治的社会环境，“二战”后美国迅速取代欧洲成为世界科技发展的中心，不仅在基础科学领域遥遥领先，在应用技术开 发方面也有数之不尽的革命性进展，如激光、晶体管、芯片、计算机、单克隆抗体、重组DNA等重要技术的发明，均在很大程度上改变了世界发展的进程。半个多 世纪以来，灿若群星的科学家与发明家的科技创新无疑是美国社会发展的最重要资源，其他国家至少在一个世纪的时间内（至21世纪中叶）都没有与之匹敌的希望 （即使这些国家如中国真正重视并采取切实措施发展科学技术）。例如，就生命科学而言，中国现在的水平尚不如1910年时的美国，那时摩尔根已经奠定遗传学 重要基础，而中国现在仍缺乏具有类似水平的成就。[63]
　　在20世纪70年代，虽然美国的科研能力和成果雄霸全球，但其产品却没有相应的国际竞争力，甚至难以对抗德国和日本，国会担忧美国将失去世界科技领先 优势。[64]大学（及公共研究机构）的科学家的科研资助主要来自联邦基金，所得研究成果及相关专利权一般属于联邦政府（其中只有极少量得到许可或实 施），或通过论文形式公之于众，其中包括很多具有重大市场价值的发明。虽然部分联邦政府部门也有专利与技术管理政策，但却政出多门，没有形成统一制度。 [65]
　　在广泛调研的基础上，国会于1980年12月12日通过《拜杜法》，在联邦层次统一为大学等研究机构把利用联邦基金得到的研发成果申请专利并实现其产 业利用奠定制度框架：大学（或研究机构和小企业）可对通过联邦基金资助的科研项目获得的创新成果享有所有权，可以申请专利，行使专利权并获得收益，而联邦 政府仅保留特别情形（如政府采购）下的非排他性使用权。[66]《拜杜法》于1981年实施，其后里根总统于1983年把该规定的适用对象延伸至大公司。 [67]在《拜杜法》通过前后，国会还分别通过《技术创新法》（1980年）、《联邦技术转移法》（1986年）等涉及科技创新和技术转移的法律。它们共 同构成了完整的鼓励科技创新和技术转移的法律体系，其中以《拜杜法》最为重要。
　　《拜杜法》（连同上述联邦最高法院对查氏案的判决等）激起了美国大学的专利保护意识，掀起了大学创新成果专利化和技术转移潮流，使大学从传统的象牙塔 走人俗世，在探究真理的同时也积极追求技术应用和经济利益，这对美国的高新技术产业化产生了显著的促进效果。1980年在美国仅有25所大学拥有负责专利 申请与许可事宜的技术转移办公室，但到90年代该数目已增至200个，大学的创新成果专利化与技术转移能力迅速提高，相应的专利申请量和授权量也基本呈逐 年递增趋势。1976年美国大学获得的专利授权总量仅约230件，但到1987年已增至约900件，提高了近3倍。[68]在1988-2008年间，美 国大学所获专利授权量年均增长7％，其中尤以加州大学、麻省理工学院、加州理工学院为最多。[69]这显然与加州和波士顿地区分别是美国著名高校和高新技 术创新基地密切相关。
　　不仅发明专利申请和授权数量快速增多，而且还有很多革命性的技术出现，并借由专利化得到普遍推广，重组DNA技术就是杰出代表之一。该技术于1973 年研发成功，由斯坦福大学和加州大学共同拥有，其后历经政府和国会听证，最终于1980年12月获得专利授权，在17年的专利权有效期内，共为两所大学赚 取了约2.55亿美元的专利许可费收入，成为最赚钱的大学专利之一（后来还有更高的超越者）。不仅如此，斯坦福大学技术转移办公室为其制定的合理、有效的 许可策略，还直接促进了该技术的推广与应用。[70]进一步地，重组DNA技术还全面推动了美国乃至世界的基因工程和生物技术产业发展，效用延及生物医药 产业、现代农业和环保产业等，成为现代社会的支撑技术之一。就此而论，该技术为人类社会带来的价值不可估量。
　　除激励大学科技创新热情外，《拜杜法》还把大学和产业界紧密结合在一起。许多既具技术知识，又有经营热情和头脑的大学研究人员参与创办初创型企业，促 进了高新技术产业发展。[71]例如，由重组DNA技术发明人之一参与创办的美国第一家现代生物技术公司Genentech，从20世纪80年代起获得快 速发展，迄今已是世界最著名的生物技术公司之一，2009年被霍夫曼·罗氏公司以468亿美元的高价收购，现有1.2万余名员工，已获专利授权超过1万 件。[72]据统计，仅1999年美国大学的创新成果专利化和技术转移就为美国经济贡献了400亿美元收入，提供了27万个工作机会。通过这些统计数据， 可知《拜杜法》实质促进了美国新技术研发和产业化，继而对美国经济作出显著贡献。[73]大学与产业界的密切配合促进了技术转移，使双方相得益彰：大学获 得了更多研究和教育资助，产业界的研发水平得到提高，产品具有更强的国内和国际竞争力。[74]更重要的，源自美国大学或高新技术公司的新技术或新产品开 拓了新市场，继而对社会产生了广泛影响，乃至开辟了新的技术时代，远如重组DNA技术，近如互联网搜索引擎技术。就连在技术上并无革命性进展，而仅属改进 型发明的智能手机，一经苹果公司率先推出，也在全球市场掀起消费高潮，无形中为美国经济注入了活力。
　　美国大学的创新成果专利化成绩在国际上名列前茅。根据世界知识产权组织（WIPO）的统计，以2010年度公布的世界各大学的PCT专利申请量排名， 在前10所大学中美国大学就占8所（在前50所大学中美国占30所），并且排名领先（前4名皆为美国大学）。例如，加州大学本年度的PCT专利申请为 306件，不仅在世界大学的PCT专利申请人中排名首位，还在全部PCT专利申请人中排名第38位，成为唯一进入前100名PCT专利申请人的大学，甚至 超过摩托罗拉、先锋、索尼一爱立信等跨国公司的排名。[75]这可理解为《拜杜法》不断激励的累积效果。
　　当然，《拜杜法》也受到批评，如追逐专利化和商业经营并不适合所有大学，大学对于专利化和商业经营的过度追求可能有碍于科学信息交流，导致大学偏离学 术道路和公益目标[76]，让大学变为“边缘化的、产业驱动的、技术转移驱动的企业”。[77]但总体而言，人们一般认为《拜杜法》对于美国大学和产业界 的科技创新和高新技术产业化发展产生了显著推动作用，其激励大学重视创新成果专利化，进而促进美国经济发展、提升其国际竞争力的立法目的已经实现，因此是 美国20世纪80年代的一次成功立法。[78]《经济学家》杂志甚至评价它可能是“此前半个世纪美国实施的法律中最有创意的一个”。[79]
　　综上，《拜杜法》可被视为美国意图提高国家竞争力、促进技术创新的里程碑式立法。相对于此前创新成果公有化的历史阶段，《拜杜法》不仅激励了大学的科 技创新热情，还打通了大学与产业界的技术转移渠道，带来了美国技术创新和技术转移的新时代，催生了知识经济—当然其根本意义主要在于清除原有的制度障碍， 设置新的激励制度，而美国深厚的创新文化所支撑的高水平且持久的科技创新活动，才是美国高新技术产业发展的源头活水。《拜杜法》所做的，只是把科技创新成 果以“免费的馅饼”形式赋予大学等研究机构，它们继而成为高新技术产业发展的种子。可认为，如果没有《拜杜法》（以及联邦最高法院的相关判决），也就难有 20世纪90年代美国经济的持续发展和知识经济时代的来临。随着美国专利制度在世界范围延伸，《拜杜法》的立法思想与制度安排也先后被植入欧亚诸国，只不 过在很多国家（如中国）中相关制度并未产生期许的效果—不得不说，这或与我们较弱的科技创新能力和差强人意的法治环境有关。[80]
　　五、联邦政府的国际贸易博弈
　　上述美国专利制度的演化，无论是联邦法院对于重要案件的判决，还是国会的立法活动，皆属美国国内法律实践，虽然说其形式或内容也可能以间接方式为他国 借鉴，或最终影响他国，但其直接效力一般仅及美国国内。与之相对比，美国联邦政府直接负责对外贸易管理和纠纷处理，其行为或政策可直接影响他国。自20世 纪70年代末到80年代，伴随美国贸易逆差快速增加，高新技术产业界趁机游说国会加强涉外知识产权保护，以维护美国的产业利益和国家利益，里根也曾被寄予 厚望成为美国的“贸易武士”，通过贸易报复措施打击侵犯美国知识产权的国家。[81]
　　当时，世界经济逐渐走向一体化，跨国公司渐成世界经济主角，其中尤以美国的跨国公司势力最强大，这当然与美国作为其坚强的经济与政治后盾有关。跨国公 司除积极促进加强国内知识产权保护外，也加速关注国际知识产权保护问题。美国产业界认为，很多发展中国家（甚至部分工业化国家）的专利等知识产权保护水平 不够，难以对其高新技术产品提供足够保护，遂促使和全力支持美国政府加强知识产权国际保护。例如20世纪70年代末孟山都公司已参与美国和匈牙利的双边谈 判，要求对方保护其农业化学品的知识产权。[82]在跨国公司的游说和推动下，美国开始实施激进的单边主义，主要措施包括依据美国贸易法实施301调查和 贸易制裁。[83]当时美国处理涉外知识产权事务的机构主要包括贸易代表办公室（USTR）和联邦国际贸易委员会。USTR于1962年以特别贸易代表办 公室之名成立，1979年改为现名，主要负责向美国总统提供贸易政策建议、从事双边和多边贸易谈判以及“特别301调查”等。1916年成立的ITC是独 立的联邦准司法机构，1974年改为现名，主要负责向国会和总统提供贸易问题建议，调查进口货物对美国产业的影响，依法制止不正当贸易行为，包括补贴、倾 销和侵犯知识产权等，其中包括针对知识产权议题的“337调查”。
　　美国1974年《贸易法》的第301条（19 USC 2411）开启了利用国内法保护美国公司在他国的商业利益的先河。通过“301调查”，如果美国总统或USTR认为一国的贸易政策和法律是不公正的、不合 理的或歧视性的，对美国的商业造成了负担或限制，就可依照法律和联邦条例规定，决定采取合适的贸易报复措施。在此基础上，1984年的《贸易法》修订案正 式把知识产权与贸易挂钩，1988年的《综合贸易和竞争法》第1303条进一步规定了涉及知识产权的“特别301条款”（纳入1974年《贸易法》第 182条，19 USC 2242）和涉及贸易自由化的“超级301条款”（纳入1974年《贸易法》第310条，19 USC 2420）。[84]这种效力实质延伸至域外的国内法规定，使美国贸易制裁的“大棒”更有分量，其实施更有恃无恐，如专门处置知识产权问题的“特别301 报告”于1989年首次出台，然后一直持续至今，曾令欧盟、日本等发达国家和广大发展中国家甚感棘手。通过这些措施，美国就把知识产权的国内保护和国际保 护结合起来，从而加速其知识产权的域外扩张进程。[85]
　　“337调查”脱胎于美国1930年《关税法》第337条，该条款其后分别被1974年《贸易法》、1988年《综合贸易与竞争法》和1994年《乌 拉圭回合协议法》等多次修订。“337调查”之目的在于控制进口贸易中侵犯美国知识产权（包括专利、商标和版权等）的行为，避免美国产业利益受进口侵权产 品损害，可采取的措施包括有限排除令和普遍排除令等，对于他国对美国的出口贸易极具杀伤力。ITC从20世纪70年代初开始实施“337调查”，至 1980年底共发起94次调查，其后于1983-1984年形成第一个调查高峰（1983年的调查案件数高达43件），当然这与2010年后出现的第二个 调查高峰相比尚属较低水平（如2011年的调查案件数高达69件）。[86]美国“337调查”因对他国出口贸易造成困扰而曾在GATT被诉违反该协定相 关条款[87]，但美国也仅是对相关法律条款作部分修订而不愿摈弃此类调查。
　　在20世纪70年代末至80年代初美国已认识到，虽然WIPO是专门负责知识产权事务的联合国机构，但由于它管理的知识产权国际公约缺少强制性条款， 且该机构难以操纵，所以它并非拓展知识产权国际事务的最佳平台，于是美国把努力重点放到了GATT上。1978年，在GATT东京回合谈判末期，列维·斯 特劳斯公司等鼓动USTR把打击国际贸易中的商标假冒作为议题，但由于太过仓促而未能成功。至1982年，美、欧、日和加拿大已就在GATT中纳入知识产 权议题形成初步提议，但为发展中国家成员阻止。在乌拉圭回合谈判来临之际，在美国的跨国公司及其利益代理人的游说下，发达国家基本认同美国观点，即 GATT应成为处理知识产权议题的合适场所。[88]后来，美国政府通过在单边、双边与多边环境下交替运用“胡萝卜加大棒”的贸易政治手段，合纵连横，施 展高超的国际谈判技巧，终使包括TRIPS在内的一揽子协议于1994年获得通过并签署，从而成功搭建起国际贸易平台WTO，奠定知识产权全球化的法律与 机构基础。[89]