美国专利制度演化掠影- 1980年纪略

　　为使美国把贸易与知识产权议题相结合的行为正当化，回应人们对它偏离自由贸易宗旨的指责，从而为其域外知识产权扩张行为辩护，美国把“自由贸易”原则 修改为“自由但公平的贸易”（free-but-fair trade），以便有理由制裁他国损害美国贸易利益的行为。研究者为此揶榆说，这意味着，“在一个完美世界里，美国可以继续从事自由贸易，但其他国家却阻 止它这么做。”[90]
　　综上可知，在1980年之际，虽然美国已开始实施“337调查”，但尚未设置令诸国大伤脑筋的“特别301报告”制度和相关贸易制裁措施。在知识产权 保护领域，各国所面临的来自美国的贸易与政治压力，也主要限于GATT的多边舞台或双边协议框架下。这或许算是知识产权全球化来临前夜的短暂宁静。但美国 为提高专利、版权等知识产权保护水平的多种国际措施已经启动，其中包括极力反对发展中国家提议修改《巴黎公约》以及退出《伯尔尼公约》（为加入保护水平较低的《世界版权公约》），虽然美国当时自己也选择不加入《伯尔尼公约》。[91]这种宽于待己、严于律人的做法也为国际法论坛所少见。
　　六、结语：余晖还是曙光
　　对于历史事件的回顾，由于远离当时纷争，更有可能看得清晰与客观。然而，历史的真实既不可能完全复原，历史事实也终究难以穷尽。本文只是对1980年 及其前后的相关历史事件做简要记述与评价，虽显浮光掠影，但也意图重现美国专利制度演化的真实场景与路径。综上，1980年美国联邦最高法院对 Diamond v. Chakrabarty案的判决和国会通过《拜杜法》，以及随后联邦巡回上诉法院建立和联邦政府在国际贸易中的积极作为，连同其他立法、司法和行政事件， 都为其后30年间美国经济持续发展和率先进入知识经济时代奠定了制度基础。其中最重要的事件当属查氏案判决和《拜杜法》通过—二者看似无关，分别由司法机 构和立法机关决定，但其背后却隐含着一致的逻辑和价值判断，即科技创新与专利保护对于20世纪80年代的美国具有重要价值。若以孤立事件看，二者似乎反映 了联邦最高法院和国会对于新时代的敏锐觉察；但若从美国专利制度演化的历史背景看，它们所做的，其实已经是不得不然的历史行动，尤其是《拜杜法》的通过与 实施更属当时美国时代的呼唤。
　　历史学家黄仁宇在阐述中国明朝万历年间的衰败时，曾叹道：
　　当一个人口众多的国家，各人行动全凭儒家简单粗浅而又无法固定的原则所限制，而法律又缺乏创造性，则其社会发展的程度，必然受到限制。即便是宗旨善 良，也不能补助技术之不及。……我们的大明帝国却已经走到了它发展的尽头。在这个时候，皇帝的励精图治或者宴安耽乐，首辅的独裁或者调和，高级将领的富于 创造或者习于苟安，文官的廉洁奉公或者贪污舞弊，思想家的极端进步或者绝对保守，最后的结果，都是无分善恶，统统不能在事业上取得有意义的发展……我们的 故事只好在这里作悲剧性的结束。万历丁亥年的年鉴，是为历史上一部失败的总记录。[92]
　　对照1980年的美国，虽然也属诸业困顿，内有民怨沸腾，外有日、德逼迫，但最后却能够在内怨外困中得以辉煌重生，在20世纪90年代重新成为世界领 先国家甚至是唯一霸权国家，并率先进入知识经济时代。虽然说其原因可列千重[93]，但其中美国对于科技创新及其产业化的重视以及对专利制度的强势构建， 却是难以忽略的重要原因。与16世纪末大明帝国已病入膏肓，难以有所作为相比，不得不说，美国已在国家的结构及其治理等方面呈现出天壤之别。被激发的科技 创新动力，充满活力的产业化措施，被加强的专利制度，完善的司法体系，人人皆受约束的法治环境，产业界在国际市场上的积极进取以及美国政府对其利益（也因 而是国家利益）的极力维护，皆为美国在知识经济时代能够重新领先世界的重要因素—其中尤以持久的科技创新能力、合理的专利制度和完善的法治社会环境最为重 要。此三者互为支持，足可保障美国经济和综合国力在相当长时间内拥有足够的国际竞争力，不管它是20世纪80年代，还是21世纪初。当此时，总统贤或不 肖，是优伶还是技工，国务卿好战或思和，国会是否有贸易保护主义倾向，联邦法院法官是否博学兼文采斐然，世界是否有局部紧张形势，是否有飓风或流感来袭， 皆没有可能对美国社会及其经济发展产生太大影响。本文的叙述也到此结束。与万历年间苟延残喘的帝国余晖相比，1980年的美国显然已看到它再度辉煌的曙 光。
　　七、后记：“中国时代”能否开启
　　阅读至此，读者或已意识到，本文不揣鄙陋，实属向《万历十五年》的致敬之作。通过反复剖析万历十五年间及其前后的世事沧桑，黄仁宇先生为读者描述了沐 浴在帝国余晖中各色人等皆感无奈的凄凉—此无他，社会结构与治理机制的局限也，因此即使抱有乐观的“大历史观”的他，最后也不得不面对一个时代的“悲剧 性”结束，因为“我们的大明帝国却已经走到了它发展的尽头”。[94]
　　与万历年间大明帝国遭遇的困境相比，美国20世纪60-70年代也属多事之秋。整个60年代，美国都深陷“越战”泥潭，其直接军事涉入一直持续到尼克 松当政后期（1973年）才算真正结束。受其影响，整个70年代，美国经济都持续低迷，内有社会矛盾重重，外有日、德的经济夹击，与苏联的政治冷战也在持 续中。然而，正是在这样的国内与国际、经济与政治的诸多困境下，美国经济却能够于80年代获得辉煌重生，并继而在90年代得到持续高速发展，直至21世纪 初仍呈现创新活力（2008年发生并持续至今的金融危机虽然会在很大程度上困扰美国经济发展，但却不会伤及其知识经济的筋骨）。这与万历年间“我们的大明 帝国”难以有所作为的僵化相比，的确属完全不同的景象。
　　事实上，本文所试图论述的1980年间及其前后美国专利制度的演化主线，在本文作者心目中孕育和推演至少已有五六年之久。在阅读美国现代专利制度和知 识经济发展轨迹的过程中，“1980年”这一标志不断跳将出来，向作者提示相关事件发生的历史年代：显然，那属于经济全球化和知识产权全球化的前夜。此 时，推动GATT转变为WTO的乌拉圭回合谈判尚未开启，但在跨国公司推动下，美国政府已开始在国际上采取进取性的知识产权保护政策，美国国内的相关司法 和立法活动也已相继开展，包括本文所述的联邦最高法院对于Diamond v. Chakrabarty案的判决、国会通过《拜杜法》、CAFC的构建及其对专利法的强势实施等。“春江水暖鸭先知”，读者不应臆断地认为美国联邦法院的 法官（包括联邦最高法院的大法官）都属“不食人间烟火”的正义守护神，或者美国国会议员都属仅会拉选票或接受游说的政客：在分权制衡的法治政治环境下，基 于强大的研究力量支撑[95]，出于传统的法学职业精神与技能训练，美国的联邦司法系统和立法机构均可对相关社会问题及可能的解决方案有全面而准确的把 握，并借由高效而透明的司法和立法机制，为社会提供相对公平、公正且及时的法律解决方案，使社会矛盾得以及时化解，秩序得以维护，产业进步得到引导，社会 发展因而充满活力。
　　“我们的大明帝国”固然不能与20世纪80年代的美国相比，那么21世纪初的中国又如何呢？这既属历史研究的“现实意义”，也是本文作者的关注所在： 当今中国虽然已成为仅次于美国的世界第二大经济体，但它与1980年的美国相比，是否能够处于相当的水平？例如，它是否具有相当的科学研究能力和技术开发 水平、良好的社会治理机制（如法治体系）以及合理的专利制度等，从而可为中国的产业进步、经济转型和综合国力发展提供支撑？
　　就科技创新而言，除上述饶毅教授从个案出发得出中国的基础科学研究或可落后美国百年之外（见第四部分），现有统计数据也支持此判断。近年来，中国研发 资金增长迅速（已仅次于美国），还有世界上人数最多的研究人员（指研发人员中具有中级以上职称或博士学位的人员[96]），但却未取得期待的成绩，这已引 发科技界有识之士慨叹。[97]人们一般认可，一个国家的科学研究水平可用ESI（Essential Science Indicators，科学基本指标）数据库收录的相关论文指标加以衡量。最新统计数据表明，在2001年至2011年8月间，（1）若以ESI论文总数 排序，虽然中国已处于世界第二的位置（约84万篇，暂不说其中存在的大量浮夸与造假[98]），但与排名第一的美国（约305万篇）仍差距甚远；（2）若 以更为重要的ESI论文被引用次数排序，中国降至第7位（约519万次），远低于美国（约4886万次，相差8倍多），也低于德、英、日、法和加拿大； （3）再以更为重要的论文引用率即平均每篇论文的被引用数计算，中国则直线降至近第20位（6.21次／篇），不仅远低于美（16.02次／篇）、欧、日 强国，甚至低于一般工业化国家（如北欧诸国、澳大利亚、以色列等），而基本与巴西（6.41次／篇）、印度（5.90次／篇）处于相当层次。[99]
　　在技术发明领域中国也面临同样困境。据国家知识产权局统计，截至2012年6月，中国累计授权发明专利100万件（从1985年起算，其中国内申请人 共获授权约52万件，国外申请人约48万件）[100]，这大约相当于美国1912年的水平（从1836年起算，共计授权实用专利约102. 5万件，其中美国国内申请人共获授权约93.3万件，国外申请人约9.2万件）[101]，当时还属爱迪生和莱特兄弟的辉煌时代，差距同样为百年（如果比 较各自国内申请人所获本国专利授权量，差距会更远）。因此，就科技创新（包括科学研究和技术开发）的水平与能力而言，当今的中国根本无法与1980年的美 国相提并论—当时美国已累积授权400多万件发明专利，在信息技术和生物技术等高新技术和相关科学领域都有革命性的进展（见第四部分）。
　　那么，在社会治理方面，就公平与效率而言，当今的中国能否与那时的美国处于相当水平？或者，退一步问，在社会结构与社会治理方面，与“我们的大明帝 国”相比，当今的中国是否已有根本性的突破，从而能够保证不重蹈“统统不能在事业上取得有意义的发展”的覆辙？这些问题想必也是读者的关注，但它已不属本 文的论述范围。与此相关，就中国的专利等知识产权制度而言，现存的最大问题已不是立法不完善的问题，而是法律实施不力的问题，而这又与整个社会的法治环境 缺失密切相关。
　　关键的问题是，在2013年、2015年或2020年，面临着经济的、政治的、社会的诸多国内或国际问题，矛盾依然重重，中国经济该如何发展，社会治理该如何获得突破与改善？众声喧哗中，被期待的“中国时代”能否开启？如李白在《蜀道难》中感叹道：
　　噫吁嚱！危乎高哉！蜀道之难，难于上青天！
　　其险也如此，嗟尔远道之人，胡为乎来哉？
　　历史学家唐德刚曾言，中国社会的现代化转型需要穿过漫长的“历史三峡”，才可见到“海晏河清”，“十二亿（十三亿）聪慧勤劳的人民，以和平安定的文明 大族崛起世界”。[102]中国人民历尽艰难困苦，仍任劳任怨，辛勤奋斗，所追求者无非是人民幸福、社会公平和国家发展！如果社会治理机制公平且有效，前 有源源不断的科技创新，后有合理的知识产权等产业促进制度，“中国时代”何愁不开启？
　　本文论证未必全面，观点抑或可商，欢迎读者批评指正。 【注释】 *法学博士，北京大学法学院教授。感谢匿名评审提出的意见和建议。
[1]参见刘威：“论‘布雷顿森林会议’后的美国经济”，载《经济评论》1995年第6期。
[2]参见彭斯达：《美国经济周期研究—历史、趋势及中美经济周期的协动性》，武汉大学出版社2009年版，第57-86页。
[3]参见刘传炎：“评里根政府经济复兴计划”，载《吉林大学社会科学学报》1982年第3期；赵从显、杨逢珉：“里根经济学与八十年代美国经济”，载《兰州大学学报（社会科学版）》1985年第4期。
[4]参见彭斯达：《美国经济周期研究—历史、趋势及中美经济周期的协动性》，同前注[2]，第88-89页。当然也有批评者质疑里根的经济学措 施及其后果，如曾有经济学家认为里根应为2007年的美国金融危机负责。See Paul Krugman, “Reagan Did It” , New York Times, June l,2009.
[5]参见陈宝森：“评里根时代的美国经济”，载《世界经济》1988年第8期。
[6]参见刘威：“论‘布雷顿森林会议’后的美国经济”，同前注[1]。
[7]参见许永兵、徐圣银：“长波、创新与美国的新经济”，载《经济学家》2001年第3期；彭斯达：《美国经济周期研究—历史、趋势及中美经济周期的协动性》，同前注[2]，第108-109页。
[8]参见赵从显、杨逢珉：“里根经济学与八十年代美国经济”，同前注[3]。
[9]赵从显、杨逢珉：“里根经济学与八十年代美国经济”，同前注[3]。
[10]See Susan K. Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge University Press, 2003, p. 37（中译本为：苏珊·K．塞尔：《私权、公法—知识产权的全球化》，董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年版。本文仅注英文版页码）。
[11]See U. S. Constitution, Article III, Section 2.
[12]See Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303 ．315（1980）．
[13]由里根提名并受到委任的联邦最高法院大法官包括Sandra Day O’Connor（第1位女性大法官，1981）、 Antonin Scalia （1986）、Anthony M. Kennedy （1988）。他还提名William Rehnquist出任首席大法官（1986）。此外，1987年由他提名的1位大法官人选被参议院驳回，1位大法官人选自己撤回。See Wikipedia, Ronald Regan, at http：//en. wikipedia. org/wiki/Ronald_Reagan，最后访问日期2013年4月10日。
[14]道格拉斯·诺斯、罗伯斯，托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社2009年版．第219-221页。
[15]吉藤幸朔：《专利法概论》，宋永林、魏启学译，专利文献出版社1990年版，第20页。
[16]See U. S. Constitution, Article I, Section 8，Clause 8.
[17]Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303（1980）．
[18]Diamondv．Diehr, 450 U. S. 175（1981）．
[19]35 U. S. C. 101．
[20]Diamondv.Chakrabarty, 447 U. S. 303，308-309（1980）．
[21]Id.，pp. 309-310.
[22]Id，p.313.
[23]Id.，pp. 314-318.
[24]Id.，pp. 318-322（dissenting）．
[25]USPTO, Manual of Patent Examining Procedure（Latest Revision 2012），Section 2105.
[26]Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303，307（1980）．
[27]Anna Lumelsky, “Diamondv．Chakrabarty: Gauging Congress’s Response to Dynamic Statu-tory Interpretation by the Supreme Court”，39 U. S. F. L. Rev. 641，691 （2005）．
[28]Linda Greenhouse，“Science May Patent New Forms of Life，Justices Rule, 5 to 4：Dispute on Bacteria: Decision Assists Industry in Bioengineering in a Variety of Projects”，New York Times, Late Edition（East Coast），June 17，1980.
[29]See Ernst＆Young, “The Economic Contributions of the Biotechnology Industry to the U. S.Economy”，May 2000，at http://biotechwork. org/pages/File Stream. aspx? mode＝Stream＆fileld＝87d27f43-4cf4-dbll-b900-00c09f26cd10，最后访问日期2013年5月28 日。
[30]See Brigitte van Beuzekom＆Anthony Arundel,“OECD Biotechnology Statistics 2009”，OECD, 2009, p.71 , at http://www. oecd. org/sti/inno/42833898. pdf，最后访问日期2013年5月28日。
[31]See OECD，“Key Biotechnology Indicators”（December 2011），at http://www. oecd. org/science/inno/49303992. pdf，最后访问日期2013年5月28日。
[32]TRIPS, Article 27. 1．
[33]TRIPS, Articles 27.2, 27.3.
[34]See Heather H. Ramirez, “Defending the Privatization of Research Tools: an Examination of the Tragedy of the Anticommons’ in Biotechnology Research and Development”，53 Emory L. J. 359，364（2004）．
[35]Motion Picture Patent Co.v·Universal Film Mfg. Co.，243 U.S. 502（1917）．
[36]Dawson Chem. Co. v. Rohm＆Haas Co.，448 U.S. 176，221（1980）．
[37]See Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supranote[10]，pp. 5-6，67.
[38]See General Motors Corp. v. Devex Corp.，461 U.S. 648（1983）．
[39]See Rochelle Cooper Dreyfuss,“The Federal Circuit: A Case Study in Specialized Courts”，64 N. Y. U. L. Rev. 1，6-7（1989）；Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supra note[10]，pp. 67-68.
[40]See Dreyfuss, “The Federal Circuit: A Case Study in Specialized Courts”，supra note [39]，p．6.
[41]See Dreyfuss, “The Federal Circuit: A Case Study in Specialized Courts”，supra note [39]，pp. 6-7；Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supra note[10]，pp. 68-69.
[42]See Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supranote[10]，p. 66.
[43]Id，pp. 67-69.
[44]See Federal Judicial Center, “Landmark Judicial Legislation-Federal Circuit Act 1982”，at ht-tp://www. fjc. gov/history/home. nsf/page/landmark_22. html，最后访问日期2013年4月8日；Id. , p.68.
[45]See Robert P. Merges,“Commercial Success and Patent Standards: Economic Perspectiveson Innovation”，76 Cal. L. Rev. 805，822（1988）．
[46]See Dreyfuss, “The Federal Circuit: A Case Study in Specialized Courts”，supra note [39]，pp. 26-28；Merges,“Commercial Success and Patent Standards: Economic Perspectives on Innova-tion”，supra note [45]，pp. 822-823；Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectu-al Property Rights，supra note[10]，pp. 35-36.