涉及技术标准FRAND专利许可使用费率的计算
来源：《人民司法（案例）》 第2014年 第4期 作者：张平 时间：2015-03-12 阅读数:
2013年10月，广东高院二审维持了深圳中院对华为公司与IDC公司反垄断案件及专利许可使用费纠纷案件的判决，使得由标准组织设立的所谓公平、合 理、无歧视许可原则（FRAND原则）终于通过司法判决给出了明确的解读。涉及技术标准的专利纠纷长久以来一直是美国及欧盟法院审理的热点及难点案件，其 中关于标准组织FRAND原则如何确立其在司法审判中的法律效力、如何确定必要专利的市场支配地位，以及如何确定所谓的FRAND许可费率，各国法院始终 都没有给出清晰的原则判断，特别是FRAND自身语言的模糊性和概括性难以在司法中直接适用，这导致FRAND许可成了“空洞的承诺”，没有法律约束力， 进而导致涉及技术标准必要专利的竞争恶化，权利滥用越来越严重。
深圳中院及广东高院这一判决不仅是我国在该领域的开创性判决，而且在国际上也具有深远的意义。本案中，法院直接在反垄断法的规定下考察技术标准组织制 定FRAND原则的法律精神、标准必要专利的市场支配地位和必要专利滥用的行为，也结合了被告特殊的非生产经营背景，审判结果体现了法官在知识产权保护与 维护市场竞争秩序、鼓励科技创新众多利益平衡中的睿智决断力。这一判决也得到了国际社会的认可。
本文主要就FRAND专利许可使用费率的计算做如下分析。
一、通行的FRAND许可费率的计算考量FRAND原则意指技术标准的专利权人公平、合理和无歧视地将自己所属的必要专利授权给所有技术标准的其他专 利权人和实施方。{2}由于FRAND原则本身的含义模糊性，许可使用费是否合理无歧视便成为了涉及技术标准的专利纠纷的双方当事人之间的争议焦点。
（一）合理许可费。
技术标准的实施者应当为其中的必要专利支付多少专利许可费才是适当的?最令人满意的答案恐怕是总结出一套计算公式，然后再作数学运算就行了。但是，由 于专利许可使用费问题本身的复杂性，研究出这样的一套数学模型可能并不具有现实可行性。因此，只能在研究国内外专利许可费实践的基础上，总结出专利许可使 用费计算的若干原则。
1.专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外收益。
专利技术纳入技术标准之后，技术标准会增强专利的垄断性，进而使专利权人获得超越其专利权之外的利益，而这一部分利益是由标准这种公共产品带来的，而 不是由专利权人的贡献产生的，所以，专利权人不应当享有这部分利益。因此，从原则上讲，如果专利权人或者技术标准的实施者能够举证证明在技术标准通过之前 该专利技术的许可实施记录，则在该专利技术被纳入技术标准之后，专利权人从技术标准的实施者处能够获得的专利许可使用费的数额应该不超过在技术标准通过以 前同等许可条件下其所能获得许可使用费的数额。如果在技术标准通过之前该专利技术没有许可实施的记录，则可以参考与其最接近技术的许可条件予以确定许可使 用费的数额。
此外，专利许可使用费的形成应当基于各相似技术(主要是专利技术与最接近技术)之间的竞争所形成，即合理的使用费是专利权人在技术标准获得通过之前可以取得的使用费。
2.许可使用费的数额高低应当与技术标准中有效专利的数量相关。
技术标准中只应包括必要专利。在技术标准中加入非必要专利并要求技术标准的实施者接受许可，则该许可即是不合理许可。
显然，接受许可的必要专利还必须是正在受到法律保护的专利技术。考虑到专利保护的地域性等因素，在技术标准的实施者所实施技术的国家或地区(如产品的 制造地，销售地等)，技术标准中的所有必要专利未必都能受到保护。对于没有受到专利保护的技术，技术标准的实施者自然也就不需要为此支付许可使用费。因 此，在不同的国家或地区，应当分别核实技术标准中专利的有效性，技术标准的实施者只为那些有效专利技术支付费用。
技术标准中所包含的专利技术并不是一成不变的，经常会发生必要专利的数量增加或减少的情况。因为技术标准的实施者是为其中的必要专利支付使用费，作为 必然的逻辑结论，必要专利的数量调整之后，专利费的数额也应当相应作出调整。因此，在审判过程中，如果该技术标准的实施者能够证明该标准中有些专利技术已 经不具有必要专利的特征，那么技术标准的实施人就无需为这部分技术按照与其他必要专利相同的许可费率支付许可费。换句话说，技术标准实施专利许可使用费的 数额高低应当与技术标准中有效专利的数量呈正相关的关系。否则，很难保证许可的合理性。
3.限制最高专利许可费率。
在目前的许多技术领域中，存在数量众多的专利权，尤其是在信息技术、生物技术领域，每一产品中都可能包含成千上万项专利，如此数量众多的专利又不可能 掌握在一个或者极少数专利权人手中。面临数量庞大的专利，即使针对一项专利支付极低比例的专利使用费(如0.1%)，但累积起来的专利许可使用费仍然非常 可观，甚至导致被许可人难以负重。这种累积的专利费数额可能过于庞大，导致被许可人负担过重，形成了专利权人与被许可人之间利益的严重不平衡。这一问题已 经被广泛的研究并形成了一个概念表述:专利费堆积。
专利费堆积问题既可能对被许可人不公平，同时也可能严重影响产业的发展。如何解决专利费堆积的问题?实践中提出了对专利费最高许可费率予以限制的做 法，即规定最高累积许可使用费率。实践中较早提出限定最高许可费率的机构是3G专利平台(3GPatentPlatform)。3G专利平台是由41个主 要的移动通信技术商于1998年2月建立的，其目的就是提供一个开放的系统，使得对3G技术标准的专利技术进行独立的评估、认证、识别和许可，争取尽可能 多的必要专利权人的加入和以尽可能低的费率获得专利技术许可以及使整个标准许可不超过一个累计最高费率成为现实。在没有诉讼的时候，标准制定机构可以通过 在其知识产权政策中加入最高许可费率限定的方式解决专利许可费累加的问题。然而，当有诉讼发生时，法院在确定合理许可费时，也应当在现行法律规则框架下最 大程度地解决专利许可费累加的问题。
（二）无歧视许可费。
歧视本意为不平等的对待，进一步分析应该具体明确对不同的对象本应给予同等对待却未能给予同等对待。在技术标准必要专利的许可中，无歧视许可应具备两 个要件:被许可人属于相同的条件，相同条件的被许可人所付出的专利许可对价相同，即专利权人给予相同条件的被许可人相同的许可待遇。这同时意味着，允许对 不同种类的被许可人要求不同的许可条件，只要这些不同种类的被许可人之间不是竞争关系即可。
许可人与被许可人之间具体的许可所涉及的因素很多，例如许可费的计算方式、前期费用是否支付及规模、其各自的专利技术多少、交叉许可的可能性、许可的 范围和地域等等，这些众多的条件间的差异可能会导致被许可人之间不再具有可比性，从而不能简单套用无歧视准则判断是否存在歧视。例如，两个潜在的被许可 人，其中一个被许可人拥有一个大型的专利技术组合能够提供交叉许可，而另一个被许可人没有专利技术可供交叉许可。专利权人与第一被许可人达成交叉许可协 议，可能相互间都不需要再支付许可使用费，专利权人与第二被许可人却可能达成按每单位产品销售额提取专利许可费的许可协议。此处，就不能简单判定专利权人 是否歧视了第一被许可人或第二被许可人。
无歧视专利许可中存在一个重大的实践问题必须解决，否则会危及无歧视原则的真正落实。那就是，是否存在歧视需要比较不同被许可人的许可待遇，但通常专 利权人与被许可人之间的许可合同是保密的，相互之间不知道他人的合同条款。如此，如何才能够比较不同被许可人的许可待遇？如不能比较，又如何知道是否存在 许可歧视呢?对于这个问题，需要从多种手段着手解决，比如通过产品的价格差异、厂商之间的成本估计，反推出不同厂商知识产权许可成本是否存在差异，来判断 是否得到歧视待遇。此外，需要在制度上采取措施要求技术标准必要专利的许可合同适度公开。
二、本案IDC公司FRAND许可费率的计算按照FRAND条件确定IDC公司就其中国基本专利的许可费率或费率范围，可以考虑的许可费率模型如下：
1.按IDC提供的历史许可协议，发展出一个FRAND的许可费率。尽管IDC历史上没有专门针对中国市场的许可，由于涉及本案的技术标准是国际标 准，许可费率可以按照国际许可市场的历史许可协议，也就是可以参照被告在美国法庭上提交的历史许可协议。在此基础上由法官考虑中国的特殊情况进行自由裁 量，给一个合理的许可费率。自由裁量因素可能包括：市场份额，区域许可，专利数量，国别差异，经济发展水平差异，司法实践差异，司法水平差异，侵权判决数 额差异，平均售价，利润差异，等等。
2.如果IDC不提供历史许可协议，可以按优先级从高到低如下：依IDC许可给Apple、Samsung公司的许可费率计算，因为这两家公司最具有 行业代表性。按IDC现有的全球许可费收入，及华为全球市场份额，计算华为应缴纳的全球许可费，然后再考虑中国市场的因素。
3.也可以确定一个许可费率的范围，不超过和低于原告在国际市场上的最高和最低许可费率，可以由原告举证其最高和最低的费率计算标准。
4.比照美国法院的判例，由当事人双方谈判协商出许可费率。
5.按照最高法院的《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》中确立的原则，给出一个低于非技术标准专利许可的费率。
2008年最高人民法院发出了《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为 是否构成侵犯专利权问题的函》（2008民三他字第4号），函指出：“……专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的， 视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的 使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”
最高人民法院对许可费率的态度是明确要求按照一个较低标准加以酌定。这完全是由于专利被纳入标准后，借确立的标准已经取得了广泛的具有垄断性市场地位 所决定的。针对纳入标准的基本专利按照FRAND原则确定许可条件（费率）是国际惯例，这属于知识产权的国际交易习惯，本案应该依照这一原则来确定许可费 率。
因此，无论是否为标准组织的会员，从IDC公司声称其相关专利被纳入无线通信标准这个事实出发，IDC公司就有义务按照FRAND(即公平、合理、无歧视)条件许可其中国基本专利。
三、结语随着我国市场经济的转型发展，当产业核心逐渐从制造型转向创造型时，专利战争必将在技术标准中升级爆发，司法作为维护竞争秩序的最后一道防 线，其承载着巨大的社会责任，稍有偏颇将导致整个秩序的失衡，从而给产业带来致命的影响。深圳法院的判决虽表面涉及的是双方当事人的纠纷，但以产业良性发 展为价值导向，充分结合中国市场经济的现状与发展趋势，其四两拨千斤的影响力必将有力地推动经济特区乃至全国创新产业良性竞争秩序的构建。 【注释】 {1}北京大学法学院教授兼知识产权学院常务副院长，教授，博士生导师。
{2}Carl Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross-Licenses, Patent Pools, and Standard Setting, in Innovation Policy and the Economy 119,128。
深圳中院及广东高院这一判决不仅是我国在该领域的开创性判决，而且在国际上也具有深远的意义。本案中，法院直接在反垄断法的规定下考察技术标准组织制 定FRAND原则的法律精神、标准必要专利的市场支配地位和必要专利滥用的行为，也结合了被告特殊的非生产经营背景，审判结果体现了法官在知识产权保护与 维护市场竞争秩序、鼓励科技创新众多利益平衡中的睿智决断力。这一判决也得到了国际社会的认可。
本文主要就FRAND专利许可使用费率的计算做如下分析。
一、通行的FRAND许可费率的计算考量FRAND原则意指技术标准的专利权人公平、合理和无歧视地将自己所属的必要专利授权给所有技术标准的其他专 利权人和实施方。{2}由于FRAND原则本身的含义模糊性，许可使用费是否合理无歧视便成为了涉及技术标准的专利纠纷的双方当事人之间的争议焦点。
（一）合理许可费。
技术标准的实施者应当为其中的必要专利支付多少专利许可费才是适当的?最令人满意的答案恐怕是总结出一套计算公式，然后再作数学运算就行了。但是，由 于专利许可使用费问题本身的复杂性，研究出这样的一套数学模型可能并不具有现实可行性。因此，只能在研究国内外专利许可费实践的基础上，总结出专利许可使 用费计算的若干原则。
1.专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外收益。
专利技术纳入技术标准之后，技术标准会增强专利的垄断性，进而使专利权人获得超越其专利权之外的利益，而这一部分利益是由标准这种公共产品带来的，而 不是由专利权人的贡献产生的，所以，专利权人不应当享有这部分利益。因此，从原则上讲，如果专利权人或者技术标准的实施者能够举证证明在技术标准通过之前 该专利技术的许可实施记录，则在该专利技术被纳入技术标准之后，专利权人从技术标准的实施者处能够获得的专利许可使用费的数额应该不超过在技术标准通过以 前同等许可条件下其所能获得许可使用费的数额。如果在技术标准通过之前该专利技术没有许可实施的记录，则可以参考与其最接近技术的许可条件予以确定许可使 用费的数额。
此外，专利许可使用费的形成应当基于各相似技术(主要是专利技术与最接近技术)之间的竞争所形成，即合理的使用费是专利权人在技术标准获得通过之前可以取得的使用费。
2.许可使用费的数额高低应当与技术标准中有效专利的数量相关。
技术标准中只应包括必要专利。在技术标准中加入非必要专利并要求技术标准的实施者接受许可，则该许可即是不合理许可。
显然，接受许可的必要专利还必须是正在受到法律保护的专利技术。考虑到专利保护的地域性等因素，在技术标准的实施者所实施技术的国家或地区(如产品的 制造地，销售地等)，技术标准中的所有必要专利未必都能受到保护。对于没有受到专利保护的技术，技术标准的实施者自然也就不需要为此支付许可使用费。因 此，在不同的国家或地区，应当分别核实技术标准中专利的有效性，技术标准的实施者只为那些有效专利技术支付费用。
技术标准中所包含的专利技术并不是一成不变的，经常会发生必要专利的数量增加或减少的情况。因为技术标准的实施者是为其中的必要专利支付使用费，作为 必然的逻辑结论，必要专利的数量调整之后，专利费的数额也应当相应作出调整。因此，在审判过程中，如果该技术标准的实施者能够证明该标准中有些专利技术已 经不具有必要专利的特征，那么技术标准的实施人就无需为这部分技术按照与其他必要专利相同的许可费率支付许可费。换句话说，技术标准实施专利许可使用费的 数额高低应当与技术标准中有效专利的数量呈正相关的关系。否则，很难保证许可的合理性。
3.限制最高专利许可费率。
在目前的许多技术领域中，存在数量众多的专利权，尤其是在信息技术、生物技术领域，每一产品中都可能包含成千上万项专利，如此数量众多的专利又不可能 掌握在一个或者极少数专利权人手中。面临数量庞大的专利，即使针对一项专利支付极低比例的专利使用费(如0.1%)，但累积起来的专利许可使用费仍然非常 可观，甚至导致被许可人难以负重。这种累积的专利费数额可能过于庞大，导致被许可人负担过重，形成了专利权人与被许可人之间利益的严重不平衡。这一问题已 经被广泛的研究并形成了一个概念表述:专利费堆积。
专利费堆积问题既可能对被许可人不公平，同时也可能严重影响产业的发展。如何解决专利费堆积的问题?实践中提出了对专利费最高许可费率予以限制的做 法，即规定最高累积许可使用费率。实践中较早提出限定最高许可费率的机构是3G专利平台(3GPatentPlatform)。3G专利平台是由41个主 要的移动通信技术商于1998年2月建立的，其目的就是提供一个开放的系统，使得对3G技术标准的专利技术进行独立的评估、认证、识别和许可，争取尽可能 多的必要专利权人的加入和以尽可能低的费率获得专利技术许可以及使整个标准许可不超过一个累计最高费率成为现实。在没有诉讼的时候，标准制定机构可以通过 在其知识产权政策中加入最高许可费率限定的方式解决专利许可费累加的问题。然而，当有诉讼发生时，法院在确定合理许可费时，也应当在现行法律规则框架下最 大程度地解决专利许可费累加的问题。
（二）无歧视许可费。
歧视本意为不平等的对待，进一步分析应该具体明确对不同的对象本应给予同等对待却未能给予同等对待。在技术标准必要专利的许可中，无歧视许可应具备两 个要件:被许可人属于相同的条件，相同条件的被许可人所付出的专利许可对价相同，即专利权人给予相同条件的被许可人相同的许可待遇。这同时意味着，允许对 不同种类的被许可人要求不同的许可条件，只要这些不同种类的被许可人之间不是竞争关系即可。
许可人与被许可人之间具体的许可所涉及的因素很多，例如许可费的计算方式、前期费用是否支付及规模、其各自的专利技术多少、交叉许可的可能性、许可的 范围和地域等等，这些众多的条件间的差异可能会导致被许可人之间不再具有可比性，从而不能简单套用无歧视准则判断是否存在歧视。例如，两个潜在的被许可 人，其中一个被许可人拥有一个大型的专利技术组合能够提供交叉许可，而另一个被许可人没有专利技术可供交叉许可。专利权人与第一被许可人达成交叉许可协 议，可能相互间都不需要再支付许可使用费，专利权人与第二被许可人却可能达成按每单位产品销售额提取专利许可费的许可协议。此处，就不能简单判定专利权人 是否歧视了第一被许可人或第二被许可人。
无歧视专利许可中存在一个重大的实践问题必须解决，否则会危及无歧视原则的真正落实。那就是，是否存在歧视需要比较不同被许可人的许可待遇，但通常专 利权人与被许可人之间的许可合同是保密的，相互之间不知道他人的合同条款。如此，如何才能够比较不同被许可人的许可待遇？如不能比较，又如何知道是否存在 许可歧视呢?对于这个问题，需要从多种手段着手解决，比如通过产品的价格差异、厂商之间的成本估计，反推出不同厂商知识产权许可成本是否存在差异，来判断 是否得到歧视待遇。此外，需要在制度上采取措施要求技术标准必要专利的许可合同适度公开。
二、本案IDC公司FRAND许可费率的计算按照FRAND条件确定IDC公司就其中国基本专利的许可费率或费率范围，可以考虑的许可费率模型如下：
1.按IDC提供的历史许可协议，发展出一个FRAND的许可费率。尽管IDC历史上没有专门针对中国市场的许可，由于涉及本案的技术标准是国际标 准，许可费率可以按照国际许可市场的历史许可协议，也就是可以参照被告在美国法庭上提交的历史许可协议。在此基础上由法官考虑中国的特殊情况进行自由裁 量，给一个合理的许可费率。自由裁量因素可能包括：市场份额，区域许可，专利数量，国别差异，经济发展水平差异，司法实践差异，司法水平差异，侵权判决数 额差异，平均售价，利润差异，等等。
2.如果IDC不提供历史许可协议，可以按优先级从高到低如下：依IDC许可给Apple、Samsung公司的许可费率计算，因为这两家公司最具有 行业代表性。按IDC现有的全球许可费收入，及华为全球市场份额，计算华为应缴纳的全球许可费，然后再考虑中国市场的因素。
3.也可以确定一个许可费率的范围，不超过和低于原告在国际市场上的最高和最低许可费率，可以由原告举证其最高和最低的费率计算标准。
4.比照美国法院的判例，由当事人双方谈判协商出许可费率。
5.按照最高法院的《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》中确立的原则，给出一个低于非技术标准专利许可的费率。
2008年最高人民法院发出了《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为 是否构成侵犯专利权问题的函》（2008民三他字第4号），函指出：“……专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的， 视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的 使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”
最高人民法院对许可费率的态度是明确要求按照一个较低标准加以酌定。这完全是由于专利被纳入标准后，借确立的标准已经取得了广泛的具有垄断性市场地位 所决定的。针对纳入标准的基本专利按照FRAND原则确定许可条件（费率）是国际惯例，这属于知识产权的国际交易习惯，本案应该依照这一原则来确定许可费 率。
因此，无论是否为标准组织的会员，从IDC公司声称其相关专利被纳入无线通信标准这个事实出发，IDC公司就有义务按照FRAND(即公平、合理、无歧视)条件许可其中国基本专利。
三、结语随着我国市场经济的转型发展，当产业核心逐渐从制造型转向创造型时，专利战争必将在技术标准中升级爆发，司法作为维护竞争秩序的最后一道防 线，其承载着巨大的社会责任，稍有偏颇将导致整个秩序的失衡，从而给产业带来致命的影响。深圳法院的判决虽表面涉及的是双方当事人的纠纷，但以产业良性发 展为价值导向，充分结合中国市场经济的现状与发展趋势，其四两拨千斤的影响力必将有力地推动经济特区乃至全国创新产业良性竞争秩序的构建。 【注释】 {1}北京大学法学院教授兼知识产权学院常务副院长，教授，博士生导师。
{2}Carl Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross-Licenses, Patent Pools, and Standard Setting, in Innovation Policy and the Economy 119,128。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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