“复制”版权之反思与重构

2006年9月12日17:3:7

彭学龙

中南财经政法大学副教授、法学博士

原载《知识产权》2005年第2期

 

[摘要：]传统版权法是建立在复制权基础之上的，一部技术发展史也是版权人所享有的复制权不断扩张的历史，数字网络技术则将这种扩张推向极至，而与之相伴的控制社会公众获得作品的后果又促使人们思考放弃传统的复制版权模式，以重构适应数字网络环境需要的新型版权制度。在数字网络环境下应以获得作品权取代复制权，而在模拟世界传统复制版权依然能够有效运行，如何协调现实和网络世界的版权保护是版权法不能回避的问题。

[关键词：]复制权 版权 反思 重构

 

    传统版权法是建立在复制权基础之上的，“在版权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是版权人所享有的‘核心’权利。”[1]肇始于二十世纪下半叶的数字网络技术给版权法带来前所未有的冲击，但始终未能改变这种“复制权中心论”，人们仍然坚信，“在网络环境下，复制权仍然是版权人行使权利的基础。[2]而事实上，从模拟技术到数字技术，复制的技术特点和经济属性都发生了根本变化，传统版权法基于模拟环境设计出的一整套复制规则在数字网络环境下能否继续有效运行?甚而至于，在网络环境下，复制权是否依然构成版权法的基础?应该说，都不无疑问。本文试在国内外最新文献的基础上对相关问题作初步探讨，以期引起学界同仁的共同关注。

 

一、技术进步与复制权的效力变迁

 

    版权法保护的对象是作品，但它并没有因为人类创作出第一部作品而产生，而是在印刷技术发明并得到广泛应用之后才逐渐发展建立起来。[3]随着印刷技术的出现，图书生产成本降低而且可以成为商品，能够为印刷商或者作者带来收益，与此同时，大量的复制与传播使得印刷商或者作者无法像控制手抄本那样控制、管领自己的无形财产权，从而产生了给予特殊保护的需要。[4]于是，法律赋予作者及其他权利人复制作品的专有权，从而催生了现代意义上的版权法。“自始至终，复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素，复制权也因此成为版权法的基础，不管是在大陆法系还是英美法系都是如此。”[5]尽管如此，伴随着技术进步的步履，复制权的控制范围却始终处于调整变化之中。在整个印刷版权时代，复制权的效力一般不及于非商业性的私人复制行为，因为在这个时代，一般公众并不具备印刷作品的能力，私人复制基本上还依赖手工抄写，不会损害版权人的经济利益。到了20世纪，静电复印机和录音录像设备大批上市，作品的复制成本大大降低而复制质量又日趋完美，私人复制更加普遍并开始影响到作品的市场销售状况，版权人不能再容忍私人复制行为继续游离于其专有权之外。20世纪70年代，版权人就试图说服美国国会禁止录像机上市销售，但未获成功。欧洲一些国家则开始征收复印和复录版税，对复印机、复印纸、录音录像设备和空白磁带征税以弥补版权人因为私人复制增加而减少的收入。80年代，美国版权人在禁止人们出租录音录像带或计算机软件方面取得成功，理由是这种出租会刺激非法复制。90年代，版权人与作品使用者达成妥协，通过了家庭录音法案，该法案要求录音设备采取必要的技术措施阻止后续复制。[6]总的说来，社会公众复制作品受到日益繁杂的技术限制和法律干预。   

    由此可见，在前网络时代，复制技术越先进、复制成本越低廉、复制技术应用越普及，复制权受到的限制就越小。也就是说，复制权的效力范围与复制技术的发展水平成正比。一部技术发展史也是版权人所享有的复制权不断扩张的历史。   

    如今，信息技术革命正从根本上改变人们获取信息的方式，信息越来越多地表现为数字形式，互联网将全球范围内的计算机连成一体，为人们获取海量信息提供了基础框架。数字网络技术在为人们获取信息提供便利的同时也引发了版权保护的棘手问题，因为这种技术极大地方便了复制行为，不管是合法复制还是非法复制，几乎每个人都成为作品的潜在复制者。[7]相应地，版权人自然也就希望修订版权法以确保完全控制作品的每一份复制件。[8]应该说，版权人的这一愿望正好符合“复制权的效力范围与复制技术的发展水平成正比”的结论。但由于技术上的原因，对数字复制的完全控制又会导致对社会公众正常获得作品(access to woks)的控制等意想不到的后果。[9]于是，人们对数字网络环境下复制权的效力范围一直争论不休，争论的焦点则集中在版权人是否有权完全控制“临时复制”。   

 

二、临时复制：数字版权的精灵   

 

    从某种意义上说，临时复制(Temporary Reproduction)如今已成为数字版权领域一个难以捕捉的精灵。[10]所谓临时复制，是指通过计算机阅读、浏览、倾听和使用作品的过程中在计算机内存中自动出现复制件的现象，一旦关闭所运行或者使用的作品、或者关闭计算机，这种复制件就不复存在。早在1995年，美国知识产权工作组发布的“知识产权与国家信息基础设施”即白皮书就建议将临时复制纳入版权人的控制范围。按照白皮书的建议，各种形式的复制都属于复制权的控制对象，除非获得了版权人的授权或者有其他合法抗辩事由，在数字网络环境下对他人作品的任何复制都可能侵犯版权人的复制权。[11]上述建议一出台就遭到美国国内外的强烈批评。[12]996年世界知识产权组织起草因特网条约，发达国家要求将临时复制纳入复制权的控制范围，发展中国家却持相反的主张，最后通过的条约采取了一种折衷的做法。[13]1998年美国数字千年版权法即DMCA虽然没有明确规定将临时复制纳入复制权的控制范围，但学者指出，美国法院早就这样做了。[14]   

    人们之所以在临时复制的定性问题上争论不休，原因就在于：一方面，将临时复制纳入复制权范围会导致版权的过度扩张，网络用户每次浏览作品、发电子邮件、观看文件都必须征得版权人的同意，这与版权保护的一贯原则相冲突，因为版权保护并不限制消费性行为或者信息的接收。而另一方面，将临时复制排除在复制权的控制范围之外也存在明显的问题：第一，临时复制的认定本身就存在难度。“临时”究竟意味着多长时间?是几小时、几分钟、几秒，还是转瞬之间?判断标准相当主观。第二，伯尔尼公约已经规定不论何种方式或形式的复制都在复制权的范围之内，将临时复制排除在复制权之外与伯尔尼公约相冲突。[15]第三，某种行为属于合理使用还是侵权行为并不完全取决于复制是“临时的”还是“永久的”，而取决于复制的目的、性质以及对版权人利益的影响。[16]实际上，临时复制件很容易被捕捉从而转化成永久复制件。   

   针对上述两难困境，有人建议采取一种“大圆圈套小方块”的立法模式，即确立一种包含临时复制在内的宽泛的复制权，辅之以适当的权利限制，使得网络用户得以实施本来在版权人控制范围之内的行为而不必承担侵权责任。[17]事实上，这也是版权法为追寻利益平衡而采取的一贯做法。比如，美国在承认这种宽泛复制权的同时，DMCA又规定给予特定的临时复制以豁免，包括为提供网络服务或者维护、修理计算机所涉及的临时复制。《欧洲议会和理事会关于协调信息社会版权和有关权的指令》在采取范围宽广的复制权模式的同时，第5条又用大量篇幅对这种复制权进行限制。有人称，欧盟的做法是“将各种临时复制排除在复制权范围之外的典范。[Page][18]  

    在学者看来，上述“大圆圈套小方块”的立法模式更适应网络环境，能产生更好的立法效果。析言之，由于“在网络环境下，复制权仍然是版权人行使权利的基础，”在现有技术条件下，某些被认为是单纯技术性、没有独立经济价值的复制，也许在将来会成为利用作品的主要方式，版权人能否控制这种复制将对其权益产生重大影响。如果复制权的范围过窄，随着网络环境的发展变化，权利保护水平就会实质性地降低。而如果法律把复制权的范围规定得很宽，再采用权利限制的方式加以调整，就可以根据实际情况取消某些不再适宜的限制，或者设计某种新的限制。“总之，对于版权保护体系来说，一种不完善的权利远比一种不完善的权利限制产生更大的危害。”[19]对此，笔者有不同看法：  

    首先，不管是否将临时复制纳入复制权的范围都无法回避“临时复制”的认定难题。就以所谓“大圆圈套小方块”的立法模式来看，这种模式在界定复制和复制权时绕开了临时复制，但却不得不用大量篇幅来规定复制权限定条款，以便将符合法定条件的临时复制排除在复制权的控制范围以外。   

    其次，所谓“大圆圈”并不能代表权利，只有将其与其中的“小方块”结合起来，人们才能准确把握复制权的范围。因此，不管是大圆圈的边界模糊，还是小方块的界限不清，都会导致权利范围的不确定。权利与限制之间存在一种此消彼涨的关系，权利扩张会损害使用者的利益，限制过多则不利于保护版权人的权益，而不管版权人的权益还是使用者的利益，都与社会公共利益紧密联系，不存在孰轻孰重的问题。所谓“一种不完善的权利远比一种不完善的权利限制产生更大的危害”这一论断值得商榷。   

    再次，某些观点放在模拟技术环境下也许是正确的，但如果不加论证地将其移植到数字网络环境并作为立论的前提则未必妥当。反对将临时复制纳入复制权范围的主要理由在于，版权保护并不限制消费性行为或者信息的接收，在传统技术条件下上述理由无疑是充分的。因为在模拟时代，消费性复制的成本一般高于直接购买复制件的成本，且自行复制往往伴随有质量衰减，这就决定了消费性复制不会普遍发生，对版权人的利益影响甚微。但在数字时代，复制成本几近于零，每个网络用户都成为潜在的作品复制者，如果仍然恪守“古训”，版权人的权益何以保障?    

    最后，所有的争论都基于一个前提，即“在网络环境下，复制权仍然是版权人行使权利的基础。”在模拟环境下，复制权确实具有如此重要的地位，但不加分析地认为在网络环境下“仍然”如此，却难以服人。仅就临时复制而言，将其排除在复制权之外会引起逻辑上的矛盾，并使版权人利益受损;将其纳入版权人的控制范围，人们在使用作品的过程中又会动辄取咎，而如果在此基础上专门针对临时复制设计版权限制规则，限制规则将会极其繁琐，难以适用。如此左右为难的尴尬之境是否在暗示我们换一个角度思考?   

 

三、直面困境：对复制权基础地位的质疑   

 

    复制权作为版权法的基础是有其经济条件、技术背景和法律前提的，在整个模拟时代，复制都是一种具有明显意图、容易认定的行为，而且往往构成侵权的先兆，控制复制因此成为版权保护的有效手段。而在当今数字网络环境下，不仅上述条件不复存在，而且控制复制还会导致控制人们获得作品的结果。因此，复制权作为版权保护的基础已经动摇。析言之：[20]

    (一)在模拟环境下复制权也只是达到版权保护目的的手段   

    在模拟环境下，控制复制的意义就在于赋予版权人有效的激励，版权人既可以据此向作品使用者收取费用获得经济收益，又可以通过控制复制以适当的方式出版发行其作品。尽管如此，非法复制既不构成使作者失去激励的充分条件也不构成必要条件。例如，未经授权大量复制版权作品，但仅仅用于收藏或者做引火之用，则对于版权人的利益不会有任何影响。而对于电影、音乐、话剧和舞蹈等作品而言，即使并未制作录音或者录像复制品，不受限制的公开表演也会给作品的市场销售造成负面影响进而给版权人带来负激励。这一点同时也说明了即使是在模拟时代，复制权也并非所有类型作品版权保护的基础。由此可见，非法复制本身对于减少给予作者的激励而言，既非必要条件也不是充分条件。复制在法律上的重要意义在于它使他人非法利用作品(如非法发行)成为可能而不在于复制行为本身。此外，版权法规定版权人除复制权之外还享有控制表演和展示的排他权这一事实也进一步表明，复制和复制权的主要作用还在于提供了一种保护版权的有效机制，绝非版权保护的目的本身。

    而另一方面，在版权保护的历史上，复制控制机制之所以能够有效运行，主要是由于复制作品有形载体所具有的重要特性：其一，在有形世界，复制是一种公开并有明显意图的行为，任何人都不可能仅仅是由于碰巧或者出于偶然而复制了一整本书。其二，复制是发行的先决条件，在销售复制件之前，不得不先复制出作品。也就是说，在有形的物理世界，复制一件作品，比方一本书，要求复制者有一种外在的、经过审慎思考的行动，这一行动有着确定的目的和明显的后果。此外，在有形世界，除了制作能取代原件的复制品之外，几乎没有其他理由促使行为人去复制整件作品，因此，这种复制就很可能会损害版权人的利益。这样，在有形的物理世界，对复制行为给予充分关注就是一种有效而适当的方式，因为在复制与给版权人造成损害后果即用复制件取代原件之间存在密切的联系。   

    根据上述结论还可以得出几个重要推论：其一，在有形的物理世界复制是一种准确的侵权先兆，复制行为与其他行为诸如发行密切相关，而这些行为可能会损害版权人的利益并减少版权法的激励作用。其二，由于复制是发行以及利用作品的必要条件，控制复制就是一种有效而便利的制约机制，据以控制他人利用作品的行为。最后，由于复制作品并不是人们日常使用作品如读书这样一种行为的必要前提，对复制的控制也就不至于妨碍人们对作品的正常使用如读一部作品。  

    (二)在数字网络环境下控制复制不再是保护版权的有效机制   

    在数字世界，上述推论都不复成立。首先，复制已失去了其本来具有的侵权预兆功能。在许多场合，人们既没有侵权意图也未导致侵权后果，复制同样会发生。因此有学者主张将这种复制排除在行为之外，归入客观现象之列。[21]比如，人们为了获得和阅读数字作品的目的就不可避免地要进行复制。要运行程序，必须先将代码从硬盘复制的随机存储器，要浏览网页，也得先将其从远方的计算机复制到自己的计算机上。更一般地说，在数字世界，只有通过复制才能获得作品。很明显，以上各种情形下的复制，复制者的目的并不是要取代原件，因而不会影响版权人的利益。版权人如今开发利用作品的机会常常与复制作品的数量并不相关。   

    其次，与第一点紧密联系，在数字环境下，是否发生了具有法律意义的复制往往并不十分明确。比如，对于上述两种行为—即为运行一个程序而将其从硬盘复制到随机存储器和为浏览网页而将其从远方的计算机复制到自己的计算机上—是否侵犯了版权，就存在争论。很明显，技术意义上的复制都已经发生，但是否构成侵权却并不明确。也正因为如此，人们才会对临时复制定性问题争论不休。[Page]   

    最后，在数字世界，控制复制的后果超出了控制者本来的意图，会导致控制人们获得作品的严重后果。在数字环境下，对作品的使用也就是获得作品以复制作品为前提，对复制的严格控制也就意味着对获得作品的控制，这无疑是一种严重的副作用。虽然就其本意而言，作者绝不可能总是拒绝人们获得或者阅读其已经发表的数字作品，如果是这样，作者又是基于什么原因创作并发表作品呢?相比之下，在有形物理世界，一旦作品出版，版权人就不再可能实际控制已经发行出去的复制件，也就是控制复制并不会影响人们实际使用和阅读已经发行的作品。   

    有鉴于此，美国知识产权与新兴信息基础设施委员会在2000年推出的报告中提出放弃复制概念重新构筑新的版权保护模式，并指出：第一，应在确保激励机制的基础上，尝试用其他新型权利代替复制权，用新的版权模式取代传统模式;第二，在设计新的版权保护模式时，应充分考虑与复制权模式有关的其他版权制度如首次销售原则，考虑制度变迁的社会成本;第三也是最重要的一点，新的版权法应确保版权保护目标的实现，即确保科学和实用技术的进步，并维护各种主体之间的利益平衡。[22]   

 

四、重构尝试：商业利用权与获得作品权   

 

    但该委员会并未提出具体的重构方案，而美国一些学者则分别提出了以商业利用权和获得作品权为基础的新型版权保护模式。这些方案远非完美，但不失为有益的尝试，对于我们思考和解决网络版权问题不无启迪。

    (一)“商业利用权”模式   

    美国韦恩州立大学法学院李特曼教授提出用商业利用权(exclusive right of commercial exploitation of a work)取代复制权在传统版权法中的基础地位，也就是说，版权法应授予版权人对其作品进行商业性开发利用的专有权。相应地，版权法也应改变现有的关注复制行为的模式，新的版权制度应建立在明确区分商业性利用作品和非商业性利用作品的基础上，并进而判断使用作品的行为对版权人商业市场的影响。这样，版权其实就是对作品进行商业性开发利用的权利。在李特曼教授看来，商业利用权模式的优点就在于，它既保留对于版权人的激励，又与一般公众对版权法的理解相一致，符合人们的公平正义观念，同时，这一模式还简化了版权法，便于法律的执行。[23]   

    这一版权模式引起了不少学者的关注。有人指出：“李特曼教授建议摒弃版权法的现行权利分类体系而采纳单一的商业利用权模式，考虑到在数字网络环境下存在潜在冲突的各种专有权的日益交融，该方案确实具有相当的吸引力。” “但李特曼的方案在实践中并不一定行得通。人们可能会问，免费获取本应支付对价的物品其实也是一种商业性的利用，区分营利与非营利的关键不在于作品使用者的动机是否在于赚钱，而在于使用者是否准备不付对价就使用版权作品从而获利。”[24]也就是说，该模式最终还是无法解决其所提出的一个棘手问题，即对于网上无所不在的个人用户分散侵犯版权行为是否应追究责任?这些个人用户的行为确实损害了版权人的市场利益，但很明显其行为又属于非商业性个人行为。[25]   

    在笔者看来，李特曼教授所面临的第一个难题就是如何界定“商业利用权”中的“商业”或者“商业性”，数字网络技术决定了私人性的少量使用版权作品的行为也会损害版权人的利益，正如不付钱就从文具店拿走一支笔或一本书供自己学习之用也属于侵权行为一样。“非商业性”或者“私人”复制的边界十分模糊，而这里所谓“商业性开发利用作品”也必须根据具体环境进行判定。如果说复制权难以继续担当版权法基础性权利的任务，其主要原因在于数字网络环境下各种各样的复制对于版权人的利益而言具有不同的影响，也就是说复制的概念容易界定，复制权的范围却难以把握，那么就李特曼教授的“商业利用权”模式来说，何谓“商业利用”本身就没有明确的边界，更不用说商业利用权的范围了。  

     (二)“获得作品权”模式   

    获得作品权的英文为“access right”[26]，可以有两种含义：其一为“'right to gain access to works”，系传统版权法赋予读者和一般社会公众的一种权利，是指阅读、使用、获得作品的权利，实质上是对版权的一种限制;其二则为“right to control access to works”，是指版权人享有的控制他人获得作品的权利。不难看出，两种意义的获得作品权处于某种对立地位。本节所谓“获得作品权”属于上述第二种含义。   

    在美国学术界，版权是否包含获得作品权日益成为一个成熟的话题。[27]按照金斯伯格教授的理解，美国DMCA有关禁止破解控制获得作品的技术措施的规定在版权体系之内或者也许是在版权之外创设了一种新的权利，即获得作品权。[28]而美国法院也在一个判决中明确指出，版权法授予了版权人控制人们获得作品的权利。[29]金斯伯格教授指出，获得作品权将取代复制权成为版权法中的基础性权利。当使用作品的模式从拥有硬拷贝向直接体验作品转换时，控制他人获得作品的权利对版权人而言就具有了举足轻重的地位。因此，在数字环境下，国会根据宪法授予作者的专有权就不再仅仅是复制作品的权利而应该是控制获得作品的权利。但获得作品权也不会完全取代复制权，复制权在硬拷贝环境下依然有其适用的余地。   

    在金斯伯格教授看来，对这种新权利准确的理解应该是，获得作品权将是版权不可分割的组成部分，它也与复制权一样受到法律的限制。首先，她对DMCA的第1201条(C)(1)款作了独特的解释，[30]认为该条款为基于合理使用目的限制获得作品权保留了一定空间，进而又主张合理使用是一种适用于整个知识产权领域的具有一般性的衡平抗辩，既然如此，合理使用也可以成为限制获得作品权的合法依据。   

    金斯伯格教授认为，“获得作品权”一方面保证了版权人的利益，同时又并未损害作品使用者和社会公众的利益，出于各种目的的合理使用者与在传统版权法中的状况相比，其使用作品的经济状况都得到了改善，虽然从表面上看，他们必须为合理使用支付一定的费用，但这一费用与传统版权制度下所支付的费用相比减少了许多，而不是增加。而且，“获得作品权”模式还试图承认作品使用者出于合理使用目的破解技术措施的抗辩，主张对版权的限制依然适用于数字网络环境，沿袭了版权保护利益平衡的传统。   

    针对上述“获得作品权”模式，剑桥大学海德博士指出，传统版权法并不包含而且迄今仍未包含获得作品权，所谓获得作品权问题纯属凭空臆造。在海德博士看来，获得作品权的出现并不代表版权向新的作品利用方式演变，而是意味着在版权法中引入了一种全新的权利结构。这种权利的核心是版权人的“控制”能力，而非最终用户获得作品的权利。最重要的是，获得作品权改变了版权人与作品使用者之间的法律关系，使其从获得作品无须授权转变为只有经过版权人授权才能获得作品。相应地，我们在此所探讨的就不再是一种“权利”，而是“权力”。但海德博士认为，版权法，包括因特网条约和伯尔尼公约，都并没有赋予版权人这样一种控制权，不管是“权利”还是“权力”。[Page][31]   

    应该说，获得作品权确实在一定程度上改变了传统版权的私权属性，其已演变为一种超“权利”的“权力”。版权人既可以获得作品权为据单方面确定使用作品的条件，也可能通过在使用作品的条件中排除法律对版权所作的限制，进一步损害使用者的利益。近年来，人们对作品许可使用模式特别是数字网络环境下点击合同或拆封合同的普遍使用不无担忧，认为版权法有被合同法取代的趋势，作品使用者和社会公共利益有被侵害的危险，这种担忧与海德博士对“获得作品权”的批评是一致的。同时，获得作品权虽然绕开了临时复制这一精灵，但其对人们获得作品的直接控制则比复制权极度扩张导致的控制活动作品之意外后果更为严重。因此获得作品权模式要想成功运行，就必须设计出完备的权利限制规则。[32]   

    事实上，所谓“获得作品权”就是因特网条约和我国《著作权法》所规定的“信息网络传播权”，即文学和艺术作品的作者所享有的下列专有权，也就是“授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”的权利。不难看出，获得作品权模式代表着版权法的发展方向。值得注意的是，金斯伯格教授并没有彻底否认以复制权为基础的传统版权模式，因为其所构筑的“获得作品权”是以数字网络环境为适用对象的。也就是说，在作品有形复制件依然得以保留的条件下，复制权仍然是版权人所享有的基础性权利，这样，版权人就在两个世界分别享有两种模式的版权，如何协调现实和网络世界的版权保护是版权法必须正视的一个问题。   

 

五、结语   

    总之，版权法应技术的发展而产生，应技术的进步而发展。[33]一部技术发展史也是版权人所享有的复制权不断扩张的历史，数字网络技术则将这种扩张推向极至，这种现象及其意想不到的后果又促使人们开始思考放弃以复制权为基础的版权保护模式，以重构适应数字网络环境需要的新型版权制度，这似乎正应了“物极必反”的道理。以复制权为基础的传统版权法历经数百年的演变，确实到了重新进行审视的时候，而且“不依靠复制概念而重新思考版权保护问题本身不仅在理论上对人们不无启迪而且对实务也有所裨益”，[34]但要彻底放弃复制权模式又未免过于武断，至少为时尚早。因为，到目前为止，人们尚未找到一种“完美无缺”的新模式，各种方案也仅仅停留在尝试阶段，尚须进一步接受理论上的挑战和实践的检验，而制度变迁的巨大社会成本也促使我们不得不慎之又慎。   

    与此同时，正如一些学者所指出的，虽然新技术不断向传统版权法提出挑战，但版权法的理论基础却几乎没有发生任何变化。有所改变的只是版权法与其他法律和技术一道共同作用以实现版权法立法宗旨的具体方式。[35]不管是传统的复制权模式还是新出现的商业利用权模式与获得作品权模式，它们都只是实现版权保护目的的手段，版权保护的目的即通过给作者以激励达到促进作品传播、提高社会科学文化进步的目标，和版权法的根本原则如独创性原则不会发生变化。也就是说，版权保护的目的不会变也不能变，改变的只是达到目的的手段;版权法的根本原则和基本原理不会变也不能变，改变的只是具体规则和具体制度。无论是为传统版权法辩护还是为新的版权制度呐喊，以上原则都是我们必须坚持的。

 

注释：

[1]朱莉·E·科恩等：《全球信息化经济中的版权法》，中信出版社2003年版，第329页。

[2]薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第148页。

[3]郭禾：《信息技术对著作权制度的影响》,

URL ：http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/defauh.asp?id=14305。本文所引文献涉及URL的，最后访问时间为2005年2月12日。

[4]吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第63页。

[5]Ferando Zapata Lopez： The Right of Reproduction, Publishing Contracts and Protection Measures in the Digital Environment, EUESCO Copyright Bulletin Vol. XXXVI, No. 3, July-September 2002.

[6]Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001(以下简称Digital Copyright), P177.

[7]Committee on Intellectual Property Rights & the Emerging Information Infrastructure, The Digital Dilemma： Intellectual Property in the Information Age, the National Academy Press 2000, Preface(以下简称The Digital Dilemma).

[8]Digital Copyright, P176-177.

[9]对“access”一词的理解参见脚注260

[10]这一用语借自物权法学者，“无权处分行为的效力问题，可谓是民法上的精灵。”参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，192页正文和脚注。

[11]See Intellectual Property and the NII, P64-65.

[12]参见[澳大利亚]马克·戴维生、王源扩：《计算机网络通讯与美国版权法的新动向》，载《外国法译评》1996年第1期。

[13]详细情形参见沈仁干：《世界知识产权组织推出两个新条约》，郑成思主编：《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版。

[14]前引科恩等：《全球信息化经济中的版权法》，第329页。

[15]伯尔尼公约第9条规定：“文学艺术作品的作者享有授权以任何方式和采取任何形式复制其作品的权。”

[16]前引薛虹著：《网络时代的知识产权法》，第148页。

[17]前引薛虹著：《网络时代的知识产权法》，第148页。

[18]李明德著：《欧盟“版权指令”述评》，载唐广良主编《知识产权研究》，中国方正出版社2002年版。

[19]前引薛虹著：《网络时代的知识产权法》，第148-149页。

[20]The Digital Dilemma, P140-145

[21]王迁：《论网络环境中发行权的适用》，载《知识产权》2001年第4期。

[22] The Digital Dilemma, P145.

[23] See Digital Copyright, chapter 12.

[24] Jane C. Ginsburg, Can Copyright Become User-Friendly,

URL：http：//papers.ssrn.com/so13/papers.cfm?abstract id=2882400

[25]Jonathan H. Blavin, Digital Copyright, Harvard Journal of Law & Technology, Volume 14, Number 2 Spring 2001.

[26]“access”一词具有多种含义，包括获得、达到、接近、接入、接触，在“access right"这一语境下，其意义又可以进一步引申为学

习、阅读甚至对作品的某种使用，本文一律将其翻译为“获得”，"access right”则为“获得作品权”。

[27]Thomas Heide, Copyright in the EU&U.S.： What "Access Right"?, Journal of the Copyright Society of USA, Vol. 48, No. 3,Spring 2001.

[28]Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works： the Development of an Access Right in U.S. Copyright Law, URL： http//papers.ssm.com//paper.taf?abstract-id=222493。金斯伯格教授有关获得作品权的观点都引自这一文献，下文不再一一加注。美国DMCA第1201条规定：110)禁1r任何人破解有效控制‘获得作品’的技术措施…... (2)禁止任何人制造、进口、向公众许诺销售、提供或以其他方式从事下列任何技术、产品、服务、装置、零部件及其部分的交易，只要它们(A)被主要设计、产生出来用于破解有效控制‘获得作品’的技术措施;(B)除了破解有效控制‘获得作品’的技术措施，只有有限的商业价值和用途;(C)是由某人或者在某人授意下，为破解有效控制‘获得作品‘的技术措施之用而向市场销售。”[Page]

[29] Los Angles Times v. Free Republic, Civ. No. 98-7840, 2000 U.S. Dist Lexis 5669(C.D. Cal. Apr. 5, 2000), at 67-68.

[30] DMCA§1201 (c)(1)： "Nothing in this section shall affect rights, remedies, limitations, or defenses to copyright infringement, including fair use, under this title.”笔者试译为：“本条的任何规定都不影响本法所规定的权利、救济、权利限制或者适用于版权侵权的抗辩，包括合理使用。”

[31]同注270

[32]限于篇幅，笔者对此只能点到为正。

[33]同注30

[34] The Digital Dilemma, P145.

[35]前引科恩等：《全球信息化经济中的版权法》，第1页。

作者简介：彭学龙，武汉理工大学文法学院副教授。