论我国著作权法中修改权的重构
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：王 迁 时间：2009-02-16 阅读数:
原载《法学》2007年第11期，原文注释略
修改权是我国《著作权法》明文规定的一项著作人身权。但与我国《著作权法》规定的其他著作人身权和著作财产权不同，此项权利不但未被《伯尔尼公约》所明确承认，也无法在绝大多数国家的著作权立法中找到。在西班牙等少数规定修改权的国家中，修改权的行使均附有其他条件。这意味着目前在世界各国著作权立法中，在不附加限定条件的情况下规定修改权的仅有我国《著作权法》。笔者认为，目前立法者和学术界对修改权的认识存在较大偏差，导致修改权完全无法实现立法目的。在当前我国已启动修订著作权法的工作之时，犹当认真反思修改权的立法理由，为删除或重构修改权做好理论上的准备。
一、修改权不应作为一项专有权利加以规定
著作权无非是著作权人享有的一系列权利的集合。我国《著作权法》第10条为著作权人规定了17项专有权利，其中4项为著作人身权，12项为著作财产权，另有一项为“兜底”权利。从世界各国的立法来看，传统专有权利无论是著作人身权还是著作财产权，其作用并不在于确认著作权人本人有积极从事某种行为的自由。例如，即使一国根本不承认和保护著作权，或者著作权法没有规定复制权、发行权和表演权，只要作品内容和作者的行为方式不违反其他法律，作者也可以自行对作品进行复制、发行和表演，因为这原本就是作者的自由。可以想象，在尚无著作权观念和著作权法的清朝，曹雪芹对其创作的《红楼梦》可以以手抄或印刷等方式进行复制，可以通过书商出版发行，也可以将其改编成戏剧后演出。上述活动可能需要符合有关作品内容审查和传播的规定，但却根本不需要以《著作权法》规定作者享有复制权、发行权和表演权为前提。
那么，著作权法规定专有权利的意义何在？笔者认为，专有权利的意义在于使著作权人能够控制他人利用作品的特定行为，从而保护作者在作品中的人格利益或确保著作权人能够从他人对作品的利用中获得报酬。仍以复制权、发行权和表演权为例，如果著作权法不规定这三项专有权利，不会妨碍作者自行复制、发行和表演作品。可是作品一旦公之于众，作者就无法依靠自己的力量阻止他人对作品的复制、发行和表演行为，也无法从中获得报酬。而如果著作权法规定了这三项专有权利，对作品的复制、发行和公开表演行为就会分别受到复制权、发行权和表演权的控制。他人在未经著作权人许可，也缺乏特殊法律依据（合理使用、法定许可）的情况下实施这三种行为，就会构成著作权侵权，应承担相应的法律责任。可见，专有权利是著作权人阻止他人对作品为特定行为的依据。将专有权利从“正面”理解为著作权人有对作品为特定行为的自由是毫无意义的，而只能将其从“反面”理解为他人不得擅自对作品为特定行为。正因为如此，著作权法上的专有权利与排他权利是同一用语。[1]
根据专有权利的原理，修改权是难以被解释为一项专有权利的。根据我国《著作权法》第10条第3项的规定，修改权是指“修改或者授权他人修改作品的权利”。根据参与立法者的解释，作品的修改之所以必要，“一是因为要更好地反映作者的意志，二是随着客观事物的变化，人的思想、认识也在不断变化，作者也需要对某些作品作出符合实际的修改。作者不但享有作品产生的权益，也对作品产生的社会效果和责任负责。因此作者应有修改权。”[2]对此，笔者认为，有必要修改作品并不能成为设立修改权的理由。诚如上述解释所言，当作者的思想认识发生变化之后，就产生了修改作品的必要。但问题在于在作品发表之前，作者当然可以自行修改作品，根本无需额外赋予作者“修改权”。已故的郑成思教授撰写《版权法》耗费了整整10年时间，其间不知对作品进行了多少次修改，可谓十年磨“一见”。[3]然而该书的第一版是在1989年，即在我国《著作权法》颁布之前。那时郑成思教授作为作者还不享有《著作权法》赋予的修改权，难道他就没有修改自己作品的权利了么？在作品发表之后，作者自然也可以继续对作品进行修改，在修改完成之后可以将新修改的作品公之于众。如郑成思教授在《版权法》第一版出版7年之后，又将经过修改的第二版交付出版社出版。这同样无需以修改权为前提。换言之，只要对作品的修改不会影响他人利益，作者就可以自行修改作品，并不需要以《著作权法》中的修改权来确认这种自由。
如前所述，著作权法规定专有权利的根本目的并不是确认著作权人有积极从事某种行为的自由，而在于使著作权人得以控制他人的特定行为。因此，对于是否应当将修改权作为一项专有权利加以设立的问题，不应从作者是否需要对作品进行修改来考虑，而应当判断作者是否需要禁止他人未经许可修改作品。正如在2001年我国《著作权法》中规定“信息网络传播权”的原因并不是作者自己需要通过信息网络向公众传播作品，而是作者需要禁止他人未经许可通过信息网络向公众传播作品。因此，有学者认为：“狭义的修改权与保护作品完整权具有相同的含义，不过是一项权利的两个方面，也就是说，从正面讲，作者有权修改自己的作品，可以授权他人修改自己的作品。从反面讲，作者有权禁止他人篡改、歪曲、割裂自己的作品”。[4]如果立法者的意图仅仅是使修改权成为“一项权利的正面”，则根据上述分析，修改权的创设是完全不必要的。为了确认作者可以修改作品而在《著作权法》中设立修改权，正如为了确认作者有创作自由而在《著作权法》中设立创作权一样，都是没有意义的。
那么，能否为了控制“未经作者许可而修改作品的行为”而创设修改权呢？根据有关解释，“修改”是指对作品内容作局部的变更以及文字、用语的修正。[5]应当指出的是，我国《著作权法》已经规定了改编权这一著作财产权和保护作品完整权这一著作人身权。在《著作权法》中创设任何其他专有权利都要避免与这两项专有权利发生重合。换言之，修改权控制的行为应当不同于改编权和保护作品完整权控制的行为，否则就没有创设修改权的必要了。[6]因此，如果他人未经许可对作品进行修改的结果，是在保留原作品基本表达的情况下创作出了新作品，则该行为在著作权法上属于“改编”而非单纯的“修改”。即使侵权，也只侵犯改编权而非修改权。例如，将小说改写为供舞台演出用的戏剧剧本或供拍摄电影用的电影剧本之后，新的戏剧剧本或电影剧本与小说相比，在基本故事情节上必然是基本相同的，但又包含了符合“独创性”要求的新的表达方式与具体情节设计，因此属于改编作品。这一改写行为就属于“改编”，不构成对修改权的侵权。
如果他人未经许可对作品进行修改的结果，是歪曲、篡改了原作品的内容，可能对作者的声誉造成损害，则该行为侵犯的是保护作品完整权，也非修改权。国外著作权立法中提及的“修改”，一般均是指达到了歪曲、篡改作品、有损于作者声誉程度的改动，涉及的也仅是保护作品完整权。例如，英国《版权法》第80条规定：文字、戏剧、音乐或艺术作品的作者及电影导演有权使其作品免受贬损性处理。其中的“处理”是指添加、删节、改动或改编，而“贬损性处理”则是指构成歪曲或割裂作品或有损于作者或导演声誉、名望的处理。[7]可见，如果对作品的修改还没有达到“歪曲或割裂作品或有损于作者或导演声誉、名望”的程度，则并不构成侵权。即使达到了这一程度，侵犯的也是保护作品完整权（在英国《版权法》中相应的表述为“反对对作品进行贬损性处理权”）。同样，瑞士《著作权法》虽然规定作者“有权决定是否、何时，以及如何修改作品”，但根据法条之间的逻辑关系和瑞士学者的解释，该项权利的作用仅在于使作者通过控制修改作品的方式保护其作品的完整性。[8]
学界有一种观点认为，保护作品完整权与修改权是互相联系的，侵犯修改权往往也侵犯了保护作品完整权。[9]这等于是说修改权的控制范围与保护作品完整权相同，或者是在保护作品完整权的控制范围之内。这一解释将使修改权的存在变成多余，显然是不能成立的。假设某评论家撰文对于重庆“史上最牛的钉子户”事件发表评论，同时批评了住户和开发商，而报社在刊登时删除了批评开发商的段落，这就改变了评论家在作品中表达的原意，会使读者误认为评论家完全站在开发商的立场上，由此会对评论家的声誉造成损害。对此行为，评论家凭借保护作品完整权就足以保护自己的利益，完全不需要著作权法再额外规定修改权。在司法实践中，正是由于保护作品完整权与修改权的重合导致了法律适用的混乱。例如，对于他人使用照片或漫画时裁剪内容的行为，有的法院判定该行为同时侵犯了保护作品完整权和修改权；[10]有的法院则只判定该行为侵犯了修改权。[11]实际上，裁剪视觉艺术作品内容的行为必然会影响作品原有的表现力和作者通过作品所要表达的原意，从而破坏了作品的“完整性”，应当属于侵犯保护作品完整权的行为。
显然，从传统专有权利的角度去解读我国《著作权法》规定的修改权，为了在逻辑上划清修改权与改编权以及保护作品完整权之间的界限，修改权能够控制的行为就只有那些既没有产生新作品，也不构成对原作品歪曲、篡改的修改行为了。这种行为只可能是对作品进行不涉及意思内容的细微变更。在现实中，对作品进行这种类型修改的人主要是报刊社和出版社的编辑人员，而对来稿进行文字性变更、修改是任何报刊社、出版社的日常工作。对此，我国《著作权法》第33条第2款规定：“报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可”。显然，“对内容的修改”如果未经许可，可能导致对作品的歪曲和篡改，侵犯保护作品完整权。不涉及作品意思内容的“文字性修改、删节”则不需要经过作者许可。这就意味着修改权实际上无法控制任何行为。
可能有人会指出，我国《著作权法》第33条第1款和第2款的用语不同。该条第1款仅规定“图书出版社经作者许可，可以对作品修改、删除”，而没有像第2款那样区分“作文字性修改、删节”和“对内容的修改”。根据参与立法者的解释，这是因为“图书出版社因出版时间比较充裕，……图书的文字篇幅较为灵活，因此图书出版社编辑人员对作品无论是文字性删改，还是作实质性修改，均应得到著作权人的授权。而报社、期刊社由于出版时间和篇幅所限，……经常来不及同作者商量修改作品的问题，因此著作权法第33条授予报刊社对作品的文字性修改权”。[12]如果这一解释确实反映了立法原意，则该条款是值得质疑的。它意味着图书出版社未经许可对作品进行不涉及意思内容的文字性修改，也构成对修改权的侵权。这严重背离了图书出版的现实。一方面，图书出版社对作品进行不涉及意思内容的文字性修改，比如改正错别字，在实践中绝少要求作者许可；另一方面，图书出版所需时间虽然较报刊出版的时间长，但图书出版社的工作量却并不比报刊社小。仅以图书所需出版时间长就认定出版社应当就所有文字性修改获得许可是不合理的。国外著作权立法也没有对图书出版和期刊出版涉及的文字性修改加以区别的规定。
例如，德国《著作权法》一方面在第14条规定：著作权人有权禁止对其作品的歪曲，或其他损害其精神利益的割裂行为；另一方面又在第39条规定：著作权财产权利的享有者不得未经许可修改作品或其标题，但如果对作品或其标题的修改是作者不能基于合理理由拒绝的，则允许这种修改。由于德国《著作权法》并未单独规定修改权，从第14条与第39条之间的逻辑关系可以看出：对作品的修改只有达到了歪曲、割裂，以至于损害作者精神利益的程度，才构成侵权行为；对于未达到该程度的合理修改，无论是图书出版社还是期刊出版社作出的，作者都是不能拒绝的。换言之，即使在高度重视著作人身权的德国，对于被授予著作财产权的作品使用者在作品的利用过程中作出的正常修改行为，都无需经过作者许可。[13]因此，“修改权是任何保护精神权利的国家都会明文规定在版权法中的一项权利”的观点[14]是缺乏依据的。事实上，著作权立法在保护作品完整权之外额外规定修改权的，只有西班牙等少数国家。这些国家的著作权法对修改权的规定有的以“收回作品权”（简称“收回权”）和“接触作品权”作支撑，有的则规定了限定条件。对此下文将进行分析。
二、修改权不能作为一项“积极权利”而存在
在一些国家著作权法赋予作者的权利中，的确有一些不属于上文所述的传统专有权利，也即其作用并不是去控制他人实施某种行为，而是确认作者可以实施某种影响他人利益的行为，而他人在合理条件下不能拒绝。如果将传统专有权利称之为“消极权利”（即其意义在于著作权人有权禁止他人实施某种行为），与之相反的上述权利就可以被称为“积极权利”，他人有容忍和配合著作权人行使“积极权利”的义务。大陆法系著作权法中的“收回权”和“接触作品权”是这类“积极权利”的典型。德国《著作权法》第四部分第3节为“作品利用权”，其中规定了复制权、发行权等各项传统专有权利；第4节则为“其他权利”，其中规定了收回权和接触作品权等。第3节和第4节的区别正是在于前者规定的权利均具有排他性质，属于专有权利，而后者并不具有这一特征，因此立法者没有将其归入作者人身权或财产权的范围，而是将其归结为特殊权利。[15]
收回权是指即使作者已经转让了著作财产权或许可他人行使，如因其思想感情发生了变化而希望修改作品或者不希望原作品继续流传，可以收回已转让或许可的权利。例如，在规定了收回权的德国，一名作家在美国对伊拉克发动战争之前撰写了一本支持战争的作品。但后来这名作家认识到了战争的错误，对战争态度发生了根本性的转变。即使他与出版社的专有出版合同仍然有效，他也可以行使收回权，收回曾经许可出版社的复制发行权，从而阻止原先作品在合同期内再次出版发行。接触作品权则是指即使作品原件或较为稀少的复制件已为他人合法取得，作者为了有效行使其著作权，仍然有权接触该作品原件或复制件。例如，画家在创作完成一幅油画之后即将它赠与一位友人。此时美术原件的所有权已经合法转移，画家本无权再加以干涉。但如果友人此后一直不公开展出该幅油画，又不让画家或他人进入其住宅对油画进行复制，则除非画家能够凭借记忆重新作画，否则该美术作品的经济价值将完全无法实现。然而在规定了接触作品权的国家，这名画家就可以在合理的条件下进入其朋友存放油画之处对油画进行临摹或拍照。
表面看来，我国《著作权法》规定的修改权与大陆法系著作权法中的收回权和接触作品权相仿，都赋予了作者积极实施某种行为的权利，因此可以作为“积极权利”而存在。但这样的观点却是不能成立的。这是因为行使“积极权利”的结果往往会影响他人的合法利益，因此大陆法系著作权立法在赋予著作权人“积极权利”的同时，无一例外地规定对此种权利的行使不能给他人利益造成损害，或对利益遭受损害的他人加以合理补偿。对于收回权，德国《著作权法》第42条规定：如果作品不再能够反映作者的观点，作者可以收回利用作品的财产权，但作者必须赔偿作品财产权享有人的损失。赔偿至少等于在其发出行使收回权的通知时财产权享有人为利用作品而付出的成本。作者只有在补偿了上述成本或提供担保之后才能有效行使收回权。法国《知识产权法典》第L121-4条规定：如果作者没有对因其行使收回权而可能遭受损失的著作财产权受让人进行补偿，则不得行使此项权利。西班牙《著作权法》第14（5）条、意大利《著作权法》第142、143条有相似规定。
同样，行使接触作品权的前提也是不损害他人利益或在他人利益受损时进行合理补偿。如西班牙《著作权法》第14条规定：如果作品唯一或稀有的复制件为他人所占有，作者为了行使发表权或其他相关权利，有权接触该复制件。但对作品的接触应当以对占有者造成最少不便的方式进行。如果占有者因此而遭受损失，应当获得合理补偿。德国《著作权法》第25条规定：作者可以要求作品原件或复制件的所有者允许其接触该原件或复制件，只要这种接触是为对作品进行复制或改编而必需的，而且不与原件或复制件的所有者的任何合法利益相抵触。同时，如果作者对这项权利的行使会损害到作品原件或复制件占有人的重要利益，该项权利就不得行使。[16]
通过对收回权和接触作品权的分析，可以看出：行使“积极权利”的前提是不损害他人利益或对他人进行合理补偿。这是因为在作者已经转让或许可著作财产权，或者转让作品原件或复制件的情况下，作者收回著作财产权或接触作品的需要不能凌驾于他人的合法权利之上，而是必须与之相协调。否则他人通过合法行为（如签订著作权转让或许可合同和购买作品原件或复制件）而获得的合法利益将无法得到保障。因此，仅仅赋予作者以收回著作财产权或接触作品的“积极权利”，而不规定其同时负有不损害他人利益或进行合理补偿的义务，从立法技术上看是毫无意义的。因为他人可以提出，自己合法取得的著作财产权或对作品原件或复制件的物权同样受到法律保护、不容侵犯。这样一来，著作权法对“积极权利”的规定就会人为制造出法律规定之间的冲突，当然是不足取的。
由此可见，我国《著作权法》中的修改权也无从成为类似收回权或接触作品权之类的“积极权利”。一方面，如果作者对作品的修改根本不涉及他人利益，如作者在将作品送交出版者之前自行修改作品，则《著作权法》根本没有必要规定“作者有权修改自己的作品”，对此前文已有说明；另一方面，如果作者对作品的修改会影响他人合法利益，则《著作权法》在没有规定作者应对他人进行合理补偿的情况下，单纯赋予作者修改作品的权利毫无意义。因为他人将以自己已经合法取得著作财产权或物权加以抗辩，从而使得作者对作品的修改无从进行。
例如，作者已经与出版社签订了专有出版合同，在出版社将作品印刷成册、即将公开出售之前，作者要求对作品进行修改。由于修改后原先的印刷品将完全丧失经济价值，而出版社还必须对修改后的作品重新进行校对、排版和印刷，其利益将受到损害。如果作者不对此作出合理补偿，要求出版社单方面尊重修改权、自行承担因作者修改作品而带来的额外成本，显然是不合理也是不现实的。出版社此时均会选择要求作者遵守出版合同而放弃修改，或者满足作者的修改要求，但要求作者承担违约责任。由此可见，规定修改权并没有给作者带来任何额外的利益，因为即使不规定修改权，作者也可选择以承担违约责任为代价而修改作品。
同时，对于已经固定在有形物质载体之上的作品，只要该载体已由他人合法享有，作者并不可能仅凭借修改权就自行对其进行修改。例如，建筑作品的设计者在建筑物已完工并交付使用的情况下，即使认为应对建筑作品进行修改，也不能自行改变建筑物的造型、甚至将建筑物推倒重建。因为一旦建筑物为他人所购买或合法占有，未经所有权人或占有人许可而对建筑物的改动会构成对物权的侵犯。同样道理，画家将美术作品原件赠与或售与他人之后，在未经他人许可的情况下，画家无法根据修改权要求原件所有权人交出原件供其修改，因为原件所有者的所有权也不容侵犯。在这种情况下修改权对作者而言完全是一项空洞的、不可实现的权利。
三、修改权的重构
我国《著作权法》规定的修改权既不是传统的专有权利，也无法作为“积极权利”发挥作用。一方面，在对作品的修改不影响任何他人利益的情况下，作者当然有修改作品的自由，无需借助修改权；另一方面，如果对作品的修改会影响他人利益，如作者在转让作品唯一载体之后，希望接触作品并对作品进行修改，或出版社已完成了作品出版的准备工作而作者希望对作品进行修改，则在我国《著作权法》尚未规定收回权和接触作品权及补偿机制的情况下，作者仅凭修改权无法实现使他人配合修改的目的。因此，删除修改权并不会损害作者的利益。从世界各主要国家的著作权立法来看，绝大多数也并没有修改权的规定。
若我国立法者选择保留修改权，应该对其进行重构，以免使其成为一项没有意义的空洞权利。
首先，修改权在性质上不属于旨在控制他人行为的专有权利。这意味着修改权必须区别于改编权和保护作品完整权。他人未经许可对作品进行修改，如果形成了新作品，则侵犯的不是修改权而是改编权；如果修改达到了歪曲、篡改作品或影响作者声誉的程度，则侵犯的是保护作品完整权，也非修改权。无论是“侵犯了保护作品完整权必然也侵犯修改权”，还是“修改权和保护作品完整权是一项权利的正、反两面”的观点都是不能成立的。
其次，修改权在性质上应当是一项类似于收回权和接触作品权的“积极权利”。但它的作用不在于确认作者在不影响他人利益的情况下有修改作品的自由（即使我国《著作权法》不规定修改权，作者也自然享有这样的自由），而是确认即使对作品的修改会影响他人利益，作者在作出合理补偿或满足法定条件之后，他人对这种修改有配合或容忍的义务。换言之，这项“积极权利”的行使必须与对他人合法财产权的保护相协调。
作者对作品的修改影响他人利益的情况大致有两类。第一类情况是作品已经被合法地固定在有形物质载体之上，而该物质载体的物权或制作复制件的权利已经为他人合法取得。如文字作品已经合法出版发行、建筑作品已经完成并交付、美术作品原件已赠与他人等。此时作者如果希望在修改作品之前接触或收回他人所合法持有的作品原件或复制件，或者收回他人合法享有的制作、发行作品复制件的权利，则必须以行使收回权或接触作品权为前提。这样，对作品的修改就成为行使收回权或接触作品权之后的自然结果。规定了修改权的西班牙《著作权法》和巴西《著作权法》同时也规定了收回权和接触作品权。[17]这意味着如果作品已经根据合同出版流通，而作者在作品中所表达的思想感情却发生了重大变化，希望立即中止合同以对作品进行修改，并只希望出版修改后的作品，则作者必须首先行使收回权。如果作品的原件或稀有复制件已被他人合法获得，而作者无法凭记忆再现作品，只能通过接触作品后，才能再现并修改作品，则作者对作品的修改也以其行使接触作品权为前提。在作者根据这两项权利合法地“收回”了著作财产权或“接触”作品之后，他人利益已经得到了合法补偿，作者当然就可以对作品进行修改了。
第二类情况只涉及在作品再版前作者对作品的非实质性修改。郑成思教授曾经举过一个实例：一部作品初次印刷后售罄，出版者欲再次印刷之前，作者希望有所修改（但尚达不到形成新版本的程度）。这种修改可能对作者声誉和读者均有益处，但未必对出版者有利。[18]因为根据作者与出版者签订的出版合同，出版者只有义务对作者提交的原作品再次印刷出版，而没有义务对修改后的版本重新进行校对和排版等。即使是《著作权法》规定了收回权，作者也不能在这种情况下“收回”已授予出版者的出版权并对作品加以修改。这是因为收回权的行使是以作者在原作品中的思想感情或观点发生变化为前提的。[19]如果作者只希望对作品进行文字上的调整，但却并不影响原作品中所要表达的思想感情，则很难“收回”已经被转让或许可给他人的财产权利。
此时，作者如果希望出版修改后的版本，应当与出版者进行协商。如果出版者拒绝作者的要求，则作者没有任何迫使出版者出版新版本的法律依据。若著作权法明文规定作者享有修改权这样一项“积极权利”，的确能解决上述问题。这将使出版者负有不得拒绝作者在再版前对原作品进行修改的义务。但是，这种修改毕竟会使出版者承担超出原有出版合同的额外成本，因此即使为此目的而规定修改权，也应当同时规定作者必须对利益受损的相对人支付合理补偿。巴西《著作权法》在这方面最为典型。其在规定“无论在作品被使用之前或之后作者都有权修改作品”的同时，又规定该项权利的行使以第三方获得适当的事先补偿为前提。
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