荒谬的逻辑　无理的要求——评2008年度美国《特别301报告》要求我国政府对网络服务商施加的“强制移除义务”

                                             
                    原载《中国版权》2008年第3期，原文注释此处略

　　由“美国贸易代表办公室”（Office of the United States Trade Representative，简称USTR）组织撰写的《2008年度特别301报告》（2008 Special 301 Report）不久前发布了。与历界《特别301报告》一样，今年的《特别301报告》充斥着对我国知识产权制度的无理指责。同时，为了最大限度地片面保护美国公司的在华利益，《特别301报告》还以一个裁判者的身份自居，提出了诸多超越我国国际义务和现实能力的要求。其中有些美国自身还未能实现，甚至违背国际公认的知识产权保护规则。本文试以《特别301报告》对网络服务商施加“强制移除义务”的要求为例，分析其中的荒谬与无理。

一、《特别301报告》要求对网络服务商施加的“强制移除义务”
　　《特别301报告》要求：“中国应当以惩罚措施为后盾，提供强有力的行政监督手段，以确保网络服务提供者在收到国际公认的权利人代表发出的通知后，立即移除侵权内容和/或链接……”。《报告》中的这一内容，直接来源于美国“国际知识产权联盟”（International Intellectual Property Alliance，简称IIPA）向USTR提交的《2008年度特别301报告建议：中华人民共和国部分》。《IIPA报告》提出：中国的《信息网络传播权保护条例》应当作出下列重要澄清：……第二，那些未能根据权利人发出的通知立即移除（侵权）内容的网络服务提供者就是侵权者，违反了《信息网络传播权保护条例》和《著作权法》。他们应当和其他侵权者一样受到相同的行政处罚。
《特别301报告》和《IIPA报告》这一要求的实质，是向中国的网络服务商施加“强制移除义务”。即只要网络服务商收到了来自权利人的通知，指称其网络系统中存有侵权内容，或有指向侵权内容的链接，就必须立即移除这些内容或链接，否则就会被认定为构成侵权，要受到行政机关的行政处罚。
　　然而，《特别301报告》和《IIPA报告》的作者们却忘记了：《信息网络传播权保护条例》中的“通知与移除规则”是移植和强化美国《千禧年版权法》（DMCA）中“通知与移除规则”的结果。其对权利人的保护力度已经超过了DMCA。“强制移除义务”恰恰违背了DMCA规定“通知与移除规则”的立法原意。

二、DMCA中的“通知与移除规则”并没有给网络服务商施加“移除义务”
　　“通知与移除规则”与美国版权法中的“帮助侵权”制度密切相关。“帮助侵权”是指本身没有实施受“专有权利”控制的行为、不构成“直接侵权”，但却在明知或应知他人实施“直接侵权”时，提供实质性帮助。在互联网中，大量的网络服务商并不直接将他人作品上传至服务器，供用户欣赏或下载，因此其并不构成“直接侵权”。这类网络服务商只是提供一个信息存储与发布空间，供用户上传并自动发布信息，或者对其他网站中的内容提供链接，供用户点击后从其他网站下载被链内容。如果用户未经许可向网络服务商经营的网站上传他人作品，或是被链网站未经许可上传作品，则上传者构成“直接侵权”。而提供信息存储服务与链接服务的网络服务商只有在明知或应知用户上传的内容侵权，或是链接指向的内容侵权，却不采取措施及时移除侵权内容或链接，导致侵权后果进一步扩大的情况下，才构成“帮助侵权”。因此，网络服务商是否构成“帮助侵权”，在于其是否明知或应知侵权内容或链接存在而不予移除。换言之，只有网络服务商具有主观过错时才可能构成“帮助侵权”。
　　但是，网络服务商的主观心理状态是难以直接为外人所了解的，只能借助客观事实与证据加以推定。在网络发展之初，部分法院曾经采取严格的过错推定方法，即认为只要网络服务商经营的网站中出现了侵权内容或链接，就认定网络服务商没有尽到合理的注意义务，从而具有过失，应当承担帮助侵权责任。这必然迫使网络服务提供商雇用大量人力审查信息内容，从而大大增加其经营费用，并进而导致用户所缴网络服务费的上涨。这不但会影响网络服务的发展和普及，还将严重妨碍信息的自由交流、大大降低信息的传播速度。这与发展网络技术的基本目标和价值取向——便利信息的交流与传播是背道而驰的。对此，国际上有代表性的立法均明确规定网络服务商没有监控义务。如DMCA明确规定：网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。《欧盟电子商务指令》第15条也宣布：成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息的义务，和积极发现相关侵权事实的义务。这意味着如果网络服务商没有主动监控网络活动，不能推定其具有过失；即使网络服务商主动采取监控措施，如果没有证据证明其本能够发现侵权内容，也不能因其确实没有发现侵权内容而认定其具有过失。换言之，网络服务商的过错只能由权利人举证证明或者依据法定方法予以推定，而不能仅仅从网络服务商没有监控网络、没有发现和制止侵权行为这一事实中推出。
　　那么，在网络服务商没有被施加监控义务的情况下，如何认定其主观过错呢？DMCA创造的“通知与移除规则”巧妙地对这一棘手问题作出了回答。
　　DMCA第512条规定：对于提供信息存储服务和信息定位服务（即搜索与链接服务）的服务商而言，只要符合法定免责条件，就可以不承担侵权责任（即享受“避风港”）。其中重要的一项条件就是：在收到权利人发出的符合法定条件的通知后，迅速移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。
　　从该条的结构和用语可以清楚地看出：“及时移除”是一项“免责条件”，而不是一项“法定义务”。因为该条并未规定：如果网络服务商没有“及时移除”，就构成“帮助侵权”。这意味着如果网络服务商根据权利人发出的通知，及时移除了被指称侵权的内容或链接，同时符合其他法定免责条件（如不“应知”侵权内容或链接的存在），就可以被认定为没有主观过错，从而无需承担“帮助侵权”责任。如果网络服务商没有“及时移除”，只是无法享受“避风港”而已，并不必然构成“帮助侵权”。
例如，网络服务商在收到权利人的通知之后，认定该通知指称的侵权行为不实，因此拒绝移除相关内容。在这种情况下，网络服务商就不能再享受“避风港”的保护了。权利人一旦证明通知的内容属实，网络服务商就要为自己的判断失误（过失）承担责任，其行为将被认定为“帮助侵权”。但如果事后证明权利人的通知确实是错误的，该网络服务商当然无需承担“帮助侵权”责任。因为连“直接侵权”都不存在，谈何“帮助侵权”呢？
　　DMCA512条没有将“及时移除”规定为网络服务商的“法定义务”，绝非立法者的疏漏，而恰恰是其慎重考虑的结果。网络中作品的使用情况错综复杂，一方面有些人可能出于恶意而乱发通知，以扰乱竞争对手的正常商业活动。另一方面，权利人即使是在经过审慎调查之后善意地发出通知，仍然有可能错误地将他人的合法行为指称为侵权。例如，绝大多数权利人不会喜欢他人对自己的作品进行“讽刺性模仿”（英文为parody，也被译为“戏仿”或“滑稽模仿”），且往往会指称这种“讽刺性模仿”是侵权。但事实上许多“讽刺性模仿”是“合理使用”，并不侵权。因此，立法必须给网络服务商留下判断通知内容是否属实的空间，允许其拒绝“及时移除”同时自行承担由此带来的风险（即一旦判断错误就要承担侵权责任），而不能硬性规定网络服务商有“及时移除”的法定义务。

三、DMCA中的“反通知与恢复规则”印证了网络服务商并无“移除义务”
　　DMCA第512条在规定“通知与移除规则”的同时，还规定了“反通知与恢复规则”，它印证了网络服务商绝无根据权利人的通知“及时移除”的法定义务。
　　前文提及，权利人通知中的侵权指称完全有可能并不属实。如果网络服务商信赖通知的真实性而移除了相关内容，就必然会损害其用户（上传者）的利益。如果网络服务商与该用户之间存在合同或其他商业合作关系，那么网络服务商是否应就该错误移除行为向该用户承担违约或侵权责任呢？对此，DMCA第512条规定：除非网络服务商符合法定免责条件，否则仍然可能承担责任。这些法定免责条件包括：（1）采取合理的措施立即通知用户其已经移除了特定内容；（2）在收到符合法定条件的“反通知”之后，迅速向发出通知者（即权利人或其代理人）提供“反通知”的副本，并告知此人他将在10个工作日后恢复被移除的内容；（3）在收到“反通知”后10至14个工作日内，恢复被移除的内容。除非原先向其发出通知者已经告知其已向发出“反通知”者提起诉讼。