荒谬的逻辑 无理的要求——评2008年度美国《特别301报告》要求我国政府对网络服务商施加的“强制移除义务”
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：王 迁 时间：2009-02-16 阅读数:
所谓“反通知”，就是上传者在被网络服务商告知其上传的内容因被他人指称侵权而被移除之后，告知网络服务商自己上传的内容并不侵权的通知。因上传者的“通知”在内容上与权利人的“通知”正好截然相反，因此被称为“反通知”（counter notification）。DMCA不但允许上传者向移除其上传内容的网络服务商发出“反通知”，还规定根据上传者的“反通知”及时“恢复”被移除的内容，是其免于向上传者承担责任的条件。这充分说明DMCA的制订者清楚地意识到权利人发出的通知很可能是错误的，必须为那些被移除的内容的上传者提供救济机会。由此可见，无论是对“通知与移除”还是“反通知与恢复”规则的规定，都充分体现了立法者的一个基本理念——权利人“通知”内容的真实性是不确定的。网络服务商可以信赖“通知”而移除相关内容，以享受“避风港”，同时也要准备根据上传者的“反通知”而恢复被移除的内容。但网络服务商同样可以在怀疑权利人“通知”真实性的情况下，选择不依照“通知”的要求进行移除，以免日后还要根据“反通知”进行恢复。从DMCA的制度设计中，无论如何也看不出网络服务商负有根据权利人的“通知”移除相关内容的法定义务。美国自己的DMCA都没有将“及时移除”定为网络服务商的法定义务，更没有规定不履行义务者要承担法律责任，还有什么理由要求中国这样做呢？
四、对网络服务商施加“强制移除义务”将极大地破坏利益平衡
我国《信息网络传播权保护条例》的第22条（针对信息存储服务提供者）和第23条（针对搜索和链接服务提供者）正是移植DMCA第512条（c）款和（d）款的结果。而且在法律条文的结构和用语上也非常相似，均将在接到权利人的通知书后移除被指称侵权的作品或链接作为这两类网络服务商的“免责条件”之一。
但是，《信息网络传播权保护条例》在第15条还另行规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接……”。《互联网著作权行政保护办法》第5条也规定：“著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容……”（两条中的着重号均为本文作者所加）。从两条的用语“应当”可以看出：我国立法已经原则上规定了网络服务商的移除义务。这本身已经超越了DMCA为权利人提供的保护。但是，《信息网络传播权保护条例》和《互联网著作权行政保护办法》仍然为网络服务商留下了自行判断通知真实性的空间。前者并没有规定那些拒绝移除相关内容的网络服务商应承担行政责任。在民事责任方面，也与DMCA一样，没有将“拒绝移除”与“构成帮助侵权”划上等号，只是规定拒绝移除相关内容的网络服务商不能再享受“避风港”。后者虽然在第11条规定的行政处罚中，涉及到了网络服务商“接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容”这一情形，但对该网络服务商的行政处罚仍然以他人“通过互联网实施侵犯他人著作权的行为”（即有“直接侵权”存在），以及“同时损害社会公共利益”为前提。这意味着网络服务商如果认为权利人的通知内容不实，而不移除相关内容，只要事后证明网络服务商的判断正确，其就不会因为拒绝移除而受到行政处罚。
例如，在不久前发生的“唱片公司诉百度案”中，数家唱片公司作为录音制品权利人起诉作为搜索服务提供者的百度。在权利人要求移除的175首歌曲链接中，经法院勘验，在涉案的被链歌曲中，有些歌曲并非由权利人制作（因为音源对比不一致），有些歌曲的署名权利人与起诉权利人不一致，有些歌曲权利人无法提供权利证明。最终权利人撤回了对其中53首歌曲的诉讼请求，比例高达30%。可以想象：如果权利人事先就这175首歌曲向百度发出了通知，其错误率即是30%。如果百度接到通知后发现了这些错误，拒绝移除相关链接，当然不会被认定为对本案中权利人的“帮助侵权”。
而假如《特别301报告》的要求得到满足，网络环境中的利益平衡格局就会被彻底打破，网络产业的发展将受到极大影响。《特别301报告》是以“惩罚措施为后盾”来强制网络服务商在收到权利人的通知后，立即移除相关内容的。这意味着只要网络服务商拒绝移除，即使其有合理理由怀疑通知的真实性，甚至是通知的指称在日后被证明不实，网络服务商也要先受到行政处罚。这将导致网络服务商在心存畏惧的情况下，不问青红皂白地移除通知中指称侵权的内容。可以想象，这种“强制移除义务”将大大助长权利人滥发通知的倾向，因为只要权利人的通知在形式上符合要求，网络服务商就只能移除相关内容。
虽然《信息网络传播权保护条例》规定“权利人应当对通知书的真实性负责”，同时权利人应当对错误通知的后果承担赔偿责任，但毕竟网络服务商处于被动地位，不大可能去一一核实通知的真实性，权利人滥发通知而被发现的可能性并不大。同时，权利人因错发通知所应承担的赔偿责任又以“给服务对象造成损失”为前提，给网络服务商带来的经营成本和声誉方面的损失则没有被考虑在内。因此，一旦向网络服务商施加“强制移除义务”，我国现有立法是无法有效地阻止权利人滥发通知的。
总之，《特别301报告》提出的向网络服务商施加“强制移除义务”的要求是毫无法理依据的，而且大大超越了美国本国的立法水平。所谓“己所不欲、勿施于人”，它只能反映出美国对本国利益保护的片面追求。对此，为了维系网络环境中的利益平衡格局，防止权利人滥发通知，我国应坚决予以拒绝。
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