版权法上“技术中立”的反思与评析

一、引言</P>
<P>　　版权法上的“技术中立”也称作“实质性非侵权用途原则”或“普通商品原则”。其涵义为：销售一种同时具有合法和非法用途的商品，可免负侵权法律责任。“技术中立”被适用于版权领域始于索尼案，因此该原则也被称为“索尼标准”或“索尼原则”，索尼案20年后，当互联网传输通道成为版权人控制网上非法传播的监控点的时候，网络服务提供者将索尼原则视为“避风港”，从NapstER案到Grokster案，站在被告席上的网络服务提供者都积极地以索尼案确立的原则为自己辩护，试图免于版权法律责任。Napster公司反复强调其软件和系统也可以用来交流正版音乐作品和公有领域的作品。如果判决其承担侵权责任，则许多网络新技术将会不当地受到限制。在Grokster一案，虽一、二审法院支持被告的主张，认定“散发一种能够具有实质性非侵权用途的产品不能导致对侵权行为的责任”。但美国最高法院推翻二审判决，认定被告诱导他人侵权成立。[1]在中国，技术中立也成为被告的抗辩理由。[2]而结果也大致相同，法庭并未援用技术中立原则而是依据侵权法归则原则和构成要件作为审判依据。这不禁引发了笔者的疑惑：“技术中立”的本意何在，它是怎样被移植到版权法的？技术中立能够作为版权侵权责任的抗辩理由吗？带着这些疑惑，笔者再次审视“索尼案”，审视美国专利法。</P>
<P>　　二、美国专利法中“普通商品原则”的来历</P>
<P>　　美国专利法上“普通商品原则”（Staple article or commodity of commerce）规定在第271条（c）款（《美国注释法典》第35编第271条（c））之中，该款定义了帮助侵权的含义和构成要件，其表述为：“在美国许诺销售或销售，或在美国进口专利机器、产品、组合或合成物之成分者，或用于实施专利方法之材料或器械者，而且该成分、材料或器械是有关发明的实质性部分，同时还知道该成分、材料或器械是为了用于侵犯专利权而特别制造或特别改装的，且上述物品不是可用于非侵权目的的大路货或商品，将作为帮助侵权者而承担责任。”[3]从该条规定看，构成专利法帮助侵权行为须满足以下要件：（1）直接侵权行为的存在，即未经授权而行使了专利权，如制造、销售专利产品；（2）主观故意，即明知自己所销售的物品专用于侵犯专利权；（3）实施了帮助行为，即销售、许诺销售或进口专利产品主要组成部分的行为；（4）客体是一种物品，这种物品专用于专利产品的制造或改造，无侵权以外其他用途。在上述构成要件中，（1）、（2）、（3）是基于侵权行为法共同侵权理论而来的构成要件，只有（4）是专利法上特有的要件，也就是后来被引入版权法的普通商品原则。那么，这样一个规则如何成为认定专利帮助侵权的标准之一，它的价值取向是什么呢？</P>
<P>　　间接侵权规则起源于司法判例，最早可追溯到1871年华乐斯诉荷姆一案，[4]该案法庭依据普通法，按照共同侵权行为理论认定被告销售专利产品重要部件的行为虽然没有构成直接侵权行为，却直接引发了对专利权的侵害，应作为共同侵权人承担法律责任。“华乐斯”案虽然没有明确地提出间接侵权的概念，但是却明确地认定未经授权而销售专用于组装专利产品或实施专利方法的非专利物品构成专利侵权行为。此案之后美国法院又作出了一些共同侵犯专利权的判决。[5]1909年，间接侵权得到美国最高法院的认可。这一年，美国最高法院审理了Leeds and Catlin Co.v.Viet or Talking Machine Co.一案，该案的大法官认可了“华乐斯”案对间接侵权的判决，并将“间接侵权”的概念界定为：“任何人未经许可使用专利是一种侵权行为，任何人促进了这种使用也是侵犯专利的行为”。[6]</P>
<P>　　间接侵权制度将保护客体从专利产品扩大到非专利产品，无疑强化了专利权的保护。然而，间接侵权制度也可能造成专利权的扩张，导致专利权人利用专利权垄断相关产品市场，妨碍自由竞争。正如后来美国最高法院所评价的，间接侵权规则的难点，与其说是人们难以接受这个概念本身，不如说在于如何确定其边界。此言并非空穴来风，自间接侵权规则确立之后，出现了不断扩张的势头，以致于被专利权人借以垄断普通商品的市场销售。1912年的Henry案使这一扩张趋势达到顶峰。该案中，美国最高法院将间接侵权规则扩大到具有其他用途的普通商品之上，允许一种油印机的专利权人通过许可协议要求被许可方购买与印刷机有关的非专利产品（墨水）。如被许可方违背协议，就成为专利产品的共同侵权人。此判决意见招致众多非议，因而很少被后来的司法审判所引用。自Henry案之后，出于反垄断目的的专利权滥用规则被引入专利侵权诉讼中，当专利权人为了限制普通商品的销售而指控竞争对手构成共同侵权时，被告就可以专利权人滥用进行抗辩。以后几十年，专利权滥用与专利间接侵权之间相互制约，此消彼长，而两者关系的要害是，如何在专利权的合法垄断与他人正常的生产经营活动之间进行利益平衡。</P>
<P>　　经过80多年的判例经验的总结和理论积累，间接侵权制度的发展逐渐趋于成熟，1952年美国修订专利法时，间接侵权被写进法里，出现了《专利法》第271条（b）、（c）、（d）款。271条（b）款原则性地规定了帮助或唆使侵权的行为构成侵犯专利权；（c）款界定了间接侵权的含义和适用的范围；（d）款从反面界定了专利权滥用。间接侵权的上述立法，不仅规定了间接侵权制度的适用范围，还划清了专利权滥用和间接侵权之间的界限，从而消除了长期以来专利间接侵权制度应用中的疑惑和混乱。在立法听证会上，起草者一再强调要把（c）、（d）两款结合起来，作为一个整体考虑，意在表明间接侵权和专利权滥用之间相互呼应，互为制约的关系。从法律适用的角度讲，间接侵权的客体应当是物品（部件、材料、装置），该物品必须是发明的实质部分。“普通商品或实质上非侵权用途产品”须排除在外。专利权人有权对专用于专利产品或专利方法的物品实行控制，故意销售此种物品的，可能被认定为间接侵权行为。但是，专利权人不可凭借专利权控制普通商品或实质性非侵权之用商品，他人销售普通商品或实质性非侵权商品，不构成间接侵权；如果专利权人限制普通商品的生产、销售，则构成专利权滥用行为，不能获得法律救济。</P>
<P>　　从专利间接侵权由判例法到法典化的历程，以及法律条文的设置，可以总结出：第一，专利间接侵权与专利权滥用规则共同构成了一个整体，两个规则相互制约和补充，是一对“矛盾体”。间接侵权规则承认专利权人对非专利产品实行控制，强化了专利权保护，专利权滥用规则对专利权扩张至非专利产品加以限制，是间接侵权的对抗机制，而两个规则之间相生相克的“调和剂”正是“普通商品原则”。第二，“普通商品”是一专门用语，对应于“专用品”、“不可分物”。第271条的重要贡献就是通过区分专用品和普通商品，将专利间接侵权限于专门性产品，以防止间接侵权向无关的非专利产品扩张。“普通商品原则”作为间接侵权的免责条款，旨在避免仅仅根据被告销售一种产品的行为而推定其意图帮助或者唆使侵权行为。</P>
<P>　　三、索尼案法庭对“普通商品原则”的引用</P>
<P>　　援引“普通商品原则”免除被告的间接侵权责任，是索尼案美国最高法院的一个创举。在索尼案之后，“普通商品原则”即被奉为“索尼规则”。</P>
<P>　　在对索尼案进行研究的过程中，学者发现，专利法“普通商品原则”被引入版权法，并非由于专利法和版权法存在历史联姻的前提，而是由于某些偶然因素的作用致使法官误入歧途，随着法庭纪要（court's papers）公诸于世，这一推测得到事实的佐证。索尼案关键性的争议点在于：在什么情况下，产品提供者应当为他人的侵权行为承担责任。在审理期间，引起大法官们展开正反两方大辩论的，是关于“私人复制”（private copies）的问题。按照共同侵权行为的逻辑，认定索尼公司提供录像机的行为构成帮助侵权必须有录像机使用者直接侵权行为的存在。这本来是一个正确的出发点。然而，大法官们并没有沿着这一逻辑顺序走下去，面对合理使用这一版权法中最麻烦、最艰深的问题，一些大法官认为一时难以给出意见。因此，当有人提出，“家庭用户的私下复制行为，实际上并非本案目前必须解决的争点，可以通过变更‘帮助侵权’判断标准的方式，解决被告是否应负间接责任”之时，多数法官的意见转向以问接侵权来解决索尼案的问题，案件的争议点转而变成“以录像机的使用量中有多少属于侵权成分，来作为行为人是否涉及帮助侵权的判断的标准”。[7]于是，法庭先是借用了专利法间接侵权中“普通商品”的概念，讨论索尼公司销售的录像机是否具有实质性非侵权用途。在得到肯定性答案后，又以家庭改变观看时间而录制节目属于合法的合理使用证明录像机满足了“非侵权用途”的标准。[8]</P>
<P>　　最后，法庭以5：4微弱多数作出判决：销售有复制功能的设备就像销售别的商品一样，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即使其制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其构成共同侵权。[9]显然，“通用商品规则”被作为判决的决定性因素。</P>
<P>　　数字时代的到来将索尼案确立的“实质性非侵权用途”推向了政策和法律讨论的中心舞台。技术创新企业将这一规则视为避风港。一旦遭遇侵权诉讼，技术创新者作为被告总是根据索尼案原则进行抗辩，裁判案件的法官则也面临着法律适用上的误区，以为“实质性非侵权用途”是认定侵权责任的关键因素，只要一种产品（技术）能够具有实质性非侵权用途，就不能让产品的提供者对侵权行为承担责任。这种误解直到美国联邦最高法院对Grokster案的判决作出后，才得以澄清。</P>
<P>　　四、“技术中立”在版权法的误置</P>
<P>　　索尼案20年后，美国最高法院通过Grokster案的判决重新解释了索尼原则。法院对Grokster案的判决指出，索尼案从不意味着排除源自普通法的以过错为基础的责任规则。当证据不仅能证明被告知晓产品可被用于侵权用途，而是能证明被告有指示、鼓动侵权的言论时，“普通商品原则”不能阻止责任。将责任建立在故意的、有过错的表述和行为基础上的规则并没有损害合法的贸易或打击具有合法前景的创新。[10]客观地说，尽管美国最高法院对“索尼规则”进行重新解读，澄清了某些理解和适用上的不当之处，但是，当初运用专利法上的规则处理版权间接责任不是没有失误的。今天看来，这一失误表现在：第一，偏离了共同侵权行为的归责原则和责任标准。间接责任只有在直接侵权的基础上发生，认定被告是否负有间接责任，应当以直接侵权行为的存在为逻辑起点。但是索尼案法庭没有按照这一逻辑顺序分析，而是径直讨论间接责任的标准和评估间接责任，在判决主文中这两个问题被本末倒置，首先提出间接责任问题，认为“除非本案所涉及的产品无任何实质性非侵权用途才会构成帮助侵权”，接下来又以预录节目在其他时间观看即属于一种非侵权使用方式，认定索尼公司不构成帮助侵权，虽结论正确，但出发点和逻辑是错误的；第二，忽略了版权法有关共同侵权行为的立法和先例。共同侵权责任建立在侵权法的基础之上，侵权行为法业已建立了一套有关共同侵权行为的构成、共同侵权责任标准的理论，并且已在版权法体系内得到运用和发展。[11]索尼案法庭错误地认为版权法没有对共同侵权行为作出规定，并且否定了法院已有的先例。源于这一基础性错误，法庭旋即转向专利法“普通商品原则”为共同侵权行为寻求免责理由；第三，忽视了普通商品原则产生的背景及其适用范围。“普通商品原则”是专利法上间接侵权的责任限制条款，其意在强调，间接侵权的客体是专用物品而不是普通商品（not a staple article or commodity of commerce），该专用品的惟一用途与发明专利有关，是专门制造和改造的。普通商品是一专门用语，对应于专用品或者不可分物而言。某个物品是普通商品还是专用品，均相对于专利产品或方法而言的，离开特定的专利产品或方法（such patent）这一参照物，任何一个产品或技术都是中性的，既可用于合法用途，也可用来作为违法侵权甚至犯罪的工具。并且，“普通商品原则”的适用是有前提条件的，其一，无主观过错。行为人并不知晓自己所销售物品专用于侵权；其二，所销售物品能够用于非侵权用途。显然，普通商品原则只有和其他条件结合起来才有适用空间。而索尼法庭没有考察“普通商品原则”的立法背景，未顾及版权法和专利法存在的显著差异，不适当地扩大了“普通商品原则”的适用范围。</P>
<P>　　五、结论</P>
<P>　　技术本身并无善恶之分。一个产品或技术被用于合法用途或非法用途，非系产品或技术提供者所能预料和控制，因而无从仅仅因为产品或技术成为侵权工具而使提供者为他人侵权行为负责。这是“技术中立”的真谛。作为一种理念性的要求，技术中立原则对于看待技术创新和版权保护之间的关系冲突具有重要的指导意义。作为解决责任分配的法律规则，“技术中立”必须结合于侵权法的责任认定标准之中才具有应用性。数字版权立法中有关责任限制的“安全港”规则、“通知一删除”标准，是“技术中立”的具体体现，也是司法裁判中认定网络服务商法律责任的依据。因此，在涉及新技术的版权案件中，“技术中立”原则不是决定侵权的条件，也不能使被告免责。离开侵权行为构成要件，孤立地以“技术中立”推卸责任和仅仅是由于使用某种技术便产生侵权责任的认识一样，都是不合法理和缺乏逻辑的。</P>
【作者简介】
张今，中国政法大学民商经济法学院教授。