再论建筑作品的著作权保护[1]

引言
　　通过举办2008年奥运会，“鸟巢”已经成为一个知名度极高的场所和称谓。2008年12月以来，市场上出现了由熊猫烟花集团有限公司监制、浏阳市熊猫烟花有限公司生产，并由北京市熊猫烟花有限公司销售的“盛放鸟巢”烟花（以下将上述三公司简称“被告”）。这种“盛放鸟巢”烟花形状与“鸟巢”的建筑外形相似，包装纸上印有“鸟巢”的钢结构图案。为此，国家体育场有限责任公司（以下简称“原告”）起诉至法院，索赔400万元。2011年6月11日，法院认定被告实施了剽窃、复制、发行侵犯鸟巢建筑作品著作权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。判决相关单位赔偿鸟巢10万元。
　　该案已经告一段落，而由此引发了对建筑作品著作权及其合理使用等问题的思考和探析。
　　一、建筑作品的保护范围
　　（一）著作权意义上的建筑作品
　　确定建筑作品的保护范围，首先应当明确著作权法意义上的建筑作品与建筑学上的建筑作品并非等同。建筑学上的建筑作品强调的是建筑的技术性和功能性，建筑材料、技术方案均包含于其中，而著作权法意义上的建筑作品则不同。按照我国现行著作权法实施条例的规定和世界知识产权组织与联合国教科文组织的文件，建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，不涉及建筑物的内部特征和装潢。从外观上看，“鸟巢”以其特有的钢桁架交织围绕而成的碗状建筑外观形象，空间结构科学简洁，建筑与结构完整统一，设计新颖，结构独特，被公认为国内外特有建筑。综合法律及事实依据分析得出结论，鸟巢的设计属于建筑作品，应受著作权法保护。
　　（二）建筑作品与模型作品、图形作品的关系
　　根据《伯尔尼公约》现行文本的规定，建筑以及与建筑有关的设计图、草图和立体作品，是著作权的保护对象。公约的规定在各国现行立法中均有不同程度的体现。美国《版权法》第101条对建筑作品的定义，是指以任何有形媒介表达方式体现的建筑设计，包括建筑物、建筑规划或图纸。在德国，建筑作品被归入美术作品。1991年我国著作权法没有明确建筑作品是否受保护，但《著作权法实施条例》第4条在给“美术作品”下定义时，列入了“建筑”等造型艺术作品，即以美术作品的形式提供对建筑作品的保护。2001年修订的《著作权法》在第3条第4项中同时规定了对于美术作品、建筑作品的保护，意味着法律对建筑作品的保护从隶属于美术作品到成为独立的受保护客体。但同时对建筑作品的范围进行了限定，体现在《著作权法》第3条第7项中另行明确规定了工程设计图等图形作品和模型作品。这意味着建筑设计图被归入工程设计图中，建筑模型被归入模型作品中。因此，建筑作品不应当包括建筑设计图和建筑模型，即建筑作品与工程设计图、建筑模型分别作为独立的作品形式获得保护。
　　因此，从我国现有的法律规定来看，有人认为“建筑作品包括立体（建筑实物）和平面（建筑设计图）两部分”[2]，这显然是错误的。并非建筑涉及的一切形式都享有著作权，著作权保护的建筑作品只涉及到外观。图纸、建筑模型与建筑物本身在形式上是不相同的，即图纸、建筑模型以及建筑物都只是建筑作品“形式”的不同层次或状态，这是我国著作权法将两者分别保护的最根本的原因。
　　本案中“盛放鸟巢”烟花的包装图案是被告委托第三方某包装公司设计的，该公司的设计是独立创作完成的，实际上是一个图形作品。所以，“鸟巢”建筑作品与“盛放鸟巢”烟花图形作品是两件不同的各自享有著作权的作品。
　　二、建筑作品的复制权
　　建筑作品著作财产权中，复制权是其中一项重要的权利。
　　（一）复制的范围及方式
　　《伯尔尼公约》[3]和法国《著作权法》[4]关于复制范围的规定是开放性的，非常宽泛。而我国《著作权法》第10条第1款第5项规定则是列举性的，从狭义的角度对复制范围作了界定。随着科学技术的不断发展，复制的方式越来越多，人们对复制的认识也在发生变化，如美国原来不认为从平面的建筑设计图到立体的建筑物是复制，后来也认为这属于复制。由此看来，对于什么是复制，多数国家采取的都是广义的解释。[5]
　　就建筑作品而言，存在四种可能的复制方式。第一，从平面到平面的复制。第二，从平面到立体的复制，就是指按照建筑设计图施工建造建筑物。第三，从立体到立体的复制，是指不使用他人的建筑设计图而仅仅是参照建筑物的外观形状等直观特征直接制作出与他人建筑物相同的建筑物。一般是指不改变雕塑作品、建筑作品、实用艺术品的特定物体表现形式，原样复制一个与之相同的作品。实践中，仅仅靠建筑物本身制作建筑物是很难做得到的，甚至可以说是不能成功的。例如一些“山寨”鸟巢。第四，从立体到平面的复制。本案则主要涉及这种从立体到平面的复制方式。本文认为对设置在室外公共场所的建筑作品进行复制主要是指摄影、录像行为。在这种复制方式下，有些复制作品因为加入一些新的创作成分，而成为演绎作品。还有一种情况，即因为绝大多数的建筑物处于公众场所下而涉及著作权的合理使用，就会使建筑物著作权人的复制权受到限制。例如“盛放鸟巢”烟花即是将一幅临摹“鸟巢”的作品围卷在烟花外表。
　　（二）临摹的“盛放鸟巢”烟花包装图案是否属于复制
　　该案原告的诉讼请求是主张被告侵犯了其著作权，而被告则认为即使委托第三方完成的包装图案模仿了“鸟巢”，也是对设置在室外公共场所的艺术作品进行临摹，属于合理使用。这里存在截然不同的两种意见。
　　一种意见认为不属于复制。理由是：《著作权法》第10条第1款第5项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。首先，复制是对作品的复制，是一种再现作品的行为，即作品的表现形式应该是相同的，如表现形式不同，那就不是对原作品进行一份或者多份复制；原告享有著作权的“鸟巢”是立体的建筑作品，被告在烟花上使用的是平面的美术作品，两者的作品形式是不同的。其次，该规定没有明确“临摹”也是复制的一种方式；这里的“等”字是否包括本案中的临摹，没有定论。第三，临摹本身是包含了独创性的创作行为，也受著作权法保护。因此，被告委托第三方独立完成的“盛放鸟巢”烟花包装图案不是对原告“鸟巢”建筑作品的复制。
　　另一种意见认为属于复制。理由是：《著作权法》第10条第1款第5项规定中的“等”字，应当包括“临摹”这种复制方式。所谓复制，应具有作品内容的再现性、作品表达形式的重复性、作品复制行为的非创造性特点。作为复制的载体一般有两种表现形式：一是与原载体有同样的形式，如复印、翻录等情形即是重复所涉及的载体；二是与原载体有不同形式，如摄影、立体复制等情形，即是将相同的表现形式附着于不同的载体。本案被告委托设计的烟花包装图案，含有“鸟巢”建筑作品，而且以“盛放鸟巢”商品名称组合使用，是对原作品的再现，应属于复制。本文赞同前一种意见，即被告委托设计的烟花包装图案不属于复制。
　　三、建筑作品的合理使用
　　为平衡著作权人的个人利益与社会公共利益、鼓励科学文化的传播而设立的著作权合理使用制度，在保护著作权人权利的同时又对其权利进行了恰当的限制。对著作权做出限制性规定，可以是出于为教育、文化和宣传方面的需要服务这一考虑，例如允许私人复制、引用和为说明有关问题而使用，允许新闻转播、允许在司法程序范围内使用等就属于这种情况；也可以是出于对广大公众整体利益的考虑，以促进文化为目的，为保证作品的传播向某些使用者提供方便，规定非自愿许可的就是这种情况。[6]
　　（一）对建筑作品出于商业目的复制的判断
　　就建筑作品从立体到平面的复制行为而言，使用人实施复制行为的目的可以分为两大类：其一，出于非商业性目的的摄影、录像行为，例如在旅游途中把自己欣赏、喜欢的建筑物拍摄下来以作纪念，这种行为就构成著作权法上的合理使用。其二，出于商业性目的对建筑物进行从立体到平面的复制，包括为了仿造被复制的建筑物，也包括为了商业再利用的目的而进行复制，如拍摄建筑物并把其照片发行销售而营利等。那么，出于商业目的对建筑物进行从立体到平面的复制是否构成著作权法上的合理使用呢？
　　关于合理使用的具体情形，“英美法系与大陆法系的规定方式大不相同。在英美法系国家，尤其是在美国，法律条文只是列举性地提到一些合理使用的情形，如评论、批评、教学、学术、研究等，而将具体的合理使用的情形交由法院在司法实践中加以界定。而大陆法系国家，总是在法律条文中尽可能全面地规定合理使用的情形，由法院在法律规定的范围之内加以解释。法院不能在法律规定之外另行创设合理使用的特例”。[7]
　　我国著作权法较为详尽地规定了合理使用的具体情形。《著作权法》第22条第1款明确规定了属于合理使用范畴的12种情况，其中第10项规定“对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”就属于与本案有关的合理使用情形。
　　从该条款可以明确看出，我国的著作权法并没有强调使用者的目的，只是对被使用艺术作品所处的地点、使用艺术作品的方式作了相应的规定。而在我国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条（以下简称“《司法解释》第18条”）规定“艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用不构成侵权”。该规定与建筑作品的合理使用有关，但是仅仅从该司法解释中，也无法判断“合理的方式”是否包括以商业为目的的情况。“合理”这一概括性的词汇，具有很大的模糊性，留给法官过于宽泛的自由裁量权，有可能出现对同一出于商业目的的对建筑物进行从立体到平面的复制行为判决不一，极易造成司法混乱，不利于依法治国原则的贯彻和落实。
　　（二）被告使用“盛放鸟巢”烟花包装图案的行为是否属于合理使用
　　该案中，被告将委托第三方设计的“盛放鸟巢”图案作为烟花包装是否属于合理使用？
　　一种意见认为，《著作权法》第22条第1款前几项均规定了行为的目的性，如为个人学习、研究或者欣赏；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题；为报道时事新闻。据此推断，其第10项未规定行为目的，那么就说明该项规定并不考虑使用行为的目的，即这种行为不管其临摹目的是什么，即使是营利性使用，也属于合理使用。因此，被告对于“盛放鸟巢”图案的使用，没有侵犯原告的复制权，故不应被认定为侵权。
　　另一种意见认为，被告对“鸟巢”的临摹是对“鸟巢”建筑物的一种无独创性的再现手段，属于对“鸟巢”建筑物的复制，不属于合理使用的范畴，也就更加谈不上其“以合理的方式和范围”进行使用，其行为侵犯了原告对“鸟巢”著作权中的复制权。
　　对被告的行为是否属于合理使用，上述两种意见均提到了是否侵犯原告的复制权问题，因而有必要论述清楚。该案原告依法享有“鸟巢”建筑作品的复制权没有异议，被告以临摹的方式复制了该作品也是事实，但是，是否复制了该作品就一定构成侵犯复制权？前述第一种意见认为被告没有侵犯原告的复制权，其理由是被告对“盛放鸟巢”图案的使用不是对原告“鸟巢”建筑物的复制。本文认为，第一种意见对不构成侵犯复制权的结论正确，但理由欠妥。对此可将被告的i临摹行为与行为目的分开来谈。
　　1．被告委托第三方设计“盛放鸟巢”烟花作品的行为是否属于合理使用
　　对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，主要是因为这些陈列或者设置在室外公共场所的艺术作品本身就具有长期的公益性质。既然设置在室外公共场所，难免有人进行临摹、绘画或者以此为背景摄影、录像，如果让使用人都要征得著作权人许可并支付报酬是不可能的。正因如此，各国在著作权立法时，一般都将“临摹、绘画、摄影、录像”这四种方式作为合理使用，其目的就是限制著作权人的权利，平衡著作权人与公众之间的利益关系。所以，该案被告委托第三方以临摹的方式复制设置在室外公共场所的“鸟巢”建筑作品符合上述规定，应属于合理使用，不构成侵权。
　　2．被告将临摹的“盛放鸟巢”图案作为烟花包装使用是否属于“合理的方式和范围”
　　被告委托第三方通过临摹“鸟巢”建筑作品而设计“盛放鸟巢”图形作品的行为属于合理使用，但是被告委托第三方临摹的行为目的，是将该临摹作品作为烟花外观包装，也就是进行营利性使用，如此使用是否超出了合理使用的范围呢？从字面上看，《著作权法》第22条第10项没有强调是否应考虑使用人的行为目的，所以，原告有无控制他人以营利为目的使用作品的权利成为本案的焦点问题。一般来说，法无禁止即合法。虽然《司法解释》第18条作了规定，但这里指的是“成果”而非“作品”，对此应注意把握。因为著作权法意义上的作品必须具有独创性，而“成果”则不一定都具有作品的属性。而且，对该司法解释中的“合理的方式和范围”如何理解？是否包括以营利为目的的使用？由于我国法律、法规及司法解释没有明确规定，可以有不同的理解。从司法解释制定的本意来分析，应该说包括了这种以营利为目的的使用。对此，不妨参照一下其他国家或地区的有关规定，例如日本《著作权法》第45、 46条规定[8]和我国台湾地区学者对“著作权法”的解读[9]。
　　从目前情况看，绝大多数国家的著作权法都没有赋予作者控制室外公共场所的雕塑、雕刻和建筑作品复制行为的权利。应当说，我国上述司法解释在制定时已经参考了世界各国的有关规定，即“合理的方式和范围”应当包括营利性使用。本案“鸟巢”系陈列在室外公共场所的艺术作品，被告将临摹的“鸟巢”建筑作品图案作为烟花外观包装使用，不影响原告对建筑作品的使用，没有对该建筑作品的价值产生不良影响，不损害原告的合法权益，符合《著作权法》第22条关于合理使用的规定，属于《司法解释》第18条规定的“以合理的方式和范围’，使用，不构成侵权。
　　四、建筑作品的侵权判断
　　法律对于权利客体的保护，往往是通过赋予权利主体专有权利的方式来实现的。对于建筑作品而言，体现在著作权法规定权利人对其建筑作品享有复制权等专有权利，即任何人不得擅自模仿、抄袭建筑作品的独特外观，否则就构成侵权。但权利人的专有权利仅限于建筑本身，属于独创设计的部分，建筑物所体现的思想和主题则不属于法律保护的对象。就同一主题，任何人都可以独自进行创作，只要这种创作是独立完成的，而不是对已有作品的抄袭，即便由于巧合而存在相同或近似之处，也不构成侵权。
　　（一）著作权侵权的判定思路
　　“法院指出，‘盛放鸟巢’烟花产品外形呈椭圆形，中部镂空，且在整体造型、长宽比例、钢架结构、色调线条搭配等方面采用了与国家体育场外观相同或者近似的设计，较为全面地体现出国家体育场建筑作品所采用的钢桁架交织围绕碗状结构的独创性特征，构成了对国家体育场建筑作品的高度模仿，是对国家体育场建筑作品独创性智力成果的再现，与国家体育场构成实质性相似，构成侵权。”[10]
　　但结合该案事实，仅仅根据二者存在的相似之处，还不足以得出被告侵权的肯定结论。因为，就相似部分有可能属于创作上的巧合，或者相同的内容都是来自公有领域或者第三方。所以，在二者相似的情况下，还需要判断后者是否曾经接触过或者能够接触到原告的作品，以及被告有无证据证明其作品是独立创作或者来自第三方。如果被告能够接触到原告的作品、而被告的作品又与原告作品相同或存在实质性的相似，且被告还不能证明其作品属于独立创作等情况，那么就可以推定被告复制了原告的作品，构成侵权。
　　在该案中，三个被告均能够接触到本案中“鸟巢”设计作品的复制品或了解其外观形象，且公众可以通过多种途径了解到“鸟巢”的外观形象，因此“接触”的条件已经具备。关键应看以下两方面：其一，“盛放鸟巢”烟花是否与“鸟巢”构成实质相似。如上所述，对于同一个主题，任何人都可以独立进行创作，对于“鸟巢”这一建筑概念也是如此，不同的建筑单位都可以根据自己对鸟的巢穴的理解和想象进行施工和建设，但不得模仿、抄袭已有的同类建筑。其二，“盛放鸟巢”烟花是否存在独立创作或其他可能性？在具备“接触”及相同或实质性相似的前提下，如果否认侵权，就需要提供证据证明该烟花“盛放鸟巢”属于自行构思、独立设计创作，或者证明二者的相同部分均来自公有领域或者第三方，否则，就应当被认定侵权。
　　（二）著作权侵权的判定方法
　　在著作权侵权判定时，常用的判定方法是“三步法”[12]。这种方法是1992年美国第二巡回上诉法院在著名的“阿尔泰案例”中所确立的。我国在实践中也早已有过类似的判例。“三步法”的主要目的在于：在判断被控“作品”是否侵权时，不能仅凭相同或相似与否加以认定，而应当分三步走，从实质上来加以认定。
　　该案中，被控烟花产品的外包装中的线条编制形状和国家体育场外观的平面效果虽然存在相似之处，但是借鉴“三步法”应该将公有领域的内容加以过滤。其属于对该建筑作品的合理使用，而且被告在“盛放鸟巢”烟花产品包装上使用的外观设计图案，根本不影响原告对其建筑作品的正常使用，也不存在不合理地损害原告著作权项下的合理利益的问题，所以不构成侵权。
　　综上，被控侵权的“盛放鸟巢”烟花，属于工业产品，而非著作权法意义上的作品。“盛放鸟巢”烟花工业品外观设计不构成对“鸟巢”建筑作品著作权的侵犯。况且，考虑到我国著作权法并未归纳出“合理使用”具体适用条件，而仅将构成“合理使用”的情形列举规定，而该列举未将“不能进行商业利用”列为“临摹”的合理使用规定内，被告之行为虽不符合“临摹”的常态，但鉴于我国法律以及学界对“临摹”均无确切含义，被告之行为亦应归于“临摹”之范畴，从而适用《著作权法》第22条而予以免责。
　　（三）“盛放鸟巢”烟花产品是否侵权的判定结果
　　据了解，权利人在审理过程中明确表示放弃夜景照片以及模型，仅以建筑作品作为其主张被侵权之客体。那么，从法院的角度来看，就不能判决被告侵犯了“鸟巢”作为建筑作品的著作权，充其量也只是侵犯了“鸟巢”模型作品的著作权罢了。再者，法院并没有对被告的合理使用抗辩做更多的解释，而是直接认定被告实施了剽窃、复制、发行侵犯鸟巢建筑作品著作权的行为。在这里“剽窃”与复制似乎有一定的重复。复制与发行之间具有连接性，既然之前制作烟花的行为不是复制行为，那么被告销售烟花的行为当然不构成发行行为，也就未侵犯“鸟巢”的发行权。而且作为建筑作品的（而不是图形作品）发行权应当是一次用尽的，当“鸟巢”展现在人们眼前时就已经行使完毕，不会再有后续的发行权。这样看来法院判决理由的说服力还有所欠缺。
　　在建筑作品中，出于各种技术、条件的限制，全盘照抄照搬的现象在实践中难以实现并且更易于被人发觉，局部抄袭是经常出现的现象。局部抄袭是把别人作品中的一部分拿过来当作自己的使用，而与之相比较的是建筑作品风格上的沿袭，风格沿袭是指用别人创作作品的手段、方式来独立创作自己的作品。著作权法保护的是建筑作品本身，并不保护建筑风格。众所周知，任何创作都离不开借鉴历史、借鉴别人的东西，抄袭与借鉴的界限应该被分清。作品中出现我中有你、你中有我的现象是常见的，在具体问题具体分析时应该既权衡量的因素又兼顾质的方面，要着重分析实质的、核心的内容。就建筑作品而言，它是实用艺术作品，是技术与艺术的结合，建筑作品不存在独创，只有创新，即在原有的基础上进行有突破性的改进。
　　根据《著作权法实施条例》第4条第9项之规定，建筑作品的保护应限于其具有的审美意义，亦即该建筑作品所展现的艺术美感和独创性，而非建筑特征或建筑方法。而建筑特征系指某一系列或某一时期的建筑物所共同体现出的结构或其他外部表现形式。该案中，“鸟巢”采用镂空设计，通过网格状构架，交织环绕为碗状建筑外观形象，设计新颖，具有独创性。而被控侵权产品“盛放鸟巢”是烟花产品，考虑到其产品用途，其立体部分仅中部为空，为放置烟花装置之用，其包装是通过图形作品设计，采用线条交织环绕，色泽变化使用，其交织和变化仅体现了“鸟巢”的建筑结构特征，虽然这种建筑结构特征极易让人联想到“鸟巢”，但它毕竟不能也没有体现出“鸟巢”建筑本身的艺术美感和独创性，即“盛放鸟巢”与“鸟巢”之间不存在实质性相似。著作权法只保护作品的表达，而不保护作品的思想。“鸟巢”体育场和“盛放鸟巢”烟花都是基于同样的设计灵感而产生的，即都是关于鸟巢的构思。著作权法保护的作品，是指具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，“盛放鸟巢”烟花包装图案是委托第三方独立创作的作品，著作权法并不要求作品具有“新颖性”，所以它完全是一个独立的理应受到著作权法保护的作品。虽然“盛放鸟巢”与“鸟巢”在名称上有些相似，但是二者都是受到著作权法保护的作品，二者之间并不存在侵权。因此，法院判决认定该案被告“盛放鸟巢”侵犯原告“鸟巢”建筑作品著作权的结论不正确，理由不充分。但若以“被告使用与‘鸟巢’商标相近似的名称，造成社会公众对原告作品的混淆、联想，影响原告的形象和声誉”为理由似为更妥。
　　因为“鸟巢”已经成为注册商标，[13]也应当是驰名商标，而被告产品的名称就是“盛放鸟巢”，而且，“盛放鸟巢”烟花曾一度以“花200元把‘鸟巢’搬回家”为噱头进行市场宣传，这充分说明，被告存在误导消费者以使其认为烟花产品与原告之间存在特定联系的故意。被告生产销售的“盛放鸟巢”烟花不仅在形状上酷似“鸟巢”，而且标明“盛放鸟巢”在同类商品的名称中包含注册商标“鸟巢”字样。无论被告使用的“盛放鸟巢”是否是商标性使用，都构成对“鸟巢”的混淆。商品、服务提供者在其提供的商品、服务上标注商标与著作权人在其作品上署名一样，本质上都是在于突出主体而使用这种主体性，即主客体之间的关联性。商标权的客体是商品、服务提供者与其提供的商品、服务之间的关联性。进言之，商标权的权利范围应依商标权的客体进行划定，即商标权中的禁止权主要针对的是未经许可使用这种“关联性”或者说是破坏这种“关联性”的行为。”[14]可见，“盛放鸟巢”可能构成对“鸟巢”商标权的侵犯。
　　结论
　　著作权法保护建筑作品所展现的艺术美感和独创性，而非建筑特征或建筑方法。建筑作品与图形作品和模型作品是著作权法两类不同的保护客体。建筑作品的特殊性决定了它的侵权判断与商标不同，侵权与否主要判断两个作品之间是否存在实质性相似，而不仅仅像商标一样将两者之间的联系作为著作权侵权的判断标准。