计算机字库中单字著作权之证伪

近年来，随着北大方正公司主张字库及字库单字著作权系列纠纷的提起，在法学界引起了有关字库及字体保护的广泛讨论。由于这些讨论主要在法学界内部展开，所以对于书法作品的本质、书法与字体的关系、书法与印刷字体的关系等第一性的基础问题并未进行足够的了解。例如，有的观点误以为字形之间的差别性等于著作权法意义上的独创性，而没有区分书法载体的汉字本形与书法作品之形，混淆了书法与造字的界限，违反了书法创作传统中已经形成的共享与独创的分界规则，从而轻率地得出了“字库单字是书法作品”的结论。[1]法律作为调整社会现实的第二性存在，不能无视被调整的对象在第一性上的本质。虽然法律判断具有自身的独立性，但不能完全脱离第一性的基础，其独立的取舍也必须以调整社会的有效性为依归，而不能破坏文化传统中的良性自治规则，给社会生活形成不合理的障碍。因此，本文将重点从书法理论出发，分析字库单字的非作品属性。
    一、书法与字体
    书法是以汉字为载体、传达思想与情感的造型艺术。严格意义上的书法“专指汉字的书写艺术，因为迄今为止，世界上还只有汉字的书写形成了一种具有独立价值的艺术。”[2]书法之所以成为中国特有的艺术形式，有两个根本原因：1．汉字的起始是象形的，素有“书画同源”之说，故汉字具有较大的造型空间；2．毛笔的运用在书写技法方面有更多的余地，“它铺毫抽锋，极富弹性，所以巨细收纵，变化无穷。”[3]
    作品与载体的关系，通常被称为“形”与“体”的关系。在通常情况下，载体即“质料”，与形式无关。例如，“纸”的规定性只包含质料，不包含形状，无论什么形状的纸，都是纸。但是有的载体自身的规定性包含了“形”，例如以实用物品为载体，该物品本身也有一个形，此时就会涉及“载体之形”与“作品之形”的区分问题。任何物质的存在都具有形与体的规定性，作为载体自身规定性的“形”仍然属于载体的范畴，作品的形必须与这种“载体本形”相区别。这一点对于确定实用艺术作品的保护标准至关重要。例如，人们对于“杯子”有一种抽象观念，但具体的杯子之间都可能存在差异。如果这种差异在一般社会观念中没有超出杯子自身的规定性，则不能因为差异性就认为杯子之形具有独创性，这种差异仍然属于杯子的本形，即杯子自身的规定性。一件以杯子为载体的作品，其形式必须是脱离了杯子本形的形式。德国学者认为，对实用艺术品而言，著作权保护的要求高于纯艺术作品，“必须明显超出平均水平许多。”[4]真正的原因是，纯粹的审美作品无须区别于载体本形，故其自身形式存在差异性则通常满足独创性标准；而实用艺术作品必须区别于载体本形。所谓“高出平均水平”，即超越一般社会观念对载体本形的认知范围。社会观念对载体本形的定位不是唯一的，而是存在一个认知区间。例如现实中有各种不同形状的杯子都被视为杯子，只有当某种以杯子为载体的形式超越了这一认知区间，被视为与杯子的自身规定性无关时，该形式才是作品。
    书法作品除了依托物质载体，还依托符号载体—汉字。与上述原理相同，字本身是有形的，即“字的样子”。但字的样子只是一个抽象概念，例如，我们知道“王”字是“三横一竖”，但“三横一竖”具体应当如何摆放，有很大的取舍空间，每一个具体的“王”字都是有差别的。如果这种差别性使得每一个具体的字都成为书法作品，就意味着每一个公共符号上面都可能存在一个权利，这必然成为文化交流的障碍。因此，作为书法载体的字也应当存在一种本形，才能真正成为交流工具。汉字本形是作为载体的汉字自身的规定性，它通过历史形成，并为社会共识所接受。书法作品的形式是以汉字本形为基础、又区别于汉字本形的表达。
    在书法理论中，汉字本形被称为“字体”。根据《辞海》的解释，“字体”有两种含义：1．文字的结构形式。2．书法的流派或风格特点。第一种含义的字体即汉字本形，是字自身的样子。确切地说，第二种含义应被称为“书体”。从汉代到唐代，被书法理论称为中国文字的“造形时代”，此处的“形”，即汉字本形，“造形时代的中心任务是探索汉字的形体构造规律”。[5]就汉字的载体属性而言，把汉字本形称为“字体”是非常确切的，这一概念表明，汉字本形是汉字的“自体特征”，它们是社会公认的“字的样子”。汉字本形是不可私有的。字体的发展过程是汉字本形不断规范化、普及化的过程，它服从于人们的实用需求，故由繁到简。而书法作品的发展是个性化的过程，故由简到繁。书法作品如恒河沙数，而字体只有五种：篆、隶、草、行、楷（即五体）。至楷书形成，汉字本形的探索宣告完结。“此后中国文字再也没有出现什么新的字体，书法家进一步的努力，只能在现有字体的规范下，寻求个性风格的开拓……”[6]事实上，字样子的变化总是可能的，但只要字样没有超出“字”的规定性（例如没有变成图画），都不被视为超越了汉字的本形，构成一种创作。“从字体方面来说，汉字的造型空间至唐代已开发殆尽，没有留下多少余隙可供进一步开创。”[7]这实际上构成了对字的本形的认知区间，即：单纯的字样变化不超越字的自身规定性，它仍然是可以共用的“字”。
    因此，书法作品的形式要区别于汉字的载体本形，必然是从单字字样之外的取舍获得独创性。也就是说，书法作品的独创性是建立在字体共享基础之上的独创。这种文化自治规则并没有阻碍书法艺术的发展，因为汉字的造型空间为艺术家的整体取舍提供了足够的余地。“书法艺术的基本技法和表现形式，主要是用笔、墨、结构、章法、韵律、风格等几个方面。”[8]书法作品的独创性来自这些因素的整体组合。这并不意味着单字不可能成为书法作品，但单字作品的独创性绝不仅仅来自字样，而是包含笔墨的浓淡、干湿、枯润和力度等综合因素。正因为如此，仅仅包含字样变化的造字术—印刷体和美术字被排除在书法艺术之外。[9]
    汉字载体之形与书法作品之形的划分，在共享与独创、继承与发展之间确立了合理的界限。虽然一代代书法家创制了独特的字体，但均被视为“五体”之内的变化，而且临摹字体是学书的必经之路。书法传统自发地把单纯的字样留在了公有领域，把“造字”排除在书法的追求之外。
    二、字库设计不是书法创作
    根据《辞海》的解释，字库是指一组字体风格、大小、格式相同而字形不同的字符的集合。计算机字库的作用是实现文字显示与排版印刷，即“造出一种字”，字库中单字的设计是载体本形的设计。计算机字库产品通常以“某某体”命名，如果把“字体”理解为“汉字本形”而非“抽象风格”，这种命名是基本准确的。基于第一部分的分析，可知字的本形设计（造字）不属于书法创作的范畴，字库设计要成为书法创作，必须有独立于字体设计的取舍。但从以下几方面来看，字库设计与书法创作存在本质区别：
    一是字库追求统一性和规范性，单字的笔画、结构必须保持一致。而书法作品不是为了造字，即使是同一个字也可能为了整体的美感需求富于变幻。例如王羲之的《兰亭序》中，全篇十八个“之”字个个不同，故宗白华先生言：“他自己也不能写出第二幅来，这里是创造。”[10]正因为如此，字库不能简单地通过扫描书法作品来制作，书法作品的个性化与确立统一的汉字本形之间存在冲突。
    二是书法作品的独创性与笔墨的运用相关，故而原件与复制件之间有着质的差别。正如启功先生所言，“即使绝精之刻技，碑如温泉铭，帖如大观帖，几如白粉写黑纸，怠无余憾矣。而笔之干湿浓淡，仍不可见。”[11]而字库单字除了字样的设计，并无干湿浓淡之谓，亦无力度之别，没有原件与复制件之分（字样在原件和复制件中是无差别的）。正因其无原件和复制件的差别性，才适于作为打印工具无限复制。
    三是书法作品具有时间因素和空间因素，而字库作为一种工具，要最大限度地满足人们的使用需求，必须抽离时间与空间的约束。字库设计师朱信先生坦言：“字库里调出的字所生成的文章，字与字之间的相互关系是死的，活生生的汉字书法里的问题，在字库里无法解决”。[12]字库中的单字彼此孤立，究竟使用者会组织成怎样的文本无法预知，故不可能存在书法中的呼应、容让、留白等整体编排。相反，字库的字稿设计不允许字与字之间存在任何照应关系，这样才能让任意两个字显示在一起而不影响美观。
    综上，书法作品独创性所依据的整体编排，在字库设计中并不存在，甚至在技术上不允许存在。字库制作过程所包含的设计风格统一的字稿、给出字库编码、人工修字、质检、整合成库、整体测试等，[13]均是对字的本形的设计，没有独立于载体本形的创作。因此，字库的设计成果，恰恰是书法传统中不予保护的对象，即作为汉字本形的字体。
    需要说明的是，在传统的技术环境下，字体只是一种概括的法度，在“五体”之下可以派生各种更为具体的字体。在计算机字库设计中，字体不再是概括的法度，而是可以精确量化的结构关系。但是，这两种意义上的字体都是对字的本形设计，故而不可私有。计算机字库设计可以把同一种结构关系运用到所有的常用汉字，这就意味着字体与单字形成了唯一的对应关系，不保护字体，就不能保护单字。
    此外，计算机字库的印刷功能决定了其字样变化不可能超出人们对字的本形的认识区间，否则就失去了字的规定性，不能实现文字处理的功能。这是字库设计与自由美术字设计的重大区别，后者有可能变形为图案，从而超越字自身的规定性，成为美术作品。在“方正诉宝洁案”中，方正公司认为倩体与黑体的区别在于：“黑体横竖一样粗，倩体是横的细、竖的粗，独创性就体现在此。”[14]显然，这种变化没有超越字的规定性，仍然属于字的本形差异。
    如果保护字库中的单字，意味着混淆了载体之形与作品之形，将打破千百年来形成的汉字本形共享的文化传统，而且还会引发很多荒唐的后果，例如：绝大多数文字作品之上都存在书法作品著作权；绝大多数文字商业标记都同时构成书法作品。
    三、字库设计的本质
    字库的主要功能是排版印刷，用于印刷的字体被称为印刷体。在中国古代印刷术中，印刷的字模由匠人手工刻制，缺乏规范性，而且字体不统一，尤其是宋代之前，有的刻印者还着意模仿书法名家的字体。因此，古代印刷体实际上没有脱离书法的范畴。然而，书法作品的个性与印刷体的统一性、规范性是背道而驰的，对书法的推崇事实上制约了印刷体的发展。中国印刷体的发展是近代以来西方技术传入的结果。19世纪之后，外国传教士带来了西方的排版技术，逐渐形成了设计标准，出现了字面率、字号等规范。
    不难看出，印刷字体的发展是一个“去书法化”的过程。字库设计的创造性，不在于单字的独创性，而是一整套字的规范、统一与实用。这种创造性是工艺的创造性，而不是表达的创造性。否则的话，中国印刷字体的发展就无需依靠西方技术的引进，因为书法是我国特有的艺术。字库设计的过程不是某个艺术家一气呵成的创作过程，而是众多人参与的制作过程。上海印刷技术研究所的原伟民指出，“印刷字体的设计过程是比较复杂的，从设计铅笔稿到划线、勾描、填墨、描白、修正、最后统一定稿，各道工序都有其严格的工艺要求。”[16]“工序”、“工艺”的概念把印刷字体设计的生产本质描述得非常清楚。
    毋庸置疑，字库的设计需要投入大量的劳动、智力与资金，字库作为一种智力成果需要得到法律的保护，但其与书法作品无关。字库软件可以获得软件著作权的保护。
    字体的美观是为了增强字库产品的吸引力，其本质属于工业设计。字库的创造性与字体并无必然联系，即使是相同的字体，不同技术的字库在使用效果上也会存在差别，因此是否允许字库行业共享字体，使字库行业的竞争保留在技术竞争范畴，可以进一步探讨。“五体”的形成是社会共同累积的手写体字样的规范化过程，印刷体的规范化是否也需要社会的累积传承，值得思考。
    如果基于利益考量，需要保护字库中的单字，只能是产品设计意义上的保护，其保护范围以字库产品中的使用为限。[16]原伟民：《印刷字体的设计步入了计算机时代》，载《中国印刷》1998年第7期。（上接第12页）正字以及类似的美术字、印刷体字的制造，是工匠的技能，无需创造。“工匠的技能在于熟悉实现特定目的所必需的手段并且掌握这些手段。一个细木工做一张桌子的技能，表现在他了解要用什么材料、什么工具才能做出桌子，表现在他能够恰当的使用这些材料和工具，准确地按照预定规格做出这张桌子来。”[19]但是对于艺术创作来说，“在感受的表达完成之前，艺术家并不知道需要表达的经验究竟是什么。”[20]
    按照创造与劳动的区分理论，创造成果依法应当获得知识产权，劳动成果则无法获得知识产权。艺术作品与劳动产品，是人类文明成果的两极，就像一个硬币的两面一样，相互依存，分别满足人的精神与物质需求，二者并无贵贱轻重之分。我特别要指出：工业产品满足人类的物质需求，而“我们的文明是以物质为基础的，没有物质就根本不存在文明。”[21]艺术品和工业产品因其性质、功能的差别，承载不同的价值，并各自占据不同的生存空间，“识人者智，自知者明，”关键是要找到自己的位置。方正字，以及与方正字类同成果的产品性、工具性是不言而喻的。社会生活中，既不会有人把方正字的“飘柔”二字精心装裱，悬于中堂，美术馆也不会出现方正字的身影。方正字等美术字、印刷体字最宜出现的地方，是印刷工业博览会。

【注释】[1](2005)高民终字第443号民事判决书。
[2]王宏建主编：《艺术概论》，文化艺术出版社2000年版，第123页。
[3]宗白华：《中国书法里的美学思想》，载《意境》，北京大学出版社1987年版，第278页。
[4]【德】雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第143页。
[5]郑晓华：《翰逸神飞—中国书法艺术的历史与审美》，中国人民大学出版社2000年版，第91页。
[6]同注释[5]。
[7]同注释[5]，第258页。
[8]彭吉象：《艺术学概论》，北京大学出版社2006年版，第132页。
[9]书法理论家将印刷体和美术字称为“非书法的汉字体式”。参见注释[5]第5页，注释[1]。
[10]同注释[3]，第299页。
[11]启功：《启功论书札记》，北京师范大学出版社1992年版。
[12]郭娟：《数字书法在路上》，载《中国信息》2008年第12期。
[13]参见(2008)海民初字第27047号民事判决书。
[14]同注释[13]。
[19]【英】科林伍德：《艺术原理》，中国社会科学出版社1985年版，第28～29页。
[20]同注释[19]。
[21]【意】马瑞佐罗·维塔：《设计的意义》，转引自李砚祖编著：《外国设计艺术经典论著选读·上》，清华大学出版社2006年版，第81页。