关于网络服务中“避风港”性质的探讨
来源：法律适用2012年第9期 作者：陈锦川 时间：2013-04-06 阅读数:
供者的版权责任，存在着两种针锋相对的观点和做法，一种认为网络服务提供者构成直接侵权，承担严格责任；另一种则主张适用间接侵权、代位侵权制度规范网络服务提供者。对于后者，有人评价Netcom一案“包含了迄今为止这一方面最深思熟虑的司法分析”，⑼也有人指出该案法院创立的规则“也许从实践的角度是正确的，但却不符合（美国）版权法关于直接侵权的定义”。⑽1998年美国公布《数字千年版权法》中规定“避风港”的第512条被称为“与在线材料有关的责任限制”（“Limitation on Liability relating to Online Material”）。该条从直接侵权责任和他人侵权责任的角度对网络服务提供者的责任进行了限制，其规定，在符合一定条件下，传输管道和服务器代理缓存服务提供者不因对他人作品的使用承担赔偿损失的责任，而只承担有限的停止侵权的责任，从而对网络服务提供者的直接侵权责任进行了限制。针对信息存储和信息定位服务提供者，该条的（c）、（d）两款对它们责任的限制吸收了美国判例法中帮助性侵权责任和代替责任两种规则的内容，既考虑了网络服务提供者是否具有主观过错（帮助性侵权规则），又考虑了网络服务提供者是否对侵权行为有控制能力，以及是否从侵权行为获得直接的经济利益（代替责任规则）。⑾帮助性侵权责任属于过失责任，因此适用帮助性侵权责任的标准便实实在在地降低了网络服务提供者的责任风险。
美国国会众议院的报告对512条指出：“新增加的512条并不意图暗示在服务提供者的行为满足免责条件或不满足免责条件时，其是否要作为侵权者承担责任。相反；免责条款是在服务提供者根据现行法律原则被认定为需承担责任时才适用的。”⑿从该条的题目以及报告的用语，很容易理解为：“避风港”作为一种对网络服务提供者的责任限制，是在服务提供者根据现行法律已经构成侵权的情况下发生作用的，是对网络服务提供者侵权责任的免除。因此，避风港是为网络服务提供者针对侵权指控提供的一种抗辩理由。但是，如果深入探究美国版权法制度、美国法院对相关案件的不同意见及国会报告看，这并非第512条的本意。因为一方面，根据现行美国版权法，网络服务提供者应当承担严格责任；但另一方面美国国会报告又认同Netcom案的结果，即网络服务提供者不能无条件地为用户实施的侵权行为承担责任。在这样的背景下，由于美国系以严格责任为版权侵权责任原则，故若要对网络服务提供者适用过错责任，法律就必须作特殊规定才行，所以美国《数字千年版权法》针对网络服务提供者特别规定了过错责任，⒀专门就网络服务提供者的版权侵权责任问题改变了原有的法律规则，也就是说针对网络服务提供者的版权侵权责任问题建立了新的规则。因此，所谓的“免责条款是在服务提供者根据现行法律原则被认定为需承担责任时才适用的”中的“现行法律原则”即美国版权法的严格责任原则，这一句话的准确意思应当是“免责条款是在服务提供者根据严格责任原则被认定为需承担责任时才适用的。”美国著名版权法学者Nimmer也指出：新法（即《数字千年版权法》）并未推翻之前的一系列判决，只是提供了避免受这些判决约束的途径。因此，符合新法中免责条件的服务提供者将不承担责任，而无论其行为在这些判例中原本会有怎样的定性。⒁所以，《数字千年版权法》采取“免责条件”的立法方式，“实际上是‘揉合’Netcom案与Frena案这两种观点截然对立的判决的结果。它列举了免责条件，但对于免除的是否为‘侵权’责任这一关键问题，却不置可否，从而避免了明确表态支持相互冲突的任何一种观点。它体现的是英美法系典型的实用主义立法思路。”⒂
综上，从美国相关案例发展、《数字千年版权法》立法过程及其规定，我们不难得出以下结论。《数字千年版权法》为网络服务提供者提供“避风港”，目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，而且要对网络服务提供者的责任加以适当限制，使之责任负担不至于过于沉重。⒃“避风港”告诉人们网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任，但没有明确规定网络服务提供者怎样会构成侵权责任。即符合该法规定的免责条件的，网络服务提供者将不承担责任，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任。该法并没有将“避风港”视为一种类似合理使用、诉讼时效的抗辩理由，不能简单地将“避风港”当作是在诉讼中，在权利人证明网络服务提供者已构成侵权后、网络服务提供者援引作为免责的抗辩根据。如果说它是一种抗辩，也只能当作是制度性的抗辩，而非具体诉讼过程中在已经认定构成侵权后的抗辩。“避风港”对网络服务提供者责任的限制、减轻是相对于美国版权法规定的直接侵权、严格责任而言的。《数字千年版权法》针对网络服务提供者特别规定了过错责任，以间接侵权制度来规制网络服务提供者的行为。因此，避风港确实限制、减轻了网络服务提供者依照美国现行版权法应当承担的责任，但这是相对于美国版权法而言的。
三、对我国《条例》中的“避风港”的正确解读
（一）为何要规定“避风港”
在《条例》制定过程中，曾有意见认为没有必要规定“避风港”，因为，提供传输通道、临时存储、网络链接等服务是信息网络正常运行所必需的；只要网络服务提供者无主观故意，且技术上不可避免，由此产生的版权纠纷就应当对网络服务提供者给予免责，否则，网络服务提供者无法生存，网络也无法发展。美国《数字千年版权法》对网络服务提供者规定的免责是理所当然的，即使不规定也应当视情况予以免责。但《条例》最终采纳了规定“避风港”的意见，因为，信息网络作为传输信息的媒介或者平台，网络服务提供者提供的服务难免会与第三人产生著作权纠纷，如果法律不规定哪些网络服务可以免责，就可能使网络服务提供者陷入无休止的侵权纠纷中，无暇顾及自身业务的发展，这对网络产业的发展是十分不利的；……，应该结合本国实际，明确网络服务提供者的哪些行为可以免责。⒄
包括我国在内的各国法律，可以说，为网络服务提供者提供“避风港”，是针对网络这一虚拟世界的技术特点，出于促进网络产业发展的政策考量，通过明确划定网络服务提供者不承担责任的范围和具体明确规定可以免除其法律责任的条件的方式，清楚界定其法律责任，从而使网络服务提供者免受各种法律问题过多干扰，能够正常的经营发展网络信息产业。
除了政策上的考量因素，还有现实的需要。相对而言，在离线状态下，版权的权利范围是清楚的，对版权作品的各种使用状况、使用人等等也是清晰的，对是否侵权的认定相对也就比较容易，因此，在侵权责任构成要件已有规定的情况下，可以说，除了法律另有规定的情形，任何人未经许可使用他人作品、进入他人权利范围都将构成侵权，其判定也就较为客观化，无需在明确了权利人的权利范围外再进一步规定不侵权的情况（除合理使用）。但在虚拟世界里各种界限却变得模糊不清了，仅仅依靠已有的规则可能会导致权利、责任不清晰和混乱。所以法律有必要在已有的判定侵权责任构成的规则之外做出不同于之前已有法律制度的选择，除了从正面规定侵权责任构成外，也要从反面限定网络服务提供者的责任，明确规定其可以免除责任的范围和条件。
（二）“避风港”是否侵权责任构成的归责条款
根据《条例》规定，网络服务提供者符合其列举的条件的，将不承担赔偿责任。但由于相关法律并没有从正面规定网络服务提供者的侵权责任构成，因而这种规定形式使得熟悉我国通常民事立法模式的人容易将其理解为：既然符合该规定列举的条件的将不承担赔偿责任，那么不符合规定的就应当承担赔偿责任，即把免责条款当成是侵权责任构成的反面规定。《条例》第23条的后半句“……；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”的规定更是加深了人们对此的理解和印象。有的法官将上述免责条款当成侵权归责条款来适用。在一起案件中，法院认为，提供信息存储空间服务的网络服务提供者要免除赔偿责任，应同时具备《条例》第22条规定的5个条件，“只有满足以上条件，才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任。”⒅
根据《侵权责任法》，著作权侵权被归类为一般的侵权行为，其民事责任构成实行过错责任原则。在过错责任原则制度下，只有同时具备“行为人实施了行为、该行为造成了损害后果、该行为与损害后果存在因果关系、行为人主观上有过错”四个条件，行为人才应承担侵权的民事责任。因此，判断网络服务提供者是否侵权并承担侵权责任，应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析，具备这四个要件的，其构成侵权并承担侵权的民事责任。仅仅因网络服务提供者的行为不符合《条例》规定的免责条件即认定其侵权并承担责任，违背了侵权责任构成的基本规则。
“避风港”系通过清楚地列明进入避风港的条件的方式告诉人们网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任、免除赔偿责任，但其本身并没有告诉网络服务提供者怎样会构成侵权责任的意图。因此，“避风港”是免责条款，符合《条例》规定的免责条件的网络服务提供者将进入安全港湾，绝对的、必然的不承担赔偿责任，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任，是否承担责任，仍然需要根据侵权责任构成的条件判定，“避风港”本身不具有侵权判定规则的功能和作用。将“避风港”当成是侵权责任构成条件、作为归责条款是错误的。
（三）“避风港”是否限制、减轻了网络服务提供者根据现有法律应当承担的侵权责任
如上所述，相比美国版权法，《数字千年版权法》的避风港确实是限制、减轻了网络服务提供者承担的责任。但是，我国的民事法律规范，从《民法通则》、《侵权责任法》到《条例》、最高人民法院相关的司法解释历来以一贯之地以过错责任原则和共同侵权制度来规制网络服务提供者的行为，当然不存在像美国一样重新立法或者修改已有法律以限制、减轻网络服务提供者的责任的问题。
1987年1月1日实施的《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”将过错责任原则作为我国民事侵权责任的一般原则。第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”确立了共同侵权制度。1988年实施的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”将教唆、帮助行为视为共同侵权行为。2000年12月公布施行的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》⒆以《民法通则》第106条第2款和130条的规定为基础，在第4条中规定：网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。第5条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与网络用户的共同侵权责任。⒇
首次以法律形式确认避风港的《条例》，其第22条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错。(21)第23条更明确指出，搜索、链接服务提供者“明知或者应知”所链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。《侵权责任法》第36条第2、3款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
上述法律法规清楚地表明，规定了避风港的法律法规在网络服务提供者的法律责任问题上继承了以往法律法规的基本原则和制度，过错责任原则和共同侵权制度历来是我国民事法律制度用以规制网络服务提供行为的基本规则。正如一位学者所指出的，“美国等以严格责任为版权侵权责任原则的国家，若要对网络服务提供者适用过错责任，法律就必须作特殊规定才行，例如美国‘跨世纪数字化版权法’（DMCA）针对网络服务提供者特别规定了过错责任。但是，在我国现行的法律体系下，过错责任才是一般的‘归责原则’，所以对网络服务提供者适用过错责任反倒不需要法律的特殊规定了。”(22)因此，梳理我国前后的民事法律，我们可以清楚的看出，虽然“避风港”是在2006年为《条例》所正式确立，但相对于之前的相关规定，其本身并没有限制、减轻了网络服务提供者根据之前已有法律应当承担的侵权责任。
（四）“避风港”是否是对侵权责任构成的抗辩
将“避风港”当成是侵权责任构成的归责条款来适用显然是错误的，但是，避风港与侵权责任构成究竟是一种什么关系呢？对此也是莫衷一是。
一种观点认为，我国的民事立法和判例从未要求网络服务提供者对用户的侵权行为承担严格责任。“避风港”在我国免除的既不是原本就不存在的严格责任，也不是根据正确的侵权认定规则已经构成侵权者本应承担的责任。(23)另一观点则认为，“免责”就是对本已构成侵权、本应承担侵权责任者的免责，属于一种针对侵权的抗辩。在“避风港”抗辩成立的情况下，侵权是成立的，只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。(24)作为侵权判断规则中的注意义务并不等同于避风港规则中的限制条件。否则，《条例》规定的避风港规则就没有存在的意义与价值，或者说，即便存在，也没有适用的空间。与此相关的观点还进一步构建了网络服务提供者侵权责任构成与免责的关系。传统版权法中帮助侵权的过错要件包括三个档次：“明知”、“有理由知道”和“应知”。“应知”暗含着对相关信息进行合理调查的义务；而“有理由知道”仅要求当事人对相关信息进行正常思维推理，并不包含合理调查侵权的义务。“避风港”的过错要件则是“红旗标准”，“红旗标准”涉及的最低主观状态是“知道明显体现出侵权存在的事实情况”，仅仅相当于“有理由知道”。“明知”、“有理由知道”和“应知”三种主观状态都可以构成帮助侵权，但只有前两者违反了“红旗标准”。所以，对“避风港”合理的解读是：网络服务商只有同时符合“红旗标准”和其他免责要件，才可以免除因“应知”产生的帮助侵权责任；因“明知”和“有理由知道”产生的帮助侵权，本身不符合“红旗标准”，在任何时候都不能获得“避风港”免责。(25)
如上所述，相比美国版权法，《数字千年版权法》针对网络服务提供者专门制定了一套特有的侵权责任制度。因此，我们无法得出以下结论：在现有的美国版权制度下，“避风港”是对本已构成直接侵权、本应承担侵权责任者的免责，或者说是在诉讼中，在认定网络服务提供者已经构成直接侵权后免除其本应承担的直接侵权责任。因为，能或者不能进入“避风港”的，还包括可能构成间接侵权的网络服务提供者。
《条例》中的避风港制度虽然借鉴自美国的《数字千年版权法》，但在解读《条例》中的避风港制度时必须基于我国的法律体系、制度和法律背景。为此，应当关注到以下几个方面。
第一，《条 例》中的免责不具有免除已经构成侵权时本应承担的侵权责任的含义。《条例》采用了免责的模式，其用语是“符合法定条件的，免除赔偿责任”。但是根据现有的立法资料，无论是从其规定本身还是从立法意图，都难以读出其免除的赔偿责任是已经构成侵权时本应承担的侵权责任的含义，《条例》并没有告诉我们免责与侵权责任构成的关系。
第二，《条 例》没有区分“有理由知道”和“应知”，也没有另外定义“过错”的标准。关于网络服务提供者的过错，《条例》第22条使用了“不知道也没有合理的理由应当知道”的概念，其中的“不知道”的反义自然指的是“明知”，“没有合理的理由应当知道”反过来就是“有理由知道”。《条例》第23条则使用了“明知、应知”的概念。在美国法中，“有理由知道”是指无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要他已经获得了足以使人合理推断出侵权行为存在的信息，在法律上就被视为已经“知悉”了侵权行为。其仅要求当事人对相关信息进行正常思维推理，并不包含合理调查侵权的义务。“应知”是指无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要它已经获得了足以促使合理注意者调查潜在侵权行为的信息，那么对于合理调查能够发现的侵权行为，在法律上就视为它已经“知悉”。“应知”暗含着对相关信息进行合理调查的义务。(26)那么，《条例》中的“有理由知道”、“应知”是否具有与美国法同样的含义呢？参与制定《条例》的国务院法制办公室官员在解释《条例》第22条中的“不知道也没有合理的理由”时指出：这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错。(27)关于第23条的搜索链接服务提供者的责任，“多数人认为，搜索或者链接服务作为网络服务的一种方式，对促进网络产业发展大有裨益，并不必然带来对权利人著作权或者相关权利的侵害，只要主观上没有过错，客观上没有直接行使侵权权利人权利的行为，并遵守了一些合理规定，则应当免予承担法律责任”；“这里规定网络服务提供者免责的前提应当是对其搜索或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人著作权或者相关权利并不知情，既不明知也不应知”。(28)显然，《条例》虽然在不同法条中对过错使用了不同的概念，但并没有对此特别加以区别。因此，在《条例》的语境下，它们在内涵上并没有差异，应当具有相同的含义。其次，对于信息存储空间服务而言，用户上传信息后，信息即存在于其服务器中，服务提供者注意并对该信息进行了解相对比较容易；但对搜索服务来说，信息并没有事先存在其服务器上，而是由服务提供者根据用户的要求进行搜索，与相关信息建立临时链接。服务提供者事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么信息。链接也只是信息定位工具。因此，相对于存储空间服务，搜索链接服务提供者对信息进行调查难度更大。从注意能力的角度，对搜索链接服务提供者过错义务的要求起码不能高于信息存储空间服务提供者。将美国法对“有理由知道”、“应知”的定义用来解释《条例》中的相关概念，逻辑上是无法成立的，也是不符合事实和法理的。因此，《条例》第22条中的“有理由知道”和第23条中的“应知”应当具有相同的含义，对二者内涵进行不同的解释是不符合立法本意的。
《条例》使用了“有理由知道”和“应知”的概念，同时立法者将其均归为过错，但又没有具体指明其标准，也没有特别指出其与侵权责任构成中过错的关系。有学者认为，“作为侵权判断规则中的注意义务不等同于避风港的限制条件，否则《条例》规定的避风港就没有存在的意义和价值。”按传统民法的解释，判断过错的标准是“应当达到的注意程度”，即如果加害人在实施加害行为时没有达到其所应当达到的注意程度，他就存在过错。这一标准又是多元的，在一般情况下，对于他人的权益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人的权益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。在以诚信善意之人的注意程度作为标准来判断加害人是否有过错时，对诚信善意之人还有职业上、经验上、年龄上的要求。(29)因此，将《条例》中免责条件之一的过错与侵权责任构成中的过错做出区分难以得到《条例》的支持。
在《侵权责任法》中也找不到区分“有理由知道”和“应知”的根据。按照参与立法者的解释，《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。因此，在我国相关的民事法律中，虽然对过错会使用不同的概念，但最终会归位于民法的一般解释，即“故意”和“过失”，或者“明知”和“应知”。
第三，《侵权责任法》从正面规定了网络服务提供者的侵权责任构成要件，排除了“避风港”的适用空间。《侵权责任法》将版权侵权归类为一般的侵权行为，其民事责任构成实行过错责任原则。行为人只有同时具备“实施了行为、该行为造成了损害后果、该行为与损害后果存在因果关系、主观上有过错”四个条件，才应承担侵犯著作权的民事责任。该法第36条是关于网络侵权的专门规定，它规范的是发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为。根据第36条第2、3款的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任。(30)因此，网络服务提供者是否应承担侵权责任，同样应看其是否具备侵权构成的四个要件。
过错是网络服务提供者承担责任的基础。过错包括“故意”、“过失”或者“明知”和“应知”。《侵权责任法》第36条第2、3款从正面规定了侵权构成中的“故意”、或者“明知”要件。这与《条例》第22条为信息存储空间服务提供者规定的“不知道”、“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”的免责条件完全相同，只是正反表述的差异。《条例》第23条的表述“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，更是直接采取了归责条件的描述方式。关于“过失”、“应知”的标准，多数学者认为，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。但是，对于“应知”，“须持一个谨慎的态度，建立严格的适用条件。从客观要件来看，须侵权信息内容的违法性非常明显，一般理性人即可识别。……；从主观要件来看，须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。”(31)该观点关于网络服务提供者的过错标准的认识与“知道明显体现出侵权存在的事实情况”的“红旗标准”是一致的。参与立法者亦认为，法官在掌握第36条第3款“知道”的判断标准时，要根据不同的保护对象，确定不同的标准，“对于著作权而言，除非侵权信息十分明显，只要网络服务提供者没有对网络用户上传的信息进行人工编排等，一般不应认定构成侵权行为”；“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”。(32)综上，在法律层面，网络服务提供者的侵权责任构成以过错为要件，过错以明知、“侵权信息十分明显”为前提，而“侵权信息十分明显”的过错要求与免责中的“有理由知道”和“应知”又是一致的，因此当然也就可以说，一旦认定网络服务提供者有过错构成侵权需要承担侵权责任后，免责也就不存在适用的空间了，即必然不能免责。
《侵权责任法》第36条第1款“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为。根据该规定，网络服务提供者提供了侵权信息的，应当承担侵权责任。《条例》第22条规定信息存储空间服务提供者免责条件之一是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”，然而，如果服务提供者“改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”，即以提供信息存储空间的名义但却对用户上传的信息进行审查、编辑、整理、选择和修改，并决定是否在网络上发布的，该服务提供者则如同出版社、编辑部一样，变成了信息内容的提供者，其直接实施了信息网络传播行为；如果该信息的上传是未经权利人许可的，网络服务提供者将构成直接侵权。因此，不能满足该条件的要求的，网络服务提供者构成侵权、承担侵权责任，同时也不可能免责。
从以上分析可知，“过错”和“改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”既是免责条件，同时又是侵权责任构成要件；具备这两个条件的，网络服务提供者构成侵权，当然也不能免责。因此，网络服务提供者不可能在已经具备这两个条件构成侵权后，还可以根据《条例》免除赔偿责任。《侵权责任法》是将《条例》规定的免责条件从正面规定为网络服务提供者的侵权责任构成要件，因此，因符合这些要件而侵权的，必然也就不符合《条例》规定的免责条件。
第四，单纯的自动传输、自动接入和自动缓存不构成侵权，自不存在免责。《条例》第20、21条亦为免责条款。根据其规定，提供自动传输、自动接入和自动缓存服务的网络服务提供者在符合规定的条件下将不承担赔偿责任。那么是否可以据此推断出，该规定意在表明，单纯提供自动传输、自动接入和自动缓存服务的网络服务提供者也构成侵权，只是因为《条例》的特别规定因而在符合规定的条件下免除其因侵权而应当承担的赔偿责任呢？
在美国，法律明确规定符合一定条件的自动传输、自动接入和自动缓存服务的网络服务提供者可以免责是有现实和法律意义的。在网络接入服务过程中，会多次形成临时性复制件，因此在该信息为侵权作品时，就意味着在接入服务提供者的服务器中临时存储了处于传输过程中的侵权内容。复制权为版权内容之一，美国版权法实行严格责任。这样即使在侵权信息传输过程中，接入服务仅提供了被动的、自动的作品复制和传播，但也可能承担版权侵权的责任。1995年的美国“白皮书”就认为上述临时性复制以及文件在网络用户之间的传输，都属于版权法意义上的复制，而且不能对他们网开一面，理由是不应为他们创设特殊的责任规则。在“Netcom”案中，法院最终判定“Netcom”公司不构成侵权，但同时也向立法者发出了呼吁：无论如何，普通的信息传递者可以享受其对原本应当承担的责任的法定免责。而“Netcom”并不属于法定免责的范围，因此面临着版权侵权的严格责任。是否应当为在线服务提供者创设免责，应当由国会决定，而非由法院决定。(33)缓存是在网络传输过程中经常发生的技术现象，与接入服务相同，缓存中临时存储了相关信息，因而面临着承担严格责任的风险。这样，要免除自动接入和自动缓存服务提供者的责任，法律也必须作出明确规定。
但在我国，著作权法和《条例》没有对临时复制作出规定。《条例》的起草者就此解释到：禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制；而且作为授权立法，《条例》也不宜对《著作权法》未授权的临时复制作出规定。因此，条例对临时复制未作规定。(34)临时复制未被我国法律承认为法律意义上的复制，这样，也就不存在可以要求自动接入和自动缓存服务提供者承担侵犯版权责任的事实基础。同时，在按照预先设计的计算机程序、技术安排中提供自动接入和自动缓存服务，并符合《条例》第20、21条所列举的具体情形下，网络服务提供者不仅难以控制其计算机系统中传输的信息，而且也不可能知道或者应当知道所传输的信息是侵权的。因此，符合规定的自动传输、自动接入和自动缓存服务条件的，网络服务提供者将不可能构成侵权，不应当承担任何侵权责任，当然也就不存在免除侵权赔偿责任的问题。
由此，那种认为“免责”就是对本已构成侵权、本应承担侵权责任者的免责，因此属于一种针对侵权的抗辩的观点是站不住脚的。
我国的立法传统、模式和法律逻辑上与美国存在极大的不同，我们在引进“避风港”规则时，似乎没有把他们很好的协调起来，从而造成了法律体系、法律思维和法律适用的混乱。笔者认为，在我国目前的法律框架内，法院在处理相关纠纷时，仍然应当坚持一般民事侵权案件的判断逻辑，从正面分析网络服务提供者是否构成侵权，即行为人是否实施了行为、该行为是否造成了损害后果、该行为与损害后果是否存在因果关系、行为人主观上是否有过错，依此确定网络服务提供者是否构成侵权、是否及如何承担侵权的民事责任。
【作者介绍】北京市高级人民法院。
注释与参考文献
⑴参见2009年11月19日中南财经政法大学“著作权保护发展趋势国际研讨会”论文。
⑵梅术文、温博：“探析‘避风港’规则主观要件”，载《电子知识产权》2009年第11期。
⑶唐广良：“‘世纪互联’案的冷思考”，载中国社会科学院知识产权中心、北京市高级人民法院知识产权审判庭主编：《知识产权办案参考》，中国方正出版社2001年版。
⑷李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第220页。
⑸同上注，第221页。
⑹薛虹：“在线服务提供者在版权法中的地位和责任”，载《电子知识产权》1997年第4期。
⑺Information Infrastucture Task Foree，Intellectual property and the National information Infrastructure—The Report of the Working Group on Intellectual Property Right，p．117（1995）．
⑻同注⑹。
⑼Hon Marybeth Peters，The National Information Infrastructure：A Copyright Office Perspective，Columbia—VLA Journal of Law＆Arts．1996，P356．
⑽National Report，Eipr．1996．3，D—85．
⑾薛虹：“再论网络服务提供者的版权侵权责任”，载《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000年版，第160页。
⑿House Report 105—551，Part 2，105th Congress，2nd Session，p．50。
⒀同注⑾。
⒁Melvile B．Nimmer＆David Nimmer，Nimmer on Copyright，§12B．01，Matthew Bender＆Company，Inc，（2009）．
⒂王迁：“〈信息网络传播权保护条例〉中‘避风港’规则的效力”，载《法学》2010年第6期。
⒃同注⑾，第149页。
⒄张建华主编：《〈信息网络传播权保护条例〉释义》，中国法制出版社2006年版，第77页。
⒅参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9200号民事判决书。
⒆该司法解释于2003年、2006年进行过两次修改，但第4、5条的内容完全保留。
⒇该司法解释的起草者、最高人民法院原知识产权庭庭长蒋志培指出：提供内容服务的网络服务提供者指“提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括BBS（电子布告板）、Newsgroup（邮件新闻组）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。”参见蒋志培：“人民法院对网络环境下著作权的司法保护——如何理解和适用最高人民法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释”，载沈仁干主编：《数字技术与著作权观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第208页。
(21)同注⒄，第85页。
(22)同注⑹，第166—167页。
(23)王迁：《网络环境下的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第223页。
(24)司晓、范露琼：“评我国〈侵权责任法〉互联网专挑——以版权侵权制度为视角”，载《知识产权》2011年第1期。
(25)刘家瑞：“论我国网络服务商的避风港规则”，载《知识产权》2009年第3期。
(26)同上注。
(27)同注⒄，第85页。
(28)同注⒄，第87、88页。
(29)张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第140页。
(30)王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读⒆》，中国法制出版社2010年版，第184页。
(31)吴汉东：“论网络服务提供者的著作权侵权责任”，载《中国法学》2011年第2期。
(32)同注(30)，第186页。
(33)同注(23)，第299页。
(34)同注⒄，第108、109页。
美国国会众议院的报告对512条指出：“新增加的512条并不意图暗示在服务提供者的行为满足免责条件或不满足免责条件时，其是否要作为侵权者承担责任。相反；免责条款是在服务提供者根据现行法律原则被认定为需承担责任时才适用的。”⑿从该条的题目以及报告的用语，很容易理解为：“避风港”作为一种对网络服务提供者的责任限制，是在服务提供者根据现行法律已经构成侵权的情况下发生作用的，是对网络服务提供者侵权责任的免除。因此，避风港是为网络服务提供者针对侵权指控提供的一种抗辩理由。但是，如果深入探究美国版权法制度、美国法院对相关案件的不同意见及国会报告看，这并非第512条的本意。因为一方面，根据现行美国版权法，网络服务提供者应当承担严格责任；但另一方面美国国会报告又认同Netcom案的结果，即网络服务提供者不能无条件地为用户实施的侵权行为承担责任。在这样的背景下，由于美国系以严格责任为版权侵权责任原则，故若要对网络服务提供者适用过错责任，法律就必须作特殊规定才行，所以美国《数字千年版权法》针对网络服务提供者特别规定了过错责任，⒀专门就网络服务提供者的版权侵权责任问题改变了原有的法律规则，也就是说针对网络服务提供者的版权侵权责任问题建立了新的规则。因此，所谓的“免责条款是在服务提供者根据现行法律原则被认定为需承担责任时才适用的”中的“现行法律原则”即美国版权法的严格责任原则，这一句话的准确意思应当是“免责条款是在服务提供者根据严格责任原则被认定为需承担责任时才适用的。”美国著名版权法学者Nimmer也指出：新法（即《数字千年版权法》）并未推翻之前的一系列判决，只是提供了避免受这些判决约束的途径。因此，符合新法中免责条件的服务提供者将不承担责任，而无论其行为在这些判例中原本会有怎样的定性。⒁所以，《数字千年版权法》采取“免责条件”的立法方式，“实际上是‘揉合’Netcom案与Frena案这两种观点截然对立的判决的结果。它列举了免责条件，但对于免除的是否为‘侵权’责任这一关键问题，却不置可否，从而避免了明确表态支持相互冲突的任何一种观点。它体现的是英美法系典型的实用主义立法思路。”⒂
综上，从美国相关案例发展、《数字千年版权法》立法过程及其规定，我们不难得出以下结论。《数字千年版权法》为网络服务提供者提供“避风港”，目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，而且要对网络服务提供者的责任加以适当限制，使之责任负担不至于过于沉重。⒃“避风港”告诉人们网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任，但没有明确规定网络服务提供者怎样会构成侵权责任。即符合该法规定的免责条件的，网络服务提供者将不承担责任，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任。该法并没有将“避风港”视为一种类似合理使用、诉讼时效的抗辩理由，不能简单地将“避风港”当作是在诉讼中，在权利人证明网络服务提供者已构成侵权后、网络服务提供者援引作为免责的抗辩根据。如果说它是一种抗辩，也只能当作是制度性的抗辩，而非具体诉讼过程中在已经认定构成侵权后的抗辩。“避风港”对网络服务提供者责任的限制、减轻是相对于美国版权法规定的直接侵权、严格责任而言的。《数字千年版权法》针对网络服务提供者特别规定了过错责任，以间接侵权制度来规制网络服务提供者的行为。因此，避风港确实限制、减轻了网络服务提供者依照美国现行版权法应当承担的责任，但这是相对于美国版权法而言的。
三、对我国《条例》中的“避风港”的正确解读
（一）为何要规定“避风港”
在《条例》制定过程中，曾有意见认为没有必要规定“避风港”，因为，提供传输通道、临时存储、网络链接等服务是信息网络正常运行所必需的；只要网络服务提供者无主观故意，且技术上不可避免，由此产生的版权纠纷就应当对网络服务提供者给予免责，否则，网络服务提供者无法生存，网络也无法发展。美国《数字千年版权法》对网络服务提供者规定的免责是理所当然的，即使不规定也应当视情况予以免责。但《条例》最终采纳了规定“避风港”的意见，因为，信息网络作为传输信息的媒介或者平台，网络服务提供者提供的服务难免会与第三人产生著作权纠纷，如果法律不规定哪些网络服务可以免责，就可能使网络服务提供者陷入无休止的侵权纠纷中，无暇顾及自身业务的发展，这对网络产业的发展是十分不利的；……，应该结合本国实际，明确网络服务提供者的哪些行为可以免责。⒄
包括我国在内的各国法律，可以说，为网络服务提供者提供“避风港”，是针对网络这一虚拟世界的技术特点，出于促进网络产业发展的政策考量，通过明确划定网络服务提供者不承担责任的范围和具体明确规定可以免除其法律责任的条件的方式，清楚界定其法律责任，从而使网络服务提供者免受各种法律问题过多干扰，能够正常的经营发展网络信息产业。
除了政策上的考量因素，还有现实的需要。相对而言，在离线状态下，版权的权利范围是清楚的，对版权作品的各种使用状况、使用人等等也是清晰的，对是否侵权的认定相对也就比较容易，因此，在侵权责任构成要件已有规定的情况下，可以说，除了法律另有规定的情形，任何人未经许可使用他人作品、进入他人权利范围都将构成侵权，其判定也就较为客观化，无需在明确了权利人的权利范围外再进一步规定不侵权的情况（除合理使用）。但在虚拟世界里各种界限却变得模糊不清了，仅仅依靠已有的规则可能会导致权利、责任不清晰和混乱。所以法律有必要在已有的判定侵权责任构成的规则之外做出不同于之前已有法律制度的选择，除了从正面规定侵权责任构成外，也要从反面限定网络服务提供者的责任，明确规定其可以免除责任的范围和条件。
（二）“避风港”是否侵权责任构成的归责条款
根据《条例》规定，网络服务提供者符合其列举的条件的，将不承担赔偿责任。但由于相关法律并没有从正面规定网络服务提供者的侵权责任构成，因而这种规定形式使得熟悉我国通常民事立法模式的人容易将其理解为：既然符合该规定列举的条件的将不承担赔偿责任，那么不符合规定的就应当承担赔偿责任，即把免责条款当成是侵权责任构成的反面规定。《条例》第23条的后半句“……；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”的规定更是加深了人们对此的理解和印象。有的法官将上述免责条款当成侵权归责条款来适用。在一起案件中，法院认为，提供信息存储空间服务的网络服务提供者要免除赔偿责任，应同时具备《条例》第22条规定的5个条件，“只有满足以上条件，才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任。”⒅
根据《侵权责任法》，著作权侵权被归类为一般的侵权行为，其民事责任构成实行过错责任原则。在过错责任原则制度下，只有同时具备“行为人实施了行为、该行为造成了损害后果、该行为与损害后果存在因果关系、行为人主观上有过错”四个条件，行为人才应承担侵权的民事责任。因此，判断网络服务提供者是否侵权并承担侵权责任，应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析，具备这四个要件的，其构成侵权并承担侵权的民事责任。仅仅因网络服务提供者的行为不符合《条例》规定的免责条件即认定其侵权并承担责任，违背了侵权责任构成的基本规则。
“避风港”系通过清楚地列明进入避风港的条件的方式告诉人们网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任、免除赔偿责任，但其本身并没有告诉网络服务提供者怎样会构成侵权责任的意图。因此，“避风港”是免责条款，符合《条例》规定的免责条件的网络服务提供者将进入安全港湾，绝对的、必然的不承担赔偿责任，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任，是否承担责任，仍然需要根据侵权责任构成的条件判定，“避风港”本身不具有侵权判定规则的功能和作用。将“避风港”当成是侵权责任构成条件、作为归责条款是错误的。
（三）“避风港”是否限制、减轻了网络服务提供者根据现有法律应当承担的侵权责任
如上所述，相比美国版权法，《数字千年版权法》的避风港确实是限制、减轻了网络服务提供者承担的责任。但是，我国的民事法律规范，从《民法通则》、《侵权责任法》到《条例》、最高人民法院相关的司法解释历来以一贯之地以过错责任原则和共同侵权制度来规制网络服务提供者的行为，当然不存在像美国一样重新立法或者修改已有法律以限制、减轻网络服务提供者的责任的问题。
1987年1月1日实施的《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”将过错责任原则作为我国民事侵权责任的一般原则。第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”确立了共同侵权制度。1988年实施的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”将教唆、帮助行为视为共同侵权行为。2000年12月公布施行的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》⒆以《民法通则》第106条第2款和130条的规定为基础，在第4条中规定：网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。第5条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与网络用户的共同侵权责任。⒇
首次以法律形式确认避风港的《条例》，其第22条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错。(21)第23条更明确指出，搜索、链接服务提供者“明知或者应知”所链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。《侵权责任法》第36条第2、3款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
上述法律法规清楚地表明，规定了避风港的法律法规在网络服务提供者的法律责任问题上继承了以往法律法规的基本原则和制度，过错责任原则和共同侵权制度历来是我国民事法律制度用以规制网络服务提供行为的基本规则。正如一位学者所指出的，“美国等以严格责任为版权侵权责任原则的国家，若要对网络服务提供者适用过错责任，法律就必须作特殊规定才行，例如美国‘跨世纪数字化版权法’（DMCA）针对网络服务提供者特别规定了过错责任。但是，在我国现行的法律体系下，过错责任才是一般的‘归责原则’，所以对网络服务提供者适用过错责任反倒不需要法律的特殊规定了。”(22)因此，梳理我国前后的民事法律，我们可以清楚的看出，虽然“避风港”是在2006年为《条例》所正式确立，但相对于之前的相关规定，其本身并没有限制、减轻了网络服务提供者根据之前已有法律应当承担的侵权责任。
（四）“避风港”是否是对侵权责任构成的抗辩
将“避风港”当成是侵权责任构成的归责条款来适用显然是错误的，但是，避风港与侵权责任构成究竟是一种什么关系呢？对此也是莫衷一是。
一种观点认为，我国的民事立法和判例从未要求网络服务提供者对用户的侵权行为承担严格责任。“避风港”在我国免除的既不是原本就不存在的严格责任，也不是根据正确的侵权认定规则已经构成侵权者本应承担的责任。(23)另一观点则认为，“免责”就是对本已构成侵权、本应承担侵权责任者的免责，属于一种针对侵权的抗辩。在“避风港”抗辩成立的情况下，侵权是成立的，只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。(24)作为侵权判断规则中的注意义务并不等同于避风港规则中的限制条件。否则，《条例》规定的避风港规则就没有存在的意义与价值，或者说，即便存在，也没有适用的空间。与此相关的观点还进一步构建了网络服务提供者侵权责任构成与免责的关系。传统版权法中帮助侵权的过错要件包括三个档次：“明知”、“有理由知道”和“应知”。“应知”暗含着对相关信息进行合理调查的义务；而“有理由知道”仅要求当事人对相关信息进行正常思维推理，并不包含合理调查侵权的义务。“避风港”的过错要件则是“红旗标准”，“红旗标准”涉及的最低主观状态是“知道明显体现出侵权存在的事实情况”，仅仅相当于“有理由知道”。“明知”、“有理由知道”和“应知”三种主观状态都可以构成帮助侵权，但只有前两者违反了“红旗标准”。所以，对“避风港”合理的解读是：网络服务商只有同时符合“红旗标准”和其他免责要件，才可以免除因“应知”产生的帮助侵权责任；因“明知”和“有理由知道”产生的帮助侵权，本身不符合“红旗标准”，在任何时候都不能获得“避风港”免责。(25)
如上所述，相比美国版权法，《数字千年版权法》针对网络服务提供者专门制定了一套特有的侵权责任制度。因此，我们无法得出以下结论：在现有的美国版权制度下，“避风港”是对本已构成直接侵权、本应承担侵权责任者的免责，或者说是在诉讼中，在认定网络服务提供者已经构成直接侵权后免除其本应承担的直接侵权责任。因为，能或者不能进入“避风港”的，还包括可能构成间接侵权的网络服务提供者。
《条例》中的避风港制度虽然借鉴自美国的《数字千年版权法》，但在解读《条例》中的避风港制度时必须基于我国的法律体系、制度和法律背景。为此，应当关注到以下几个方面。
第一，《条 例》中的免责不具有免除已经构成侵权时本应承担的侵权责任的含义。《条例》采用了免责的模式，其用语是“符合法定条件的，免除赔偿责任”。但是根据现有的立法资料，无论是从其规定本身还是从立法意图，都难以读出其免除的赔偿责任是已经构成侵权时本应承担的侵权责任的含义，《条例》并没有告诉我们免责与侵权责任构成的关系。
第二，《条 例》没有区分“有理由知道”和“应知”，也没有另外定义“过错”的标准。关于网络服务提供者的过错，《条例》第22条使用了“不知道也没有合理的理由应当知道”的概念，其中的“不知道”的反义自然指的是“明知”，“没有合理的理由应当知道”反过来就是“有理由知道”。《条例》第23条则使用了“明知、应知”的概念。在美国法中，“有理由知道”是指无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要他已经获得了足以使人合理推断出侵权行为存在的信息，在法律上就被视为已经“知悉”了侵权行为。其仅要求当事人对相关信息进行正常思维推理，并不包含合理调查侵权的义务。“应知”是指无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要它已经获得了足以促使合理注意者调查潜在侵权行为的信息，那么对于合理调查能够发现的侵权行为，在法律上就视为它已经“知悉”。“应知”暗含着对相关信息进行合理调查的义务。(26)那么，《条例》中的“有理由知道”、“应知”是否具有与美国法同样的含义呢？参与制定《条例》的国务院法制办公室官员在解释《条例》第22条中的“不知道也没有合理的理由”时指出：这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错。(27)关于第23条的搜索链接服务提供者的责任，“多数人认为，搜索或者链接服务作为网络服务的一种方式，对促进网络产业发展大有裨益，并不必然带来对权利人著作权或者相关权利的侵害，只要主观上没有过错，客观上没有直接行使侵权权利人权利的行为，并遵守了一些合理规定，则应当免予承担法律责任”；“这里规定网络服务提供者免责的前提应当是对其搜索或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人著作权或者相关权利并不知情，既不明知也不应知”。(28)显然，《条例》虽然在不同法条中对过错使用了不同的概念，但并没有对此特别加以区别。因此，在《条例》的语境下，它们在内涵上并没有差异，应当具有相同的含义。其次，对于信息存储空间服务而言，用户上传信息后，信息即存在于其服务器中，服务提供者注意并对该信息进行了解相对比较容易；但对搜索服务来说，信息并没有事先存在其服务器上，而是由服务提供者根据用户的要求进行搜索，与相关信息建立临时链接。服务提供者事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么信息。链接也只是信息定位工具。因此，相对于存储空间服务，搜索链接服务提供者对信息进行调查难度更大。从注意能力的角度，对搜索链接服务提供者过错义务的要求起码不能高于信息存储空间服务提供者。将美国法对“有理由知道”、“应知”的定义用来解释《条例》中的相关概念，逻辑上是无法成立的，也是不符合事实和法理的。因此，《条例》第22条中的“有理由知道”和第23条中的“应知”应当具有相同的含义，对二者内涵进行不同的解释是不符合立法本意的。
《条例》使用了“有理由知道”和“应知”的概念，同时立法者将其均归为过错，但又没有具体指明其标准，也没有特别指出其与侵权责任构成中过错的关系。有学者认为，“作为侵权判断规则中的注意义务不等同于避风港的限制条件，否则《条例》规定的避风港就没有存在的意义和价值。”按传统民法的解释，判断过错的标准是“应当达到的注意程度”，即如果加害人在实施加害行为时没有达到其所应当达到的注意程度，他就存在过错。这一标准又是多元的，在一般情况下，对于他人的权益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人的权益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。在以诚信善意之人的注意程度作为标准来判断加害人是否有过错时，对诚信善意之人还有职业上、经验上、年龄上的要求。(29)因此，将《条例》中免责条件之一的过错与侵权责任构成中的过错做出区分难以得到《条例》的支持。
在《侵权责任法》中也找不到区分“有理由知道”和“应知”的根据。按照参与立法者的解释，《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。因此，在我国相关的民事法律中，虽然对过错会使用不同的概念，但最终会归位于民法的一般解释，即“故意”和“过失”，或者“明知”和“应知”。
第三，《侵权责任法》从正面规定了网络服务提供者的侵权责任构成要件，排除了“避风港”的适用空间。《侵权责任法》将版权侵权归类为一般的侵权行为，其民事责任构成实行过错责任原则。行为人只有同时具备“实施了行为、该行为造成了损害后果、该行为与损害后果存在因果关系、主观上有过错”四个条件，才应承担侵犯著作权的民事责任。该法第36条是关于网络侵权的专门规定，它规范的是发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为。根据第36条第2、3款的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任。(30)因此，网络服务提供者是否应承担侵权责任，同样应看其是否具备侵权构成的四个要件。
过错是网络服务提供者承担责任的基础。过错包括“故意”、“过失”或者“明知”和“应知”。《侵权责任法》第36条第2、3款从正面规定了侵权构成中的“故意”、或者“明知”要件。这与《条例》第22条为信息存储空间服务提供者规定的“不知道”、“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”的免责条件完全相同，只是正反表述的差异。《条例》第23条的表述“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，更是直接采取了归责条件的描述方式。关于“过失”、“应知”的标准，多数学者认为，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。但是，对于“应知”，“须持一个谨慎的态度，建立严格的适用条件。从客观要件来看，须侵权信息内容的违法性非常明显，一般理性人即可识别。……；从主观要件来看，须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。”(31)该观点关于网络服务提供者的过错标准的认识与“知道明显体现出侵权存在的事实情况”的“红旗标准”是一致的。参与立法者亦认为，法官在掌握第36条第3款“知道”的判断标准时，要根据不同的保护对象，确定不同的标准，“对于著作权而言，除非侵权信息十分明显，只要网络服务提供者没有对网络用户上传的信息进行人工编排等，一般不应认定构成侵权行为”；“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”。(32)综上，在法律层面，网络服务提供者的侵权责任构成以过错为要件，过错以明知、“侵权信息十分明显”为前提，而“侵权信息十分明显”的过错要求与免责中的“有理由知道”和“应知”又是一致的，因此当然也就可以说，一旦认定网络服务提供者有过错构成侵权需要承担侵权责任后，免责也就不存在适用的空间了，即必然不能免责。
《侵权责任法》第36条第1款“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为。根据该规定，网络服务提供者提供了侵权信息的，应当承担侵权责任。《条例》第22条规定信息存储空间服务提供者免责条件之一是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”，然而，如果服务提供者“改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”，即以提供信息存储空间的名义但却对用户上传的信息进行审查、编辑、整理、选择和修改，并决定是否在网络上发布的，该服务提供者则如同出版社、编辑部一样，变成了信息内容的提供者，其直接实施了信息网络传播行为；如果该信息的上传是未经权利人许可的，网络服务提供者将构成直接侵权。因此，不能满足该条件的要求的，网络服务提供者构成侵权、承担侵权责任，同时也不可能免责。
从以上分析可知，“过错”和“改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”既是免责条件，同时又是侵权责任构成要件；具备这两个条件的，网络服务提供者构成侵权，当然也不能免责。因此，网络服务提供者不可能在已经具备这两个条件构成侵权后，还可以根据《条例》免除赔偿责任。《侵权责任法》是将《条例》规定的免责条件从正面规定为网络服务提供者的侵权责任构成要件，因此，因符合这些要件而侵权的，必然也就不符合《条例》规定的免责条件。
第四，单纯的自动传输、自动接入和自动缓存不构成侵权，自不存在免责。《条例》第20、21条亦为免责条款。根据其规定，提供自动传输、自动接入和自动缓存服务的网络服务提供者在符合规定的条件下将不承担赔偿责任。那么是否可以据此推断出，该规定意在表明，单纯提供自动传输、自动接入和自动缓存服务的网络服务提供者也构成侵权，只是因为《条例》的特别规定因而在符合规定的条件下免除其因侵权而应当承担的赔偿责任呢？
在美国，法律明确规定符合一定条件的自动传输、自动接入和自动缓存服务的网络服务提供者可以免责是有现实和法律意义的。在网络接入服务过程中，会多次形成临时性复制件，因此在该信息为侵权作品时，就意味着在接入服务提供者的服务器中临时存储了处于传输过程中的侵权内容。复制权为版权内容之一，美国版权法实行严格责任。这样即使在侵权信息传输过程中，接入服务仅提供了被动的、自动的作品复制和传播，但也可能承担版权侵权的责任。1995年的美国“白皮书”就认为上述临时性复制以及文件在网络用户之间的传输，都属于版权法意义上的复制，而且不能对他们网开一面，理由是不应为他们创设特殊的责任规则。在“Netcom”案中，法院最终判定“Netcom”公司不构成侵权，但同时也向立法者发出了呼吁：无论如何，普通的信息传递者可以享受其对原本应当承担的责任的法定免责。而“Netcom”并不属于法定免责的范围，因此面临着版权侵权的严格责任。是否应当为在线服务提供者创设免责，应当由国会决定，而非由法院决定。(33)缓存是在网络传输过程中经常发生的技术现象，与接入服务相同，缓存中临时存储了相关信息，因而面临着承担严格责任的风险。这样，要免除自动接入和自动缓存服务提供者的责任，法律也必须作出明确规定。
但在我国，著作权法和《条例》没有对临时复制作出规定。《条例》的起草者就此解释到：禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制；而且作为授权立法，《条例》也不宜对《著作权法》未授权的临时复制作出规定。因此，条例对临时复制未作规定。(34)临时复制未被我国法律承认为法律意义上的复制，这样，也就不存在可以要求自动接入和自动缓存服务提供者承担侵犯版权责任的事实基础。同时，在按照预先设计的计算机程序、技术安排中提供自动接入和自动缓存服务，并符合《条例》第20、21条所列举的具体情形下，网络服务提供者不仅难以控制其计算机系统中传输的信息，而且也不可能知道或者应当知道所传输的信息是侵权的。因此，符合规定的自动传输、自动接入和自动缓存服务条件的，网络服务提供者将不可能构成侵权，不应当承担任何侵权责任，当然也就不存在免除侵权赔偿责任的问题。
由此，那种认为“免责”就是对本已构成侵权、本应承担侵权责任者的免责，因此属于一种针对侵权的抗辩的观点是站不住脚的。
我国的立法传统、模式和法律逻辑上与美国存在极大的不同，我们在引进“避风港”规则时，似乎没有把他们很好的协调起来，从而造成了法律体系、法律思维和法律适用的混乱。笔者认为，在我国目前的法律框架内，法院在处理相关纠纷时，仍然应当坚持一般民事侵权案件的判断逻辑，从正面分析网络服务提供者是否构成侵权，即行为人是否实施了行为、该行为是否造成了损害后果、该行为与损害后果是否存在因果关系、行为人主观上是否有过错，依此确定网络服务提供者是否构成侵权、是否及如何承担侵权的民事责任。
【作者介绍】北京市高级人民法院。
注释与参考文献
⑴参见2009年11月19日中南财经政法大学“著作权保护发展趋势国际研讨会”论文。
⑵梅术文、温博：“探析‘避风港’规则主观要件”，载《电子知识产权》2009年第11期。
⑶唐广良：“‘世纪互联’案的冷思考”，载中国社会科学院知识产权中心、北京市高级人民法院知识产权审判庭主编：《知识产权办案参考》，中国方正出版社2001年版。
⑷李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第220页。
⑸同上注，第221页。
⑹薛虹：“在线服务提供者在版权法中的地位和责任”，载《电子知识产权》1997年第4期。
⑺Information Infrastucture Task Foree，Intellectual property and the National information Infrastructure—The Report of the Working Group on Intellectual Property Right，p．117（1995）．
⑻同注⑹。
⑼Hon Marybeth Peters，The National Information Infrastructure：A Copyright Office Perspective，Columbia—VLA Journal of Law＆Arts．1996，P356．
⑽National Report，Eipr．1996．3，D—85．
⑾薛虹：“再论网络服务提供者的版权侵权责任”，载《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000年版，第160页。
⑿House Report 105—551，Part 2，105th Congress，2nd Session，p．50。
⒀同注⑾。
⒁Melvile B．Nimmer＆David Nimmer，Nimmer on Copyright，§12B．01，Matthew Bender＆Company，Inc，（2009）．
⒂王迁：“〈信息网络传播权保护条例〉中‘避风港’规则的效力”，载《法学》2010年第6期。
⒃同注⑾，第149页。
⒄张建华主编：《〈信息网络传播权保护条例〉释义》，中国法制出版社2006年版，第77页。
⒅参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9200号民事判决书。
⒆该司法解释于2003年、2006年进行过两次修改，但第4、5条的内容完全保留。
⒇该司法解释的起草者、最高人民法院原知识产权庭庭长蒋志培指出：提供内容服务的网络服务提供者指“提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括BBS（电子布告板）、Newsgroup（邮件新闻组）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。”参见蒋志培：“人民法院对网络环境下著作权的司法保护——如何理解和适用最高人民法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释”，载沈仁干主编：《数字技术与著作权观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第208页。
(21)同注⒄，第85页。
(22)同注⑹，第166—167页。
(23)王迁：《网络环境下的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第223页。
(24)司晓、范露琼：“评我国〈侵权责任法〉互联网专挑——以版权侵权制度为视角”，载《知识产权》2011年第1期。
(25)刘家瑞：“论我国网络服务商的避风港规则”，载《知识产权》2009年第3期。
(26)同上注。
(27)同注⒄，第85页。
(28)同注⒄，第87、88页。
(29)张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第140页。
(30)王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读⒆》，中国法制出版社2010年版，第184页。
(31)吴汉东：“论网络服务提供者的著作权侵权责任”，载《中国法学》2011年第2期。
(32)同注(30)，第186页。
(33)同注(23)，第299页。
(34)同注⒄，第108、109页。
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