视听作品著作权属、权项及保护期限的立法思考

一、关于视听作品的定义

1990年颁布的《著作权法》，将视听作品表述为“电影、电视、录像作品”。《著作权法实施条例》第4条释义：电影、电视、录像作品指摄制在一定物质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映播放的作品。此定义缺陷有二：一是未将不通过摄制方式制作的视听作品涵盖其中，如通过多媒体计算机制作的动画作品；二是实践中难以避免某个文学作品许可他人分别摄制成电影、电视剧、录像片各一部作品的情形。事实上，早在20世纪80年代广泛应用胶转磁、磁转胶技术，将电影胶片转录成像带供电视台播出或将电视节目转录成影片素材。从宏观角度来说，视听作品如此定义容易滋生影视题材撞车、社会财富浪费的不良后果。

2001年《著作权法》第一次修正法，照搬《伯尔尼保护文学和艺术公约（1971）》概念，将此类作品表述为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。《著作权法实施条例》（修正后）第4条释义：它是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。这个表述仍存在缺陷，未将不通过摄制方式制作的视听作品涵盖其中。虽然第一次修正法采用“列举”式规范作品类别之后，补充有“法律、行政法规规定的其他作品”的条款内容，但很难再将“多媒体计算机制作的动画作品”纳入到“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”类别。反观伯尔尼公约第二条第一款规定：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；……配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；……地图、设计图、草图和立体作品。首先，伯尔尼公约开明宗义地对“文学和艺术作品”科学规范，即“不论其表现形式或方式如何”，之后采用“列举”式阐述若干类别作品，故没有遗留任何漏洞。其次，虽然伯尔尼公约巴黎文本修订于1971年，因其明确地表述文学和艺术作品“不论其表现形式或方式如何”，所以它适应于互联网时代对网络作品形式的保护。近十年来，知识产权界多位学者强烈呼吁：以“视听作品”取代“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”这一类别作品的概念。可喜的是，《草案》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修正为国际社会较普遍使用的“视听作品”，即“指由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备向公众传播的作品”。笔者希望此项修正能以法律条文的形式固定下来。

二、关于视听作品的著作权属

视听作品属于集合作品，即它是由编剧、导演、演员、摄影、录音、美工、化妆、服装、道具和后期剪辑、字幕、作词、作曲、动画制作等多工种人员参与创作完成的作品。在大陆法系国家（如法国、德国、意大利、俄罗斯），视听作品通常被视为合作作品，法定的视听作品著作权归合作作者（德国称之为共同作者）享有；同时规定制作者对视听作品享有不经作者许可的商业性利用权。日本著作权法较为另类，视听作品虽被视为合作作品，但是著作权归制作者享有。在英美法系国家，视听作品通常被视为雇用作品（或称职务作品），法定的视听作品著作权归雇主或制作者享有。值得一提的是，美国版权法将“雇主”列为作者；英国版权法将“制作者与总导演”并列为作者。

1990年颁布的《著作权法》第十五条规定：“电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。”该条文表述极不严谨，一方面没有明确导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者应享有的获得报酬权；另一方面没有明确制片者应享有的署名权。该法律实施后，电视台播放外购他人制作的视听作品时，经常出现掐掉片尾字幕（内含制片者署名信息）、续播台标和广告的情形，制片者正当权益受到侵害却难以寻得法律保护。《著作权法》第一次修正法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”第一次修正法对作品主体的权利表述，弥补了原法律条文中存在的上述缺陷。《草案》第十七条将现行法定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修正为“视听作品”，并就著作权属作出如下表述：“视听作品的著作权由制片者享有，但原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。”《草案》此项修正条款，不仅明确规定制片者享有视听作品的整体著作权和编剧、导演、摄影等作者享有署名权，而且明确规定原著作者、编剧、导演、作词、作曲等五类作者对视听作品后续利用行为享有“二次获酬权”。如此合理地协调视听作品的创作者与制片者之间的权益关系，顺应了当代国际视听文化产业的发展趋势。

顺便提及，8月1日何平、贾樟柯、张杨等电影导演在微博上分别晒出几张《导演著作权试用费清单》和《编剧著作权试用费清单》，并据此提出导演是影片“作者”的呼吁。当晚中国电影导演协会会长李少红表态：“协会已经正式向国家新闻总署版权局法规司提交了修正提案，明确了我们的诉求：1、导演应该是影视作品作者；2、作者应该拥有二次获酬权；3、知识产权保护应该延续至70年。”由此引发了社会的广泛关注和热议。笔者认为：第一、我国现行著作权法即《草案》毫无异议地肯定了导演的视听作品的作者身份，只是导演属于此类集合作品作者之一而已。尽管在现实生活中有某某导演作品之说，但不能由此否定视听作品具有多工种协作、集体性创作的性质。第二、西班牙著作权法属于大陆法系，视听作品法定为合作作品，导演属于合作作者之一，且只有“许可使用”一种交易方式；我国著作权法将视听作品视为职务作品，视听作品的著作权由制片者享有，且法定允许“许可使用”和“转让”两种交易方式，故而两种法律制度不具有可比性和参照性。第三、原作作者、编剧、导演、作词、作曲五类作者享有的“二次获酬权”，法理上应当释义为视听作品通过新媒介方式（如网络视频）传播而获得的二次收益，此类后续收益应在制片者与五类作者之间进行合理分配，故而《草案》增加了相应的规定。

三、关于视听作品的著作权项

根据《草案》修正规定，取消“放映权”，将“广播权”更名为“播放权”。所以，视听作品著作权的使用权项（即财产权）主要涉及复制权、发行权、出租权、播放权、信息网络传播权和摄制权。前三个权项应无争议，后三个权项值得商榷。

    （一）以“传播权”取代“播放权”和“信息网络传播权”

《草案》将现行法定的“广播权”项更名为“播放权”，依旧保留了“信息网络传播权”项。“播放权”释义为：“以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。“信息网络传播权”释义为：“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利”。《草案》特作如下说明：“考虑到原草案关于广播权和信息网络传播权的设定以传播介质而非传播方式为基础，不能完全符合科技发展特别是“三网融合”的现状和趋势，因此将播放权适用于非交互式传播、信息网络传播权适用于交互式传播，以解决实践中的定时播放、网络直播以及转播等问题。”事实上，无论未来若干年内我国能否实现广电网、电信网、因特网“三网融合”的格局，以是否“交互式传播”为标准分别设定“播放权”和“信息网络传播权”两个权项，显然背离了大众传播技术革新与应用的正常轨道。

从大众传播学角度来看，电子媒介信息传播具有以下三种形态：（1）点对点传播（电子邮件、移动短信亦不属于本文讨论范畴），亦称窄播或双向、交互传播，例如电台付费歌曲点播、电视台付费电视节目点播，网站付费论文下载等。（2）点对面（即一点对多点）传播，亦称广播或单向传播，例如电台播放新闻和音乐，电视台播放新闻、专题片和影视剧，网站上传新闻、图文和视频节目等。（3）面对面（即多点对多点）传播，亦称双向、交互传播，例如电台交通节目主持人与不特定听众互通路况信息；电视台综艺节目主持人与场外不特定观众利用声频或视频互动对话，网站频道开放式的新闻评论、网络游戏、视频交流以及BBS、MSN、QQ、博客、微博、社区论坛等新兴自媒体平台上的信息互动交流。上述三种电子媒介信息传播形态，点对点传播和面对面传播形态具有双向性、可互动性或可交互性的特征；点对面传播形态则具有单向性、散发性、不可逆转性的特征。

所谓“交互”的基本释义：一是互相，彼此：例如合作作者交互校对稿件。二是替换着：例如选手两手交互地抓住野藤向山顶上爬。在大众传播学范畴，“交互”所表达的是“互相、彼此”的含义，例如参与活动的对象，可以相互交流，双方互动。“交互式传播”是指传播者与受众或者受众与受众之间可以通过电子媒介在一定程度上进行直接的双向交流的行为，前述点对点传播和面对面传播具有交互式传播的特征。“非交互式传播”则是指传播者通过某种媒介向受众单向传递信息的行为，前述点对面传播具有非交互式传播的特征。顺便指出，除了广播电台、电视台、网站利用电子媒介以无线或有线方式单向传输节目信息之外，报纸、杂志等大众传播媒体亦是利用纸媒介向读者单向、非交互式传递图文信息。由此可见、电子媒介环境下的“非交互式传播”，既可称之“广播”，亦可称之为“播放”，两者没有本质的区别。所以，《草案》以“广播权”取代“播放权”概念，并不具有任何的实质意义。

《著作权法》第一次修正法增设“信息网络传播权”，是基于计算机互联网兴起、作品表达形式增加和传播渠道扩展而设立的一项新的财产专有权。但是，“信息网络传播权”被释义为“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，即限定在“计算机网络”和“交互式传播”的框架之内，不仅与大众传播技术应用现状与发展趋势不相适应，而且导致了视听作品著作权保护体系的缺损或称漏洞。

首先，从“信息网络”表象词义上讲，它不止限于无线或有线的互联网络，而且还包括无线或有线的电信网络和广电网络。事实上，在2001年《著作权法》第一次修正法创设“信息网络传播权”之前，就有《 交互式“点播电视”开始在京试播》报道，并且应用“交互式传播”的术语展望视频点播系统（VOD）的发展前景：2000年12月11日，第一套可以面向大规模万人以上用户的视频点播系统在京试播。……电视点播服务将使电视从“公用电视”变成“我的电视”。你可以把原来早晨播放的新闻 ,利用数字存储技术转移到晚上来看；也可以在看电视的同时，存储5到10套节目到硬盘中建立“个人影视库”。由此可见，“交互式传播”技术，即可“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的技术应用，并非是计算机互联网络独占、特有的专利。

    其次，“信息网络传播权”被释义为“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。据此推理：在计算机互联网络环境下，只有“交互式传播”作品的使用行为受到法律的保护；“非交互式传播”作品的使用行为，比如网络定时播放行为（举例网站按照节目预告在既定的时间上传播放节目）和网络同步直播行为（举例网站将电视台的直播综艺晚会节目在网上同时播放），则是不受法律保护的。如此理论听起来匪夷所思，但这恰恰是现实社会生活中某些侵权盗版者冠冕堂皇的抗辩理由，它令视听作品著作权人和司法机关陷入了非常尴尬的境地。有学者认为：第一次修正法新增信息网络传播权这一权项时，借鉴了世界知识产权组织于1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》第八条规定，但是立法机关没有全面理解该条约第八条的原意，结果出现了立法概括不周延的情况。该条约第八条的原意：不管传播者使用什么样的技术手段（包括点对点和点对面）向公众传播作品，都要得到著作权人的许可，特别是点对点（个人选定的时间、地点）这种方式也要经过许可。版权条约第八条规定与第一次修正法规定的区别在于，我国只规定了版权条约第八条“包括”方面的内容，实际上版权条约第八条规定的是一个广义的向公众传播权，而且是以技术中立的方式定义的。由此产生了立法上的漏洞。有学者建议：我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。限于篇幅，本文不再详加评述。

综上所述，笔者建议设立“传播权”项，以取代现行法定的“广播权”（以及《草案》建议的“播放权”）和“信息网络传播权”两个权项。“传播权”释义为：即在电子媒介网络环境中，以无线或者有线方式向公众提供作品，包括直播、转播以及使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。建议理由有三：第一、三网的共性是以电子媒介为载体并通过电子媒介网络传播作品。所以，不论原创作品是直接以磁带、数字化光盘、计算机软件和硬盘等电子媒介为载体还是间接由纸张、胶片载体转换成电子媒介载体，不论作品信息通过无线网络还是有线网络的途径传播；不论作品信息采用交互式还是非交互式的方式传播，只要作品信息由电子媒介承载并通过电子媒介网络传递、传输、广播或播放，原创作品著作权人就享有传播权。第二、“发行权”的设定，既适用于图书、报纸、期刊发行，也适用于影片、音像制品、软件制品发行。同理，“传播权”的设定，既适用于广电网络、电信网络传播，也适用于互联网络传播。第三、“传播权”的设定，与版权条约规定的“向公众传播权”相吻合，并由释义“向公众提供作品”的措词加以完善。这样，不仅没有遗留法律保护体系的盲区，而且为大众传播技术的形式创新提供了“兜底”的保证。

（二）以“制作权”取代“摄制权”

  现行法定的“摄制权”释义：“即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。《草案》规定的“摄制权”释义：“即将作品摄制成视听作品的权利”。虽说传统的摄制影视剧程序划分为前期拍摄和后期制作两个阶段，但是目前多数电视动画片、网络游戏并不通过胶片摄影机或数码摄像机拍摄出来，而是全部利用电脑数字技术、3D软件工具绘制、合成完成的。如果采用传统的“摄制”概念，就无法将完全采用制作工序创作的作品涵盖进去，因此造成法律保护体系上的缺失或漏洞。所以，“摄制权”概念以偏概全，不及“制作权”概念表述全面。再有，笔者粗览《十二国著作权法》条文，除了德国法某个条文使用“摄制权”概念外，其他国家的立法均使用“制作”、“制作权”概念，且与“制作者”概念相对应。由此可见，采用“制作权”概念更为科学、严谨。

从逻辑学角度讲，“作品”与“视听作品”两者之间存在属种关系。将抽象的“作品”与具象的“视听作品”并列且由前者转换为后者，显得不伦不类，似乎存在逻辑语病。有鉴于此，笔者建议“制作权”释义应采取“并列关系”表述：“即将文字作品、口述作品以及其他作品，单独制作或者多种作品集合制作成视听作品的权利。”

四、关于视听作品的保护期限

《草案》第二十八规定：“视听作品，……其著作权中的财产权的保护期为首次发表后五十年”。这与我国现行《著作权法》规定相一致，未作任何修改。中国电影导演协会向国家版权局提交的修正提案诉求之三：知识产权保护应该延续至70年。笔者认为：该建议具有其合理性。随着大众传播技术的不断创新与广泛应用，视听作品艺术表现形式愈加丰富多彩，制作成本随之节节攀升。例如，电影《泰坦尼克号》利用数字动画技术创造了许多以假乱真的奇迹：轮机轰鸣、巨轮断裂、乘客纷纷落水、冰山撞击、激浪冲刷等惊心动魄场景；巨轮在落日余辉中航行、女主角站在船头伸开双臂、飘然欲仙的浪漫场景；该片仅视频特技制作耗资就高达2500万美元，按当时汇率折合人民币2亿元。一部巨片投资，往往很难在较短的期限内回收并实现盈利。近些年来，为了维护影视作品主创者和制片者合理的经济权益，促进影视文化产业的发展繁荣，许多发达国家相继修改著作权法，相应延长视听作品财产权的保护期限。通过下列《十二国影视作品著作权之财产权保护期限一览表》中所列数据，可以了解国际著作权立法的保护动向与发展趋势。

                                 十二国影视作品著作权之财产权保护期限一览表

备注：本表数据来源于《十二国著作权法》

美国版权法将电影作品财产权的保护期限，延长到自作品发表之年起95年或者自作品创作完成起120年。英国版权法将电影作品财产权归属于制作者，但是财产权保护期限则以总导演、剧本作者、对白作者、音乐作曲等最后死亡者死亡当年末起算70年。法国、德国、意大利、俄罗斯等大陆法系国家著作权法规定的财产权保护期限为作者有生之年加70年。以导演专业本科毕业生22岁起从业推算：担任场记4年、副导演4年，即最早30岁独立执导影视剧，其作品财产权的期限起码在100年以上。“金砖五国”中的巴西著作权法规定为“作品发表次年起70年”；印度规定为“作品发表之日起60年”。《草案》维系现行法定的“作品发表之日起50年”的一般规定，显然没有适应大众传播技术革新时代的前进步伐。笔者建议：《草案》应将视听作品著作权之财产权保护期限，起码延长至“自作品发表之日起70年”，以积极、科学的姿态顺应著作权立法保护的国际潮流。

1.《中华人民共和国著作权法（修改草案）》

网址：http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201203/740608.html

  《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》

网址：http://www.gapp.gov.cn/cms/html/21/508/201207/759718.