论《马拉喀什条约》及对我国著作权立法的影响

　　上述严格的条件限制，很难符合《马拉喀什条约》的精神，特别是考虑到条约有关规避技术措施条件的宽松规定，是经过包括中国在内的发展中国家尽力争取而得来的，我国现行立法与条约之间的反差就显得格外明显。而这一问题产生的部分原因在于《信息网络传播权保护条例》 作为授权立法，[52]只能涉及与信息网络传播有关的问题，因此其为合法规避技术措施设置的条件，也与信息网络传播有关。考虑到制作无障碍格式版时，作品 的来源并不一定是网络，向视障者提供无障碍格式版，也并非必须通过网络，因此需要在修法时另行规定为制作和提供无障碍格式版而合法规避技术措施的合理条 件。
　　六、条约对“被授权实体”的规定和我国著作权法的修改
　　在《马拉喀什条约》中，“被授权实体”是一个极为重要的概念。根据条约第2条，被授权实体“是指得到政府授权或承认，以非营利方式向受益人提供教育、 指导培训、适应性阅读或信息渠道的实体，也包括其主要活动或机构义务之一是向受益人提供相同服务的政府机构或非营利组织。”由此可见，“被授权实体”是被 一国政府授权或承认的向视障者提供服务的非营利组织。“被授权实体”在条约的实施中具有极为重要的地位。
　　首先，视障者的经济收入显著低于视力正常者，因此制作无障碍格式版并向视障者提供，往往无需视障者支付费用或只需支付很低的费用，基于其社会公益性质，必须由一个非营利组织加以经营管理。
　　其次，条约在为视障者规定版权限制与例外的同时，也以三步检验标准作为防止滥用的保障。[53]以往的无障碍格式版主要是指盲文版，而视力正常者除非 从事盲文的教学研究，极少需要阅读盲文版。因此盲文版的传播天然被限定在视障者之中。而条约对无障碍格式版的定义非常宽泛，其包括以数字形式存在的作品。 同时条约又明确将与有声书相关的版权和邻接权都列入版权限制与例外的范围，还允许以较宽松的条件规避技术措施。这引起了作者和出版商的担忧，因为在利用作 品的数字文件制作无障碍格式版的过程中，一旦将失去技术措施保护的数字文件置于网络中传播，短期内就会被视力正常者大量下载和再传播。特别是视力正常者可 以与视障者一样收听对有声书的播放，而且有同样强烈的需求。如果根据版权限制与例外制作的有声书能够被视力正常者获得，则版权限制与例外的目的就完全无法 实现，反而会严重损害作者和出版商的利益。
　　虽然条约并没有规定只能通过被授权实体制作无障碍格式版并向受益人提供，但对于我国而言，为了同时实现保障视障者获取作品的权利和保护版权的目标，应 当借助管理制度健全的被授权实体来制作和提供无障碍格式版。目前已有一些国家在立法中明确规定，无障碍格式版只能由被授权实体制作和提供，[54]或盲文 版之外的无障碍格式版只能由被授权实体制作和提供。[55]其做法可以为我国立法提供参考。
　　在我国，已有“中国盲文出版社”[56]和“中国盲文图书馆”[57]等机构向盲人提供盲文版等无障碍格式版，其属于《马拉喀什条约》定义的“被授权 实体”。《马拉喀什条约》对被授权实体的管理机制和行为准则都提出了具体的要求。[58]而我国对被授权实体缺乏有关成立条件、管理机制和行为方式的规 定，不仅导致在我国被授权实体的数量极少，难以满足我国众多视障者的需求，而且在利用数字化作品制作和提供包括有声读物在内的无障碍格式版时，还可能出现 与条约要求相违背的风险。
　　从立法技术的角度看，依照《马拉喀什条约》调整我国立法对版权限制与例外的规定并不困难。而根据条约的要求为被授权实体制订一整套严密、精细和具有可操作性的管理制度和行为规范才是真正的挑战，也是我国为批准加入《马拉喀什条约》所必须完成的立法准备。
　　七、结论：我国需要为视障者制定有关版权限制与例外的单行法
　　从上文对我国著作权法与《马拉喀什条约》差距的分析可以发现，《中华人民共和国著作权法》涉及视障者的版权限制与例外的规定只有一条，远不足以满足条约的要求。我国《信息网络传播权保护条例》受自身授权立法性质的限制，也仅对与网络传播有关的限制与例外，以及相应技术措施的规避作出了规定，而且也与条约的规定存在差距。同时，《中华人民共和国著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均未对被授权实体的定义、管理制度和行为规范作出任何规定。
　　由于《马拉喀什条约》对于涉及视障者的版权限制与例外作出了较为全面和细致的规定，有12条实质性条款和13条议定声明。要全面履行条约规定的立法义务，仅靠在《中华人民共和国著作权法》中作出较为原则的规定是不够的。我国《信息网络传播权保护条例》作为保护信息网络传播权的授权立法，也不可能对涉及视障者的版权限制与例外作出全面规定。《中华人民共和国著作权法实施条例》虽然是全面涉及著作权问题的行政法规，但该条例一共只有38条。基于协调各部分内容比例关系的考虑，也不宜由该条例承担履行条约义务的使命。笔者认为，应仿效《信息网络传播权保护条例》的立法模式，在修改《中华人民共和国著作权法》时，在对涉及视障者的版权限制与例外作出原则性规定的同时，授权国务院规定具体办法，如将该法第22条 修改为：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权 利：……（十二）将已经发表的作品改成无障碍格式版，以公开表演、放映、发行和信息网络传播等方式非营利性地向视障者和其他阅读障碍者提供。具体办法由国 务院另行规定。”国务院可以据此制订授权立法，如《便利视障者和其他阅读障碍者使用作品条例》，以对涉及视障者的版权限制与例外作出全面和细致的规定，为 我国批准加入《马拉喀什条约》并切实履行条约义务，保障我国视障者的权利做好充分的准备。 【注释】
[1]See WIPO, Doc. SCCR/19/13 Corr.，Background Paper by Brazil, Ecuador and Paraguay on a WIPO Treaty for Improved Access for Blind, Visually Impaired and Other Reading Disabled Persons, p.1,para. 1.2.
[2]据“国际盲人联盟”（简称“国际盲联”）和“国际文学艺术家联合会”（ALAI）等组织提供的数据，有57个国家在立法中为视障者规定了版 权限制与例外。See WIPO, Doc. SCCR/ 19/15 , Report, para. 135, para. 137.
[3]需要指出的是，世界卫生组织该统计数据中的“视障者”仅指盲人、严重视力受损者和中度视力受损者，不包括“具有其他阅读障碍者”。See WHO, Fact Sheet N。282 , Visual Impairment and Blindness, June 2012, http: //www. who. int/mediacentre/factsheets/fs282/en/,2013年7月21日访问；Magnitude of Blindness and Visual Impairment,http://www. who. int/blindness/causes/magnitude/en/,2013年7月21日访问。
[4]See WIPO,Doc. SCCR/19/15, Report, para. 121.
[5]See WIPO, Doc. SCCR/20/13, Report, para. 178；WIPO, Doe. SCCR/21/12, Report, para. 202, para. 211.
[6]See WIPO, Doc. SCCR/19/15, Report, paras. 79-82, para. 87.
[7]同前注[1]，第2页，第1.3段。
[8]See WIPO, Doc. SCCR/18/5 , Proposal by Brazil, Ecuador and Paraguay, Relating to Limitations and Exceptions: Treaty Proposed by the World Blind Union（WBU）．
[9]参见全国残疾人抽样调查领导小组于2006年12月1日发布的《第二次全国残疾人抽样调查主要数据公报（第一号）》, http://www. cdpf. org. cn/sytj/content/2008 -04/07/content_30316033. htm,2013年7月20日访问。
[10]参见《视听表演北京条约》第10项议定声明、欧盟《版权指令》第6条第4款。
[11]目前，国际上已经有了为适应视障者需要而制作有声书的标准，称为DAISY，对其简介参见http://www.daisy.org/。
[12]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第919页。
[13]张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第28页。
[14]在已为视障者规定了版权限制与例外的五十余个国家中，除了中国之外，也仅有喀麦隆、爱尔兰、印度尼西亚、摩尔多瓦和乌克兰5个国家将“无 障碍格式版”限于盲文版。See WIPO, Doc. SCCR/15/7, Study on Copyright Limitations and Exceptions for the Visually Im-paired, prepared by Judith Sullivan, p. 36.
[15]See WIPO, Doc. SCCR/23/7, Working Document on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Per-sons/Persons with Print Disabilities, p. 14, para. A02;WIPO,Doc. SCCR/20/12,Draft Joint Recommendation Concerning the Improved Access to Works Protected by Copyright for Persons with a Print Disability, Proposal by the Delegation of the European Union, Article 1（iii）．
[16]See WIPO,Doc. SCCR/24/9, Revised Working Document on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Visually Im-paired Persons/Persons with Print Disabilities, p. 8, Article A.
[17]See Kimberly Kindy,Filmmakers’ Group Tries to Reshape Treaty That Would Benefit the Blind, The Washington Post, June 23,2013.
[18]See WIPO,Doc. SCCR/22/16,Proposal on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Persons with Print Disabilities,p.4, Article A; WIPO,Doc. SCCR/20/1 1, Draft WIPO Treaty on Exceptions and Limitations for the Disabled, Educational and Research Institu-tions,Libraries and Archive Centers, Proposal by the African Group, Article 1；WIPO, Doc. SCCR/24/ 12 , Report, para. 327, para. 330, para. 333，para. 325, para. 340, para. 342.
[19]See WIPO, Doc. SCCR/24/12, Report, para. 340.
[20]参见《北京胡同里的“盲人电影院”》，http://news. 163. com/07/1219/09/402KS4CE000120GU. html,2013年7月20日访问。以盲人电影院为故事背景拍摄的电影《盲人电影院》也已上映。加拿大还有专门供盲人欣赏电影的“解说版”广播，但这是 根据版权人的许可播放的。See WIPO, Doc. SCCR/19/15, Report, Para. 140.
[21]See WIPO,Doc. SCCR/25/2 Rev.，Draft Text of an International Instrument/Treaty on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities,p. 18.
[22]See 17 U. S. C. 121（a）．
[23]按照我国《信息网络传播权保护条例》第6条的字面含义，“符号和相关图示”并未包括在内，但这一差异是可以通过合理地解释“文字作品”加以解决的。
[24]WCT第8条规定，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的 成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。其中“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”的权利被称为“向公众 提供权”，其仅控制交互式的传播行为。“向公众传播权”和其子权利“向公众提供权”的关系，可参见王迁：《网络环境中著作权保护研究》，法律出版社 2011年版，第111～116页。
[25]同前注[15],Doc. SCCR/20/12，第2条。
[26]See WIPO, Doc. SCCR/24/12, Report, para. 417.
[27]See WIPO, Doc. SCCR/24/12, Report, para. 420, para. 424, para. 425；WIPO, Doc. SCCR/SS/GE/2/13/3 Prov.，Draft Report, para.26.
[28]See WIPO,Doc. SCCR/24/12,Report, para. 424.
[29]See WIPO,Doc. SCCR/20/13, Report, para. 178;WIPO, Doc. SCCR/24/12, Report, para. 402.
[30]See WIPO,Doc, SCCR/24/12, Report, para. 426.
[31]英国学者Judith Sullivan受世界知识产权组织委托完成的研究报告也认为，视障者对翻译的需求与那些无法读懂外文作品的视力正常者的需求并没有区别，因此翻译并不是为克服视障导致的问题所需要的。同前注[14]，第34页。
[32]See WIPO, Doc. SCCR/SS/GE/2/13/3 Prov. , Draft Report, para. 26, para. 29
[33]See WIPO , Doc. SCCR/24/12, Report, para. 427.
[34]参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第12页。
[35]同上注，第68～69页。
[36]同上注，第97页。
[37]See McCrudden. C, Rethinking Positive Action, Industrial Law Journal, Vol. 15 ,1996 , p. 219.
[38]参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第223页。
[39]同前注[21]，第5页、A条。
[40]《马拉喀什条约》第4项议定声明。
[41]由于上文建议将版权限制与例外适用的作品类型扩展至影视作品，此处的“机械表演”是广义上的，包括放映影视剧的行为。《中华人民共和国著作权法修改草案（送审稿）》第13条也将“放映权”并入了“表演权”。
[42]参见《中华人民共和国著作权法》第22条第1款第11项、《信息网络传播权保护条例》第6条第5项。
[43]这两个术语都有许多国家采用。由于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）和《中华人民共和国著作权法》均采用了“技术措施”的术语，本文也使用“技术措施”这一术语。
[44]同前注[8]，第6条；同前注[18], Doc. SCCR/20/11，第13条；WIPO, Doc. SCCR/22/18, Report, para. 170; WIPO, Doc. SCCR/24/12,Report, para. 463; WIPO, Doc. SCCR/SS/GE/2/13/3 Prov. , para. 40.
[45]See WIPO, Doc. SCCR/24/12, Report, Para. 464；《视听表演北京条约》第15条“关于技术措施的义务”规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者为行使本条约 所规定的权利而使用并限制对其表演实施未经该有关表演者许可的或法律不允许的行为的有效技术措施。”有关此条和允许缔约方规定版权限制与例外的第13条的 议定声明规定：“各方达成共识，本条任何规定均不阻止缔约方采取有效而必要的措施，以确保当视听表演已采用技术措施而受益人有权合法使用该表演时，例如在 权利人未对某一具体表演采取能让受益人享受国内法所规定的例外与限制的适当和有效措施的情况下，受益人能享受其国内法中根据第13条作出的例外或限制规 定。此外，在不损害录有表演的视听作品的法律保护的情况下，各方达成共识，第15条规定的义务不适用于不受或不再受履行本条约的国内立法保护的表演。”
[46]在美国国会图书馆于2010年颁布的禁止规避技术措施的例外中，就有一种允许为视障者的利益而规避技术措施的情形，但适用的前提条件之一 就是，残疾人或由《美国版权法》第121条定义的其他有视力障碍的人已经合法获取了作品。See Library of Congress,Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies,77 FR 65260-1, at 65262（2012）.
[47]美国的提案成为供马拉喀什外交会议讨论的条约草案第F条“关于技术措施的义务”备选方案B。 See WIPO, Doc. VIP/DC/3 Rev. , Draft Text of an International Instrument/Treaty on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities,Article F, Alternative B.
[48]See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, Article 6（4）．
[49]1996年通过的WCT只规定了保护作品中技术措施的义务，而WPPT虽然保护表演，但并不保护以“视听录音制品”形式体现的表演（即视听表演）。因此，WPPT规定的保护表演中技术措施的义务，并不涉及用以保护视听表演的技术措施。
[50]在马拉喀什外交会议上，中国代表团在讨论技术措施条款时发言指出，虽然《视听表演北京条约》是在中国缔结的，但中国也不赞同在《马拉喀什 条约》中采用《视听表演北京条约》中有关技术措施的议定声明，因为《马拉喀什条约》具有人权条约的作用，与作为国际版权条约的《视听表演北京条约》的性质 完全不同。
[51]参见《中华人民共和国著作权法》第48条第6项、《信息网络传播权保护条例》第4条第2款。
[52]《中华人民共和国著作权法》于2001年修改，在为权利人增加“信息网络传播权”的同时，于第58条规定：“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”
[53]参见《马拉喀什条约》第11条。
[54]See New Zealand Copyright Act, Article 69 ;Ireland Copyright Act, Article 104.
[55]See Japan Copyright Act, Article 37（3）．
[56]对其简介可参见http://www. cbph. org. cn/Article/Article Show. asp? ArticlelD＝1。
[57]对其简介可参见http://www. blc. org. cn/Staticlnfo Show. aspx? first Category＝读者指南。
[58]参见《马拉喀什条约》第2条、第4条。