“WAP搜索”及相关服务著作权侵权问题研究
来源： 《知识产权》2012年第1期 作者： 王迁 时间：2015-02-08 阅读数:
近来，一种面向手机用户的新型搜索服务—“WAP搜索”引发了学术界和实务界的争议。一般的互联网网站都是针对台式机、笔记本电脑等配有较大显示屏和较 强多媒体处理能力的传统终端设计的，网页采用的是HTML格式（全称为Hypertext Markup Language，意为“超文本标记语言”[1]）。而对于使用手机上网的用户而言，由于手机屏幕小，且多媒体处理能力较弱，如果直接进入网站浏览，往往 无法看全内容，并会出现许多乱码，而且图片、视频和flash动画等也会消耗过多的时间和流量。目前，解决手机用户难以正常浏览互联网网页的有效技术手段 是对网页进行格式转换，即从HTML格式转换成适用于手机的WML格式（全称为Wireless MarkupLanguage，意为“无线标记语言”[2]）。在格式转换过程中，图片、视频和flash动画等特定内容将被过滤或压缩，文本内容也会根 据手机屏幕的特点进行调整，由此生成的页面就适合通过手机进行浏览了。
目前向手机用户提供这种格式转换服务的，正是搜索引擎。其一方面根据手机用户输入的关键词进行搜索，并提供链接；另一方面则在手机用户点击链接时，自 动将网页从HTML格式转为WML格式。这样，用户在手机上就能正常浏览网页内容。由于手机是通过WAP（全称为Wireless Application Protocol，意为“无线应用协议”）接入互联网的，因此这种搜索也被称为“WAP搜索”。如百度就专门设置了面向手机用户的搜索门户（网址为 http://wap. baidu.corm ）。
实际上，从2000年的“刘京胜诉搜狐案”[3]至持续数年的唱片公司诉百度、雅虎的系列诉讼[4]，我国法院在长达10年的时间内己经探索出了判断 各类传统搜索与链接服务提供者侵权责任的一套规则，也即：提供搜索服务和设置链接，无论链接的类型是普通链接还是深层链接，都不构成直接侵权，而只可能为 侵权内容的传播提供便利。只有在服务提供者明知或应知被链内容侵权而不及时断开链接的情况下，才构成帮助侵权，并应和侵权内容的直接提供者承担共同侵权责 任。然而，专门面对手机用户提供的搜索服务却引发了远较传统搜索服务复杂的问题。
与传统搜索相比，“WAP搜索”具有一系列显著特征。首先，其提供的不仅仅是链接本身，还有对被链网页的格式转换，涉及对网页中作品在技术意义上的复 制，产生了搜索提供者是否侵犯复制权的问题。其次，如果搜索引擎对经过格式转换的网页内容进行了存储，并在下一个手机用户搜索相同网页时直接将存储的网页 传输给用户，又产生了是否侵犯信息网络传播权，以及是否可根据“避风港”或合理使用规则免责的问题。第三，用户点击链接、浏览经过格式转换的网页时，手机 浏览器上并不直接显示被链接网页的网址，而是显示“搜索引擎的网址（即转换程序的来源网址）＋被链网页的网址（即被转换页面的网址）”，从而又引发了如何 认定搜索提供者仅能提供搜索，而非直接提供内容的问题。
在近日我国连续发生的涉及“ WAP搜索”的著作权侵权纠纷案件—“蔡骏诉深圳市宜搜科技发展公司案”（以下简称“宜搜案”）和“上海玄霆娱乐信息科技公司诉百度案”（以下简称“百度 案”）中，手机用户均可通过被告提供的“WAP搜索”服务，使用手机在线阅读侵犯原告著作权的小说，而两案的判决结果却截然相反，说明对上述问题尚存在不 小的争议。下文结合已发生的案例，对“WAP搜索”引发的著作权侵权问题进行逐一分析。
一、对“WAP搜索”服务性质的认定
在我国目前发生的两起涉及“WAP搜索”的案例中，其焦点问题均在于如何认定“WAP搜索”服务的性质，也即其仅仅是提供链接，以及为进行格式转换而 进行临时存储，还是直接提供作品内容。而这一争议与“WAP搜索”有别于“普通链接”和一般“深层链接”的技术特征有关。对于只搜索网页的“普通链接”而 言，由于用户点击搜索结果之后即会离开设链网站而进入被链网站，此时浏览器地址栏中显示的是被链网站的网址，因此不会有人认为设链者是在直接提供内容。对 于直接搜索网页中特定文件的“深层链接”而言，用户点击搜索结果之后，可以在不离开设链网站的情况下直接打开或下载被链文件，而且此时浏览器地址栏中显示 的是设链网站的网址，确实容易使人认为是设链网站直接提供了被链文件，但设链者完全可以在技术上做到：当用户点击被链接的文件名称之时，完整地显示该文件 在网络中的绝对地址。[5]由此，“深层链接”的设置者也可以避免使人产生被链文件直接由其提供的错觉。而“WAP搜索”不仅涉及对网页的搜索，还提供对 网页格式的即时转换，因此当用户点击搜索结果后，其手机浏览器的地址栏中显示的网址既非搜索引擎的网址，也非被链网页的网址，而是一种“混合”网址—“搜 索引擎的网址（即转换程序的来源网址）＋被链网页的网址（即被转换页面的网址）”。
在“宜搜案”中，法院即以一个“WAP搜索”结果—http://www.google.cn/gwt/n?u=http://news. baidu. com为例说明：这实际上是Google搜索引擎对“百度新闻”网页进行“WAP搜索”后，在浏览器地址栏中显示的网址，其中 http://www.google.en/gwt/n表示转换程序的网址（即Google搜索引擎的网址），u是参数名，http: //news.baidu.com是被转换页面（即“百度新闻”网页）的网址。[6]由于一般手机的屏幕较小，搜索器地址栏往往无法完整地显示这一长串网 址，因此用户能够看到的，一般是搜索引擎的完整网址（即表示转换程序来源的网址）和被转换页面的不完整网址。这样的网址显示极容易使人认为相关网页是直接 由搜索引擎提供的。
在“百度案”中，法院指出：“被告百度公司在WAP频道搜索结果及点击阅读功能向用户提供涉讼作品的全部内容，无论是点击阅读页面的地址栏，还是每一 个网页的打印结果，地址显示均属于百度公司的服务器”。这里的“地址显示”应指手机浏览器地址栏中对网址的显示。如上所述，用于表示转换程序来源的百度网 址，自然会被完全地显示在手机浏览器地址栏之中。
在这种情况下，正确认定“WAP搜索”服务的性质，就成为适用法律的前提。如果认定搜索引擎提供的不是对互联网中网页的搜索和链接服务，而是直接从自 己的服务器中提供内容，则该行为只要未经权利人许可就构成对信息网络传播权的直接侵权。但如果认定搜索引擎只是对互联网中的网页提供搜索和即时的格式转换 服务，并在用户获取之后删除由此临时存储的网页，则搜索引擎不会直接侵犯信息网络传播权，由此产生的问题则只有两个：即搜索引擎是否因明知或应知被链网页 中有侵权内容而构成对信息网络传播权的直接侵权，以及其是否因临时存储而直接侵犯复制权。
对于搜索引擎而言，其在诉讼中难以举出直接证据证明自己没有预先在服务器上存储并直接向用户提供内容。如果仅仅以手机浏览器地址栏中首先出现搜索引擎 网址的事实（该事实往往由权利人提交的公证书中加以记载）推定相关内容是搜索引擎上传至服务器中向用户提供的，则无异于宣判了“WAP搜索”技术本身的死 刑，因为它会使任何利用这一技术向手机用户提供搜索和即时格式转换的服务提供者承担直接侵权责任，这一结果是难以为社会所接受的。
在“宜搜案”中，法院即指出：权利人“公证取证的有关涉案小说搜索、阅读页面显示网址不完整，未能显示被转换页面的网址，无法根据有关被转换的页面网 址信息准确判断被控侵权小说的来源网站”，但“被告客观上亦无法就被控侵权小说具体来源网站进行举证，故无法准确判断被控侵权小说来源网站的原因并不可归 责于被告”。[7]在该案中，被告宜搜公司提供了一份《司法鉴定检验报告书》，其记载了鉴定人员用手机登录“宜搜”网站进行“WAP搜索”时，点击搜索结 果阅读涉案小说的过程中，所用手机浏览器地址栏显示的完整地址信息（即上文所述的“混合网址”）。虽然该份《司法鉴定检验报告书》并不能证明其针对的小说 与权利人公证书中记载的小说来源于相同的网址，但保存的涉案小说显示页面与公证书保存的同一小说的显示页面“具有相同的技术特征和表现形式”，法院可以据 此结合“WAP搜索”的一般技术特征认定：宜搜公司所称的“涉案小说来源于第三方网页”的情况具有高度概然性。因此，法院确认：“在被告搜索网页上，通过 在搜索框中输入关键字的方式对涉案小说进行搜索、阅读，是通过客户端链接到第三方网站上实现的，即提供小说阅读内容的是第三方网站，而非被告网站。” [8]
在“百度案”中，百度败诉的原因，也并非是法院直接推定涉案的侵权作品是由百度预先上传至服务器的，而是法院认为百度在进行格式转换之后在服务器中存储了相关网页，并使后来的用户可以直接从其服务器中获得。
本文认为：认定“WAP搜索”服务性质的前提，是对“WAP搜索”技术的现状形成共识。例如，如果经过与国外“WAP搜索”服务的比较，以及专家的论 证，能够确认凡是手机浏览器搜索栏中显示了两个“http://”的（如前文引述的“宜搜”案判决书举出的实例http://www.google.cn /gwt/n?u=http：//news. baidu.com），即表明该网页是搜索引擎对互联网中网页进行格式转换的结果，则至少可以否定搜索引擎预先上传相关内容至其服务器的结论。因此不能仅 因为地址栏中先出现了搜索引擎的网址，就一概认定搜索引擎直接侵权。当然，搜索引擎未经许可进行格式转换，以及在进行格式转换之后刻意存储网页，并直接从 服务器中向后续用户提供是否侵权，则是另一个问题，本文将会进行讨论。
二、“WAP搜索”与复制权
目前国内搜索引擎进行“WAP搜索”时均涉及到对被链网页的格式转换，这必然涉及在物质载体上对网页中作品进行临时存储。在“百度案”中，法院即指 出：“百度公司所称的格式转换，就技术而言，Web网页内容需要复制在百度服务器内存或硬盘上才能处理转换WAP网页”。这种在物质载体上固定作品的行为 当然是一种技术意义上的复制。因为无论格式如何变化，只要内容保持不变，转换后形成的电子文档仍然是作品的复制件。正如一篇Word格式的文档通过“另存 为”功能转换为PDF格式文档，在硬盘上新生成的文档是原文档的复制件一样。问题在于：作品权利人享有复制权，如果其认为搜索引擎未经许可，以“格式转 换”的方式复制其作品，应如何认定？
需要指出的是，如果搜索引擎通过自动处理过程，在其服务器内存或硬盘上进行格式转换，并将由此生成的WML格式网页传输给手机用户之后，即自动删除了 在内存或硬盘中临时存储的内容，该过程涉及的临时存储属于“临时复制”。虽然对于“临时复制”是否应被定为著作权法意义上的复制行为、是否受复制权控制的 问题，国际上仍然存在争议，[9]但即使是在立法中明确规定“临时复制”为复制行为的欧盟，上述行为也并不会导致侵权责任。
欧盟《版权指令》（以下简称《指令》） 第2条规定：成员国应为权利人规定授权或禁止直接或间接地、临时或永久地通过任何方法或以任何形式全部或部分复制的专有权利。这即是明确承认了“临时复 制”是受复制权控制的行为。[10]但《指令》第5条也规定了适用于“临时复制”的例外：第2条所指的临时复制行为，如是短暂的或附带性的、是技术过程中 必要及不可分割的组成部分，并且其唯一目的在于：（1）使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（2）使对作品或其他客体的 合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则不构成对第2条规定的复制权的侵权。
需要指出的是：在《指令》规定的16种对权利的“限制与例外”情形之中，只有上述对“临时复制”的例外情形是强制性的。即成员国可以选择是否在本国立 法中规定其它15种限制与例外情形，但必须按照《指令》的要求规定适用于“临时复制”的例外情形。而《指令》之所以有这样的强制性要求，正是基于网络服务 的技术现实：在网络中正常传送作品以及许多新型网络服务均涉及对作品的“临时复制”，如接入服务商在根据用户指令自动传输作品过程中，作品会被临时存储在 其中转服务器上。再如，提供合法的在线欣赏音乐或电影服务，也必然会导致作品在服务器端和客户端的内存中形成“临时复制”。因此，必须规定符合法定条件的 “临时复制”不构成对复制权的侵权，否则互联网产业就无法生存。
对于“WAP搜索”涉及的“临时复制”而言，完全可以符合《指令》规定的免责条件。首先，为进行格式转换而进行的“临时复制”是“短暂的”。因为这一 过程可以在瞬间完成，并在将转换后的内容传输给用户的同时，将其从服务器内存或硬盘中自动删除。欧共体法院在著名的“Infopaq案”中也指出：只要对 作品的存储没有超过为完成相关自动技术过程所需要的时间，且被存储的作品在技术过程完成后即被自动删除，而无需人工介入，这种存储就符合《指令》对“短 暂”的要求。[11]
其次，在格式转换过程中临时存储的内容“没有独立的经济价值”。《指令》之所以将“没有独立的经济价值”作为“临时复制”免责的条件，是因为著作权法 中复制行为的意义，就在于产生有独立经济价值的复制件。所谓“独立”经济价值，应指复制件具有脱离原件而被独立利用的价值。例如将一本小说复印之后，就可 以出售该纸质复印件，他人就可以在购买之后阅读。如果无法制止他人未经许可制作和提供这种有独立经济价值的复制件，权利人的经济利益必然受到损害。而作为 格式转换的必要技术步骤，服务器内存或硬盘发生的临时存储现象，只是网页在被浏览过程中附带产生的，其经济价值在于它们是构成格式转换和浏览这一完整技术 过程不可缺少的一部分。但其不具有“独立”经济价值，被临时存储的内容不能脱离特定手机用户对原网页的浏览行为而被单独利用。当搜索服务器将经过格式转换 而产生的WML格式网页自动传输给手机用户之后，被临时存储的内容随即消失。除非通过技术手段刻意存储被临时存储的内容，否则其不能被其他手机用户直接调 用，并加以阅读、欣赏或再次传播。换言之，用户无法在浏览原网页的过程结束之后，再到搜索引擎的服务器中去在线欣赏或下载曾被临时存储的网页内容。因此， 这种因格式转换而临时存储的内容，无法脱离用户浏览原网页的过程而独立存在，不具有“独立”的经济价值。
第三，正是这种“临时复制”才能使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能。如果作品是权利人自己或经权利人许可的人置于网上传播的，用户浏览作品当 然是一种合法利用。即使是有人未经许可将作品置于网上传播，也不会使“WAP搜索”丧失免责的资格。这是因为《指令》只要求“使合法利用成为可能” （enable alawful use of a work），而并不要求他人对作品的每一次利用都必须合法。否则，在相关服务提供者无法从海量信息中逐一辨别内容合法性的J情况下，《指令》为“临时复 制”规定的例外情况就将形同虚设。
对于我国而言，由于我国政府在国际上本来就反对将“临时复制”视为著作权法意义上的复制行为，[12]而且国内立法也没有将“临时复制”规定为复制行为，[13]没有理由对“临时复制”适用比欧盟还严格的规则。
需要指出的是：格式转换过程中的“临时复制”可以免责的结论，是以由此被临时存储的内容在这一技术过程结束后，能够被自动删除为前提的。如果“WAP 搜索”服务提供者刻意存储被临时存储的内容，以便在其他手机用户访问同一网页时，直接向其提供该内容，则该所谓的“临时复制”已经丧失了“临时”性。
欧共体法院判决的“Infopaq案”对此提供了最好的注脚。Infopaq是丹麦一家专门追踪和分析商业信息的公司。其首先将各种报纸和期刊扫描进 数据库，然后根据客户提交的查询关键词在数据库内的文章中进行检索。一旦发现关键词，就会将关键词之前及之后的5个词连在一起（连关键词一起一共11个 词）打印出来一并发送给客户。[14]
双方对这一过程中涉及的三次临时存储行为的性质发生了争议。一是在进行扫描时，计算机程序会临时性地生成一个TIFF（全称为TaggedImage File Format，意为“目标图像文件格式”）图像文档，并自动将该图像文档传送至OCR（全称为Optical Character Recognition,意为“光学字符识别”）服务器。[15]二是OCR服务器会实时将该图像文档转换为文本格式的文档，以便任何文字处理程序加以编 辑。在这一过程结束时，TIFF图像文档会被删除。[16]三是在客户提交关键词之后，系统将自动在该文本文档中检索关键词，并临时存储连关键词在内的前 后共11个词。当系统在纸张上打印出11个词之后，临时存储的文本文档和从中提取的11个词都将被删除。[17]
如本文所述，《指令》为“临时复制”规定了免责条件。该案的争议焦点就在于上述三种临时存储是否符合免责条件。欧共体法院指出：创建TIFF图像文档 以及将其转化为文本文档这两次“临时复制”，只要将其从计算机内存中自动删除，就可以被认为是“短暂”的。[18]对于临时存储11个词的行为，欧共体法 院则指出，如果11个词构成作品，由于其被打印在纸张上，而该纸张不可能被系统自动销毁。其究竟是被长久保存还是即刻被销毁，完全取决于工作人员的意志。 因此，提取并临时存储11个词的行为，由于在纸张上产生了一份永久性复制件，不符合《指令》对“短暂”的要求。[19]
由此可见，如果所谓“临时复制”的最终结果是产生了一个可以被长久保存的复制件，则其必然会具有独立经济价值。此时相关行为不能根据《指令》第5条免责。
借鉴《指令》和“Infopaq案”，如果“WAP搜索”提供者在进行格式转换之后，在其服务器中保存了由此产生的WML格式网页，则此种存储不仅不 符合“短暂”的要求，而且显然产生了具有独立经济价值的复制件。因为该被存储的网页可以被其他手机用户反复调用。同时，由于其存储的后果是供其他手机用户 随时调用，等同于公众得以在自己选定的时间和地点从搜索引擎服务器中获得被存储的作品，该过程还构成“信息网络传播行为”。而《指令》第5条只针对“临时 复制”免责，不适用于信息网络传播行为。
目前向手机用户提供这种格式转换服务的，正是搜索引擎。其一方面根据手机用户输入的关键词进行搜索，并提供链接；另一方面则在手机用户点击链接时，自 动将网页从HTML格式转为WML格式。这样，用户在手机上就能正常浏览网页内容。由于手机是通过WAP（全称为Wireless Application Protocol，意为“无线应用协议”）接入互联网的，因此这种搜索也被称为“WAP搜索”。如百度就专门设置了面向手机用户的搜索门户（网址为 http://wap. baidu.corm ）。
实际上，从2000年的“刘京胜诉搜狐案”[3]至持续数年的唱片公司诉百度、雅虎的系列诉讼[4]，我国法院在长达10年的时间内己经探索出了判断 各类传统搜索与链接服务提供者侵权责任的一套规则，也即：提供搜索服务和设置链接，无论链接的类型是普通链接还是深层链接，都不构成直接侵权，而只可能为 侵权内容的传播提供便利。只有在服务提供者明知或应知被链内容侵权而不及时断开链接的情况下，才构成帮助侵权，并应和侵权内容的直接提供者承担共同侵权责 任。然而，专门面对手机用户提供的搜索服务却引发了远较传统搜索服务复杂的问题。
与传统搜索相比，“WAP搜索”具有一系列显著特征。首先，其提供的不仅仅是链接本身，还有对被链网页的格式转换，涉及对网页中作品在技术意义上的复 制，产生了搜索提供者是否侵犯复制权的问题。其次，如果搜索引擎对经过格式转换的网页内容进行了存储，并在下一个手机用户搜索相同网页时直接将存储的网页 传输给用户，又产生了是否侵犯信息网络传播权，以及是否可根据“避风港”或合理使用规则免责的问题。第三，用户点击链接、浏览经过格式转换的网页时，手机 浏览器上并不直接显示被链接网页的网址，而是显示“搜索引擎的网址（即转换程序的来源网址）＋被链网页的网址（即被转换页面的网址）”，从而又引发了如何 认定搜索提供者仅能提供搜索，而非直接提供内容的问题。
在近日我国连续发生的涉及“ WAP搜索”的著作权侵权纠纷案件—“蔡骏诉深圳市宜搜科技发展公司案”（以下简称“宜搜案”）和“上海玄霆娱乐信息科技公司诉百度案”（以下简称“百度 案”）中，手机用户均可通过被告提供的“WAP搜索”服务，使用手机在线阅读侵犯原告著作权的小说，而两案的判决结果却截然相反，说明对上述问题尚存在不 小的争议。下文结合已发生的案例，对“WAP搜索”引发的著作权侵权问题进行逐一分析。
一、对“WAP搜索”服务性质的认定
在我国目前发生的两起涉及“WAP搜索”的案例中，其焦点问题均在于如何认定“WAP搜索”服务的性质，也即其仅仅是提供链接，以及为进行格式转换而 进行临时存储，还是直接提供作品内容。而这一争议与“WAP搜索”有别于“普通链接”和一般“深层链接”的技术特征有关。对于只搜索网页的“普通链接”而 言，由于用户点击搜索结果之后即会离开设链网站而进入被链网站，此时浏览器地址栏中显示的是被链网站的网址，因此不会有人认为设链者是在直接提供内容。对 于直接搜索网页中特定文件的“深层链接”而言，用户点击搜索结果之后，可以在不离开设链网站的情况下直接打开或下载被链文件，而且此时浏览器地址栏中显示 的是设链网站的网址，确实容易使人认为是设链网站直接提供了被链文件，但设链者完全可以在技术上做到：当用户点击被链接的文件名称之时，完整地显示该文件 在网络中的绝对地址。[5]由此，“深层链接”的设置者也可以避免使人产生被链文件直接由其提供的错觉。而“WAP搜索”不仅涉及对网页的搜索，还提供对 网页格式的即时转换，因此当用户点击搜索结果后，其手机浏览器的地址栏中显示的网址既非搜索引擎的网址，也非被链网页的网址，而是一种“混合”网址—“搜 索引擎的网址（即转换程序的来源网址）＋被链网页的网址（即被转换页面的网址）”。
在“宜搜案”中，法院即以一个“WAP搜索”结果—http://www.google.cn/gwt/n?u=http://news. baidu. com为例说明：这实际上是Google搜索引擎对“百度新闻”网页进行“WAP搜索”后，在浏览器地址栏中显示的网址，其中 http://www.google.en/gwt/n表示转换程序的网址（即Google搜索引擎的网址），u是参数名，http: //news.baidu.com是被转换页面（即“百度新闻”网页）的网址。[6]由于一般手机的屏幕较小，搜索器地址栏往往无法完整地显示这一长串网 址，因此用户能够看到的，一般是搜索引擎的完整网址（即表示转换程序来源的网址）和被转换页面的不完整网址。这样的网址显示极容易使人认为相关网页是直接 由搜索引擎提供的。
在“百度案”中，法院指出：“被告百度公司在WAP频道搜索结果及点击阅读功能向用户提供涉讼作品的全部内容，无论是点击阅读页面的地址栏，还是每一 个网页的打印结果，地址显示均属于百度公司的服务器”。这里的“地址显示”应指手机浏览器地址栏中对网址的显示。如上所述，用于表示转换程序来源的百度网 址，自然会被完全地显示在手机浏览器地址栏之中。
在这种情况下，正确认定“WAP搜索”服务的性质，就成为适用法律的前提。如果认定搜索引擎提供的不是对互联网中网页的搜索和链接服务，而是直接从自 己的服务器中提供内容，则该行为只要未经权利人许可就构成对信息网络传播权的直接侵权。但如果认定搜索引擎只是对互联网中的网页提供搜索和即时的格式转换 服务，并在用户获取之后删除由此临时存储的网页，则搜索引擎不会直接侵犯信息网络传播权，由此产生的问题则只有两个：即搜索引擎是否因明知或应知被链网页 中有侵权内容而构成对信息网络传播权的直接侵权，以及其是否因临时存储而直接侵犯复制权。
对于搜索引擎而言，其在诉讼中难以举出直接证据证明自己没有预先在服务器上存储并直接向用户提供内容。如果仅仅以手机浏览器地址栏中首先出现搜索引擎 网址的事实（该事实往往由权利人提交的公证书中加以记载）推定相关内容是搜索引擎上传至服务器中向用户提供的，则无异于宣判了“WAP搜索”技术本身的死 刑，因为它会使任何利用这一技术向手机用户提供搜索和即时格式转换的服务提供者承担直接侵权责任，这一结果是难以为社会所接受的。
在“宜搜案”中，法院即指出：权利人“公证取证的有关涉案小说搜索、阅读页面显示网址不完整，未能显示被转换页面的网址，无法根据有关被转换的页面网 址信息准确判断被控侵权小说的来源网站”，但“被告客观上亦无法就被控侵权小说具体来源网站进行举证，故无法准确判断被控侵权小说来源网站的原因并不可归 责于被告”。[7]在该案中，被告宜搜公司提供了一份《司法鉴定检验报告书》，其记载了鉴定人员用手机登录“宜搜”网站进行“WAP搜索”时，点击搜索结 果阅读涉案小说的过程中，所用手机浏览器地址栏显示的完整地址信息（即上文所述的“混合网址”）。虽然该份《司法鉴定检验报告书》并不能证明其针对的小说 与权利人公证书中记载的小说来源于相同的网址，但保存的涉案小说显示页面与公证书保存的同一小说的显示页面“具有相同的技术特征和表现形式”，法院可以据 此结合“WAP搜索”的一般技术特征认定：宜搜公司所称的“涉案小说来源于第三方网页”的情况具有高度概然性。因此，法院确认：“在被告搜索网页上，通过 在搜索框中输入关键字的方式对涉案小说进行搜索、阅读，是通过客户端链接到第三方网站上实现的，即提供小说阅读内容的是第三方网站，而非被告网站。” [8]
在“百度案”中，百度败诉的原因，也并非是法院直接推定涉案的侵权作品是由百度预先上传至服务器的，而是法院认为百度在进行格式转换之后在服务器中存储了相关网页，并使后来的用户可以直接从其服务器中获得。
本文认为：认定“WAP搜索”服务性质的前提，是对“WAP搜索”技术的现状形成共识。例如，如果经过与国外“WAP搜索”服务的比较，以及专家的论 证，能够确认凡是手机浏览器搜索栏中显示了两个“http://”的（如前文引述的“宜搜”案判决书举出的实例http://www.google.cn /gwt/n?u=http：//news. baidu.com），即表明该网页是搜索引擎对互联网中网页进行格式转换的结果，则至少可以否定搜索引擎预先上传相关内容至其服务器的结论。因此不能仅 因为地址栏中先出现了搜索引擎的网址，就一概认定搜索引擎直接侵权。当然，搜索引擎未经许可进行格式转换，以及在进行格式转换之后刻意存储网页，并直接从 服务器中向后续用户提供是否侵权，则是另一个问题，本文将会进行讨论。
二、“WAP搜索”与复制权
目前国内搜索引擎进行“WAP搜索”时均涉及到对被链网页的格式转换，这必然涉及在物质载体上对网页中作品进行临时存储。在“百度案”中，法院即指 出：“百度公司所称的格式转换，就技术而言，Web网页内容需要复制在百度服务器内存或硬盘上才能处理转换WAP网页”。这种在物质载体上固定作品的行为 当然是一种技术意义上的复制。因为无论格式如何变化，只要内容保持不变，转换后形成的电子文档仍然是作品的复制件。正如一篇Word格式的文档通过“另存 为”功能转换为PDF格式文档，在硬盘上新生成的文档是原文档的复制件一样。问题在于：作品权利人享有复制权，如果其认为搜索引擎未经许可，以“格式转 换”的方式复制其作品，应如何认定？
需要指出的是，如果搜索引擎通过自动处理过程，在其服务器内存或硬盘上进行格式转换，并将由此生成的WML格式网页传输给手机用户之后，即自动删除了 在内存或硬盘中临时存储的内容，该过程涉及的临时存储属于“临时复制”。虽然对于“临时复制”是否应被定为著作权法意义上的复制行为、是否受复制权控制的 问题，国际上仍然存在争议，[9]但即使是在立法中明确规定“临时复制”为复制行为的欧盟，上述行为也并不会导致侵权责任。
欧盟《版权指令》（以下简称《指令》） 第2条规定：成员国应为权利人规定授权或禁止直接或间接地、临时或永久地通过任何方法或以任何形式全部或部分复制的专有权利。这即是明确承认了“临时复 制”是受复制权控制的行为。[10]但《指令》第5条也规定了适用于“临时复制”的例外：第2条所指的临时复制行为，如是短暂的或附带性的、是技术过程中 必要及不可分割的组成部分，并且其唯一目的在于：（1）使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（2）使对作品或其他客体的 合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则不构成对第2条规定的复制权的侵权。
需要指出的是：在《指令》规定的16种对权利的“限制与例外”情形之中，只有上述对“临时复制”的例外情形是强制性的。即成员国可以选择是否在本国立 法中规定其它15种限制与例外情形，但必须按照《指令》的要求规定适用于“临时复制”的例外情形。而《指令》之所以有这样的强制性要求，正是基于网络服务 的技术现实：在网络中正常传送作品以及许多新型网络服务均涉及对作品的“临时复制”，如接入服务商在根据用户指令自动传输作品过程中，作品会被临时存储在 其中转服务器上。再如，提供合法的在线欣赏音乐或电影服务，也必然会导致作品在服务器端和客户端的内存中形成“临时复制”。因此，必须规定符合法定条件的 “临时复制”不构成对复制权的侵权，否则互联网产业就无法生存。
对于“WAP搜索”涉及的“临时复制”而言，完全可以符合《指令》规定的免责条件。首先，为进行格式转换而进行的“临时复制”是“短暂的”。因为这一 过程可以在瞬间完成，并在将转换后的内容传输给用户的同时，将其从服务器内存或硬盘中自动删除。欧共体法院在著名的“Infopaq案”中也指出：只要对 作品的存储没有超过为完成相关自动技术过程所需要的时间，且被存储的作品在技术过程完成后即被自动删除，而无需人工介入，这种存储就符合《指令》对“短 暂”的要求。[11]
其次，在格式转换过程中临时存储的内容“没有独立的经济价值”。《指令》之所以将“没有独立的经济价值”作为“临时复制”免责的条件，是因为著作权法 中复制行为的意义，就在于产生有独立经济价值的复制件。所谓“独立”经济价值，应指复制件具有脱离原件而被独立利用的价值。例如将一本小说复印之后，就可 以出售该纸质复印件，他人就可以在购买之后阅读。如果无法制止他人未经许可制作和提供这种有独立经济价值的复制件，权利人的经济利益必然受到损害。而作为 格式转换的必要技术步骤，服务器内存或硬盘发生的临时存储现象，只是网页在被浏览过程中附带产生的，其经济价值在于它们是构成格式转换和浏览这一完整技术 过程不可缺少的一部分。但其不具有“独立”经济价值，被临时存储的内容不能脱离特定手机用户对原网页的浏览行为而被单独利用。当搜索服务器将经过格式转换 而产生的WML格式网页自动传输给手机用户之后，被临时存储的内容随即消失。除非通过技术手段刻意存储被临时存储的内容，否则其不能被其他手机用户直接调 用，并加以阅读、欣赏或再次传播。换言之，用户无法在浏览原网页的过程结束之后，再到搜索引擎的服务器中去在线欣赏或下载曾被临时存储的网页内容。因此， 这种因格式转换而临时存储的内容，无法脱离用户浏览原网页的过程而独立存在，不具有“独立”的经济价值。
第三，正是这种“临时复制”才能使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能。如果作品是权利人自己或经权利人许可的人置于网上传播的，用户浏览作品当 然是一种合法利用。即使是有人未经许可将作品置于网上传播，也不会使“WAP搜索”丧失免责的资格。这是因为《指令》只要求“使合法利用成为可能” （enable alawful use of a work），而并不要求他人对作品的每一次利用都必须合法。否则，在相关服务提供者无法从海量信息中逐一辨别内容合法性的J情况下，《指令》为“临时复 制”规定的例外情况就将形同虚设。
对于我国而言，由于我国政府在国际上本来就反对将“临时复制”视为著作权法意义上的复制行为，[12]而且国内立法也没有将“临时复制”规定为复制行为，[13]没有理由对“临时复制”适用比欧盟还严格的规则。
需要指出的是：格式转换过程中的“临时复制”可以免责的结论，是以由此被临时存储的内容在这一技术过程结束后，能够被自动删除为前提的。如果“WAP 搜索”服务提供者刻意存储被临时存储的内容，以便在其他手机用户访问同一网页时，直接向其提供该内容，则该所谓的“临时复制”已经丧失了“临时”性。
欧共体法院判决的“Infopaq案”对此提供了最好的注脚。Infopaq是丹麦一家专门追踪和分析商业信息的公司。其首先将各种报纸和期刊扫描进 数据库，然后根据客户提交的查询关键词在数据库内的文章中进行检索。一旦发现关键词，就会将关键词之前及之后的5个词连在一起（连关键词一起一共11个 词）打印出来一并发送给客户。[14]
双方对这一过程中涉及的三次临时存储行为的性质发生了争议。一是在进行扫描时，计算机程序会临时性地生成一个TIFF（全称为TaggedImage File Format，意为“目标图像文件格式”）图像文档，并自动将该图像文档传送至OCR（全称为Optical Character Recognition,意为“光学字符识别”）服务器。[15]二是OCR服务器会实时将该图像文档转换为文本格式的文档，以便任何文字处理程序加以编 辑。在这一过程结束时，TIFF图像文档会被删除。[16]三是在客户提交关键词之后，系统将自动在该文本文档中检索关键词，并临时存储连关键词在内的前 后共11个词。当系统在纸张上打印出11个词之后，临时存储的文本文档和从中提取的11个词都将被删除。[17]
如本文所述，《指令》为“临时复制”规定了免责条件。该案的争议焦点就在于上述三种临时存储是否符合免责条件。欧共体法院指出：创建TIFF图像文档 以及将其转化为文本文档这两次“临时复制”，只要将其从计算机内存中自动删除，就可以被认为是“短暂”的。[18]对于临时存储11个词的行为，欧共体法 院则指出，如果11个词构成作品，由于其被打印在纸张上，而该纸张不可能被系统自动销毁。其究竟是被长久保存还是即刻被销毁，完全取决于工作人员的意志。 因此，提取并临时存储11个词的行为，由于在纸张上产生了一份永久性复制件，不符合《指令》对“短暂”的要求。[19]
由此可见，如果所谓“临时复制”的最终结果是产生了一个可以被长久保存的复制件，则其必然会具有独立经济价值。此时相关行为不能根据《指令》第5条免责。
借鉴《指令》和“Infopaq案”，如果“WAP搜索”提供者在进行格式转换之后，在其服务器中保存了由此产生的WML格式网页，则此种存储不仅不 符合“短暂”的要求，而且显然产生了具有独立经济价值的复制件。因为该被存储的网页可以被其他手机用户反复调用。同时，由于其存储的后果是供其他手机用户 随时调用，等同于公众得以在自己选定的时间和地点从搜索引擎服务器中获得被存储的作品，该过程还构成“信息网络传播行为”。而《指令》第5条只针对“临时 复制”免责，不适用于信息网络传播行为。
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