论首次销售原则在数字版权作品转售中的适用
来源：《知识产权》2014年第6期 作者： 魏玮 时间：2015-02-08 阅读数:
引言
版权法赋予版权人多项财产权利，发行权是其中之一。首次销售原则是对发行权的限制，即，一旦作品依法出售或者转让后，版权人存在于版权作品中的权利耗 尽，版权作品拥有者可以其认为合适的方式处置它，如转售、租赁或者赠送。这个原则也被称为“权利耗尽原则”，或者“权利穷竭原则”。[1]
首次销售原则来源于普通法，其理论基础在于防止版权人限制作品的自由转让，以扩大作品获得可能。1908年被美国最高法院在Bobbs- Merrill Co.诉Straus案中首次承认。[2]美国最高法院认为，“版权作品一旦被出售，控制其再出售的权利也被一起卖掉。书籍购买者，只要该图书销售系出版 权人授权，可以再次出售，尽管他不能制造该书的新复制件”。[3]随后，首次销售原则写入美国1909年版权法，并延续成为其现行版权法第109条。该原 则的要素可概括如下：(1)复制件是在版权人授权下合法作出的；(2)复制件的初次转让是经版权人授权下的合法转移；(3)转售人是版权作品的合法拥有 者；(4)转售只涉及发行权而不涉及复制权及其他权利。
如今，首次销售原则较为普遍地为许多国家版权法所承认。我国版权法虽未明确规定该原则，但版权法律实践并不否定首次销售原则。传统环境下首次销售原则 的普遍承认与适用，使得虽然物理版本有限但作品可无需版权人同意多次流转利用、虽然物理版本定价较高但特定读者可支付较少对价以获取知识，不仅可防止版权 人利用其发行权随意设定限制性条件阻碍版权作品的自由流通，有效促进知识流动，并保障公众可以较为低廉的成本获取知识，而且催生了旧书店等相关二手市场， 进而促进社会文化繁荣。
数字环境下，由于转售以数字形式存储的作品会在接收者的电子设备上产生该作品的另一个复制件，而不是发送者在其电子设备上拥有并意图转售的那个作品复 制件，这样，数字版权作品转售就不仅仅涉及发行权，还涉及复制权，而这不是传统首次销售原则所能覆盖的。是不是需要或者能够制定数字作品首次销售原则，从 各国数字版权法律实践看，尚处争议与讨论阶段。
社会实践永远走在法律制度之前，特别是对于计算机技术世界领先且经济形态日渐数字化的美国。从Vemor v. Autodesk案到ReDigi案，传统首次销售原则备受挑战。在Vemor v. Autodesk 案[4]中，华盛顿西区联邦地方法院认为，软件拆封协议中的许可对Vemor先生不具约束力，且 Autodesk公司也不构成版权滥用的不正当竞争。 Autodesk随后上诉至联邦第九巡回上诉法院。法院认为，案件的核心问题是，即使买方同意限制性的许可协议，软件副本的购买者能否被视为所有者并根据 首次销售原则享有相关权利。经过分析，法院的结论是：软件副本的购买者是被许可使用人而不是软件产品的所有人，其无权将购买的软件副本根据首次销售原则出 售给第三人，获得该副本的第三人亦当然无权再行转售，即没有Autodesk的许可，Vemor不能在eBay上转售软件。2010年10月1 日，Vernor提交了一份全案复审申请；同年11月10日，Autodesk提交了答辩；但第九巡回上诉法院于2011年1月18日拒绝了该项请求。随 后，Vemor又向联邦最高法院请求调卷再审，经审查，2011年10月最高法院拒绝调卷审查该案。一波未平，一波又起，ReDigi案再度引发数字作品 转售能否适用首次销售原则的争议。[5]2013年3月30日，纽约南区联邦地区法院对Capitol唱片公司诉ReDigi案判决认为，美国《版权法》 第109条所称的首次销售原则是指唱片复制件的合法拥有者可以在未经版权人许可的情况下销售或者以其他方式处置该复制件，仅限于实物销售；2001年版权 局在一份关于《数字千禧年版权法》的报告中也不建议将首次销售原则延伸适用至数字作品。当合法购买者在ReDigi网站上销售其所购买音乐时，即在 ReDigi网站上产生了另一个复制件。因此，即便是合法购买的数字音乐，也无权转售。该判决出台后，虽然 ReDigi网站表示会上诉，但截至目前，尚无关于案件进展的任何消息，倒是让多年来饱受争议的数字化首次销售原则引起了更多公众的注意。
与美国法院的保守态度不同，欧盟法院在2012年7月3日作出的一项裁决中裁定，用户转售所下载软件的授权在欧洲地区是合法行为，软件权人无权干预。 [6]法院认为，通过在线发行下载的软件和物理媒介发行的并无二致，都可以二手交易。对于那些用于通过互联网下载其程序的授权，用户在使用过之后完全可以 自由买卖，软件作者不能反对，因为这种授权对应的计算机程序拷贝的专有发行权在第一次卖出之后就已经失效了，用户可以随意处置。当然，法院同时要求先前的 购买者在软件转售后不再使用授权软件，虽然法院也注意到执行这一要求的实际困难，但这不应当成为是否允许转售的法律障碍。[7]法官在当天也发表了一项声 明，进一步阐明其对首次销售原则的理解与适用。[8]
首次销售原则是版权法上的一项重要原则，其精妙设计实现了作者与公共利益之间的平衡，这在百年来版权法的历史发展中得到了充分验证。进入数字时代，首 次销售原则的适应性问题受到关注，但一直被搁置观望。但是，尚处于观望状态的数字版权法，各不相同的二手数字交易要求，或严格拘泥于传统版权法上首次销售 原则规定广义的司法实践，或试图扩大化解释首次销售原则以增加其在数字时代的适应性，都展示了首次销售原则在数字时代所面临的挑战，如转售过程中产生新的 复制件、消费者经许可使用合同被界定为被许可人、首次销售原则为鼓励二手市场发展的前提发生变化，无明确法律依据，使得首次销售原则之于数字版权作品的适 用问题研究显得十分重要与迫切。
一、正当性：首次销售原则适用于数字版权作品的法律依据
迄今为止，与版权法有关的国际条约及各国法律均未明确首次销售原则对于数字版权作品的适用问题。美国亦尚无关于数字作品首次销售原则的法律，但其对于该问题的积极关注与一贯努力为我们研究此问题提供了许多有价值的讨论与观点。
早在《数字千年版权法》(DMCA)颁布之前，一个特别工作小组就在1995年发布的《知识产权与国家信息基础设施白皮书》讨论过作品复制件数字化传 输的特殊性，[9]但DMCA的最终文本并没有包括对首次销售原则的任何修改。至 DMCA颁布时，美国国会还试图解决包括首次销售原则是否适用于数字传输副本与受版权保护的作品唱片等问题。当时由于缺乏足够清晰的答案，国会指示美国版 权局和美国国家电信和信息管理局(NTIA)对该问题进行研究，并要求他们在DMCA颁布后不迟于24个月内向国会提交关于DMCA之于“首次销售原则” 及电子商务发展影响的报告。根据该要求，2001年8月，美国版权局发布了《关于DMCA第104款的报告》，对于是否建议立法扩大首次销售原则、允许其 扩大适用至经合法复制后数字化传输获得的版权作品问题，版权局承认的确存在一些潜在正当的担心，可能需要在未来对一些问题进行进一步考虑，但并不建议立即 修改版权法。[10]NTIA在2001年3月份公布的报告中认为，“得出任何结论或进行任何立法建议都为时过早。”[11]此后，修改版权法首次销售原 则以适应数字时代发展的立法议案数次提出数次流产。如2003年由众议院提出的H.R.1066号BALANCE法案[12]，2005年该法案经简单修 改后在109届国会上再次提出，但再次失败。[13]2013年7月31日，美国商务部又发布了一份名为《数字经济下版权政策、创造力和创新》的绿皮书， 数字环境下首次销售原则的适用是其中一个重要议题，该问题再次成为热点问题。[14]
纵观美国的上述立法努力，销售还是许可、复制还是发行这两大问题成为数字环境下适用首次销售原则的主要法律争议，网络数字交易是许可而不是销售且交易行为同时涉及版权人的复制权与发行权的观点，最终决定了这些立法努力的结果：第一，根据美国《版权法》 第109条 D款规定，如果占有的复制件是租用或者借用或者其他不享有所有权的占有，则首次销售原则不适用。换言之，首次销售原则仅适用于转移复制件所有权的行为。但 在数字环境下，作品数字化形式的特点使得作品交易多以许可方式完成，基于许可与销售在法律内涵上的区别，许可交易并不产生所有权，因而不符合首次销售原则 适用的法律要求。第二，首次销售原则限制的仅是版权人的发行权，而不涉及复制权。但在现有数字技术环境下，对于以下载方式完成数字作品交易的情形来说，接 收者下载的同时即产生一个新的复制件，因为其获得的只是通过网络传输的作品复制件，而不是传输者所拥有的那个原始作品，且传输者仍然保留其发送过的那个作 品的原始复制件。这个由计算机文件传输原理决定的必然现象在版权法上的解读是，网络转售同时触动了版权
人的发行权和复制权，因此，传统首次销售原则无法适用。
那么，这两个法律障碍是否不可克服呢？事实上，是许可而不是销售的观点更多局限于版权人的既有设定，而发行同时伴随复制产生的问题更多囿于现有技术。 第一，数字环境下，以使用许可方式转移数字载体形式的作品问题来源于软件销售。当用户点击软件最终用户协议(又被称为EULA，即End User License Agreement)时，其中通常包含有“这一软件只是许可你使用，而不是出售给你”的字句。最初这样做的缘由是想要强调用户并不是该软件程序的版权所有 者，但由于版权与版权作品载体相分离，版权法内涵并不为所有人完全理解也并不十分容易表达准确，因此，软件销售大多采用“许可”以避免“销售”可能带来的 问题。现在，许可为各类数字作品交易广泛适用，例如，如果你从亚马逊网站购买 MP3歌曲，MP3文件只是授权你使用；Kindle拥有者购买的不是书，只是阅读此书的许可证，且该许可证锁定在购买者的亚马逊账户，为不可转让许可， 但这显然让用户十分困惑。[15]第二，复制件的有形性是适用首次销售原则的基本前提，因为这样转售的过程不增加作品的数量，不会从根本上损害版权人的利 益，但在数字环境下，复制件的无形性由于“发送即删除”技术的缺失，致使转售完成后作品复制件数量增加，从而危及版权人的根本利益，导致“发行伴随复制的 法律事实”否定首次销售原则的适用这一形式合法的法律判断。
由此，语言表述问题导致的销售还是许可、技术问题产生的复制还是发行这两个法律争议看似并非无法逾越，或者说，随着对相关问题的认识深化及技术手段的 辅助使用，阻止首次销售原则在数字作品转售中适用的法律障碍会消除。如果这样，数字环境下适用首次销售原则的正当性问题更多是个时间问题。“ReDigi 试图通过对版权法的司法修正来达到其希望的政策结果。国会面对因为新的技术而不可避免产生的不同竞争利益的处理选择时有宪法性的权威与制度性能力，而法院 没有权利自己做出对版权保护的限制性解释，特别是当国会拒绝迈出这一步时。”[16] ReDigi案法官在判决中所表达的观点也多少映证了这一点。
二、合理性：数字环境下首次销售原则的利益平衡功能
传统环境下首次销售原则的产生有其合理性。一方面，纸质新书数量有限，鼓励作品首次销售后的流动，增加书籍利用率，以尽可能提高更多个体获取知识的可 能性，促进社会文化繁荣；另一方面，二手市场的存在不会过多影响作品的首次销售，它只是通过提供二手交易这种不同于初次交易的多层次交易结构，以满足不同 读者的消费需求。另外，首次销售原则的适用潜在地消除了版权人对于有形财产的无限控制，为二手书店、二手音像制品店、公共图书馆、音像租赁店等版权利用模 式提供了合法性基础，实现了版权人、读者及公共利益的平衡。
但数字环境下适用首次销售原则的条件发生了变化，动摇了支持首次销售原则的基础动因。数字作品的发行不借助于有形介质，不存在数量有限不能满足市场需 求的问题；数字作品的使用基本上不损害其质量，转售中进行的数字传输与复制堪称完美，致使二手数字作品交易可能严重影响版权人利益，这些都极大地阻碍了首 次销售原则的数字作品适用。但是，从肯定消费者有处置数字化财产自由及支持新经济形态的观点出发，适用首次销售原则才能有效实现数字时代的利益平衡。
第一，首次销售原则有利于充分保护版权消费者对其所拥有的数字作品的财产权。
应当承认的是，首次销售原则在限制版权人发行权的同时，保护了版权消费者对其所拥有的作品物理副本的财产处分权。数字形式的作品复制件也是财产，不将 首次销售原则适用至数字作品，一定程度上限制了消费者对其个人财产的处分权，也在版权人与版权消费者之间形成了新的不平衡。
当前，数字音乐消费已经成为主流，[17]电子书市场也成为电商战场的新兴领域，更不用说计算机软件了，特别是随着越来越多的作品自产生之初就以数字 化的形式出现，需要我们思考数字时代版权消费者的权利保护问题。如果他们只能阅读、欣赏与使用却没有任何处置的权利；如果任何转售行为都会被定义为非法复 制，原本适用于有物理介质的版权作品的权利并不适用于数字版权作品，会让越来越多的数字化作品拥有者无法自由充分利用其财产。基于此，固执地忽略数字时代 对首次销售原则的需求，单方面地保证版权制度对于版权人的充分激励，会造成版权人与版权消费者之间的利益失衡。事实上，在众议院司法委员会关于版权局第 104款报告的听证会上，消费者利益群体所提交的意见已经证明了这一点。[18]
第二，首次销售原则有利于校正数字时代越来越明显的版权人保护政策的偏好度。
版权法的历史发展证明，努力寻求各种相关利益的平衡是其制度设计的基本出发点。首次销售原则的诞生，更从倾向于保护消费者的利益出发，通过限制版权人 的发行权，实现了二者之间的利益平衡。数字环境下，由于网络版权保护不够理想，在强大的版权人利益集团的游说之下，各国版权政策的出发点更趋向于保护版权 人利益。如美国《1990年计算机软件出租修正案》对《版权法》第109条的适用作出限制，即“禁止直接或者间接的计算机软件租赁”，是为保护软件权人的 利益而对首次销售原则的限制。数字时代首次销售原则的迟疑与观望则进一步表现出现代版权法对版权保护的重视及对版权消费者利益的轻视。
不可否认的是，数字时代作者利益保护仍是未解之题，网络盗版更是威胁作者利益实现的另一难题，如何保证首次交易合法，使作者利益在被限制之前得到较高 程度满足，是首次销售原则适用的前提问题。就出版商与内容服务商而言，只有确保受版权保护的内容只能通过源头获取，他们才能获得最大的利润满足，但直到现 在，规则尚未完全建立的网络社会还在抑制版权利益的全面实现；数字作品不存在资源有限问题，复制件可随时产生，也不存在损耗问题，允许转售，就不会有更多 的源头交易。同时，同样品质的东西因为转售出现价格降低，会影响数字作品经营的利润，进而影响版权人的利益。但是，如果因为上述两难情况而放弃首次销售原 则，又有让遵守版权规则的数字作品买家为侵犯版权规则的人买单的嫌疑。
不过，在数字版权作品定价不高的情况下，如何让首次销售价格能够让版权人获得足够的经济补偿、二手销售价格不因数字作品品质不损耗的特点而在原价与较 低价之间找到平衡点，这可能是首次销售原则适用之前需要用定价及转售实践去推动的问题。另外，数字环境下广泛使用的技术保护措施可能会实际并合法地阻止首 次销售原则的落实，[19]而对技术保护措施的非法破解则可能减少数字版权作品首次购买并增加二手交易的不合法性，甚至会导致首次销售原则的积极作用不会 消失在数字版权环境的变迁之中。
三、必要性:回应数字文化产业的发展需求
进入21世纪以来，以网络技术和数字技术为主的信息技术对文化产业的影响越来越明显。凭借内容较短，更新速度快，内容与平台融合度高，娱乐性强等优 势，数字文化产业发展迅速，[20]成为全球文化产业的重要经济增长点，其中尤以数字音乐产业及电子书产业发展为甚。以电子书产业为例，在过去几年中，国 际上面向大众消费群体的电子书发展迅猛。2008年至2011年是电子书市场快速发展时期，根据美国出版商协会的统计，电子书的销售从2006年0.5% 增长到2012年的22.6%，[21]2013年第一季度，美国电子书市场增长率为5%。[22]随之改变的是读者的阅读习惯，根据美国一个独立调查机 构于2012年4月发布的一个名为《正在兴起的电子阅读》报告显示，21%的美国人读过电子书，电子书出版市场的扩大使得更多的人更愿意“买”书而不是借 书。[23]虽然欧洲的电子书发展目前相对滞后，但其增长势头已经显现，大众电子书所占比例正在迅速增大；在亚洲，日本和韩国的电子书发展也很迅猛，且各 有特色。[24]
数字文化产业的发展要求首次销售原则的数字化适用。数字音乐也好，电子书也好，虽无物理介质作为载体，但因其具有财产属性，仍然有被再利用的冲动；同 时，随着网络版权保护环境的优化，以损害版权人利益为代价的无偿共享行为逐渐减少，消费者以有偿方式转让自己合法购买的数字作品也有相应的市场空间。事实 上，这不是理论推断，而是正在发生的事实。当越来越多的消费者有意于将自己购买的数字作品进行转售，以提高财产利用率时，法律闷声不响的表情或者是视而不 见的态度都是一种失职，也是对数字产业发展需求的漠视，而未雨绸缪地思考与放任自流地处置虽然更为积极且理性，却难免不尽人意。
相比消费者的需要，创新商业模式更需要首次销售原则的数字化适用。结合市场需求并运用现代数字信息技术，新的发展数字文化产业的商业模式得以出现，如 ReDigi，它以更加灵活的方式，满足不同消费者的需求。从其运作来看，可以说市场认可了其商业模式，但法院出于保护版权人利益的立场否定了该商业模式 的合法性。我们无法基于现有法律规定质疑法院判决，但该判决无疑一定程度上反映了当前立法关于首次销售原则没有明确规定的问题。不明确规定首次销售原则的 数字化适用，二手数字作品交易市场的合法性就存在模糊性，也不利于建立健全数字文化产业发展机制。
目前，我国数字文化产业发展还未让静待不动的版权法直面这种尴尬，但随着我国相关产业的发展，关注数字环境下的首次原则适用问题，并适时明确相关规定 应当是明智之举。从2006年至2010年，我国数字出版产业年度总体收入连年递增，平均年增长速度为49.37%;[25]2011年，我国数字出版继 续保持强势增长势头，全年收入规模达1377.88亿元，比2010年整体收入增长了31%,其中电子书收入达16.5亿元，相比于2006年的1.5亿 元，发展迅猛。[26]市场的发展必将要求数字版权规则的建立与明确，而首次销售原则是其一。
四、可行性：首次销售原则适用于数字版权作品的技术保证
转售作品来源的合法性及数字作品的转移中原作品仍然存在的问题是困扰首次销售原则数字环境使用的两大技术问题。就目前的技术发展及操作来看，解决上述问题的技术出路并不似反对者不假思索地反对那般无法克服，却倒让人看出“等等看”策略的明智。
版权法赋予版权人多项财产权利，发行权是其中之一。首次销售原则是对发行权的限制，即，一旦作品依法出售或者转让后，版权人存在于版权作品中的权利耗 尽，版权作品拥有者可以其认为合适的方式处置它，如转售、租赁或者赠送。这个原则也被称为“权利耗尽原则”，或者“权利穷竭原则”。[1]
首次销售原则来源于普通法，其理论基础在于防止版权人限制作品的自由转让，以扩大作品获得可能。1908年被美国最高法院在Bobbs- Merrill Co.诉Straus案中首次承认。[2]美国最高法院认为，“版权作品一旦被出售，控制其再出售的权利也被一起卖掉。书籍购买者，只要该图书销售系出版 权人授权，可以再次出售，尽管他不能制造该书的新复制件”。[3]随后，首次销售原则写入美国1909年版权法，并延续成为其现行版权法第109条。该原 则的要素可概括如下：(1)复制件是在版权人授权下合法作出的；(2)复制件的初次转让是经版权人授权下的合法转移；(3)转售人是版权作品的合法拥有 者；(4)转售只涉及发行权而不涉及复制权及其他权利。
如今，首次销售原则较为普遍地为许多国家版权法所承认。我国版权法虽未明确规定该原则，但版权法律实践并不否定首次销售原则。传统环境下首次销售原则 的普遍承认与适用，使得虽然物理版本有限但作品可无需版权人同意多次流转利用、虽然物理版本定价较高但特定读者可支付较少对价以获取知识，不仅可防止版权 人利用其发行权随意设定限制性条件阻碍版权作品的自由流通，有效促进知识流动，并保障公众可以较为低廉的成本获取知识，而且催生了旧书店等相关二手市场， 进而促进社会文化繁荣。
数字环境下，由于转售以数字形式存储的作品会在接收者的电子设备上产生该作品的另一个复制件，而不是发送者在其电子设备上拥有并意图转售的那个作品复 制件，这样，数字版权作品转售就不仅仅涉及发行权，还涉及复制权，而这不是传统首次销售原则所能覆盖的。是不是需要或者能够制定数字作品首次销售原则，从 各国数字版权法律实践看，尚处争议与讨论阶段。
社会实践永远走在法律制度之前，特别是对于计算机技术世界领先且经济形态日渐数字化的美国。从Vemor v. Autodesk案到ReDigi案，传统首次销售原则备受挑战。在Vemor v. Autodesk 案[4]中，华盛顿西区联邦地方法院认为，软件拆封协议中的许可对Vemor先生不具约束力，且 Autodesk公司也不构成版权滥用的不正当竞争。 Autodesk随后上诉至联邦第九巡回上诉法院。法院认为，案件的核心问题是，即使买方同意限制性的许可协议，软件副本的购买者能否被视为所有者并根据 首次销售原则享有相关权利。经过分析，法院的结论是：软件副本的购买者是被许可使用人而不是软件产品的所有人，其无权将购买的软件副本根据首次销售原则出 售给第三人，获得该副本的第三人亦当然无权再行转售，即没有Autodesk的许可，Vemor不能在eBay上转售软件。2010年10月1 日，Vernor提交了一份全案复审申请；同年11月10日，Autodesk提交了答辩；但第九巡回上诉法院于2011年1月18日拒绝了该项请求。随 后，Vemor又向联邦最高法院请求调卷再审，经审查，2011年10月最高法院拒绝调卷审查该案。一波未平，一波又起，ReDigi案再度引发数字作品 转售能否适用首次销售原则的争议。[5]2013年3月30日，纽约南区联邦地区法院对Capitol唱片公司诉ReDigi案判决认为，美国《版权法》 第109条所称的首次销售原则是指唱片复制件的合法拥有者可以在未经版权人许可的情况下销售或者以其他方式处置该复制件，仅限于实物销售；2001年版权 局在一份关于《数字千禧年版权法》的报告中也不建议将首次销售原则延伸适用至数字作品。当合法购买者在ReDigi网站上销售其所购买音乐时，即在 ReDigi网站上产生了另一个复制件。因此，即便是合法购买的数字音乐，也无权转售。该判决出台后，虽然 ReDigi网站表示会上诉，但截至目前，尚无关于案件进展的任何消息，倒是让多年来饱受争议的数字化首次销售原则引起了更多公众的注意。
与美国法院的保守态度不同，欧盟法院在2012年7月3日作出的一项裁决中裁定，用户转售所下载软件的授权在欧洲地区是合法行为，软件权人无权干预。 [6]法院认为，通过在线发行下载的软件和物理媒介发行的并无二致，都可以二手交易。对于那些用于通过互联网下载其程序的授权，用户在使用过之后完全可以 自由买卖，软件作者不能反对，因为这种授权对应的计算机程序拷贝的专有发行权在第一次卖出之后就已经失效了，用户可以随意处置。当然，法院同时要求先前的 购买者在软件转售后不再使用授权软件，虽然法院也注意到执行这一要求的实际困难，但这不应当成为是否允许转售的法律障碍。[7]法官在当天也发表了一项声 明，进一步阐明其对首次销售原则的理解与适用。[8]
首次销售原则是版权法上的一项重要原则，其精妙设计实现了作者与公共利益之间的平衡，这在百年来版权法的历史发展中得到了充分验证。进入数字时代，首 次销售原则的适应性问题受到关注，但一直被搁置观望。但是，尚处于观望状态的数字版权法，各不相同的二手数字交易要求，或严格拘泥于传统版权法上首次销售 原则规定广义的司法实践，或试图扩大化解释首次销售原则以增加其在数字时代的适应性，都展示了首次销售原则在数字时代所面临的挑战，如转售过程中产生新的 复制件、消费者经许可使用合同被界定为被许可人、首次销售原则为鼓励二手市场发展的前提发生变化，无明确法律依据，使得首次销售原则之于数字版权作品的适 用问题研究显得十分重要与迫切。
一、正当性：首次销售原则适用于数字版权作品的法律依据
迄今为止，与版权法有关的国际条约及各国法律均未明确首次销售原则对于数字版权作品的适用问题。美国亦尚无关于数字作品首次销售原则的法律，但其对于该问题的积极关注与一贯努力为我们研究此问题提供了许多有价值的讨论与观点。
早在《数字千年版权法》(DMCA)颁布之前，一个特别工作小组就在1995年发布的《知识产权与国家信息基础设施白皮书》讨论过作品复制件数字化传 输的特殊性，[9]但DMCA的最终文本并没有包括对首次销售原则的任何修改。至 DMCA颁布时，美国国会还试图解决包括首次销售原则是否适用于数字传输副本与受版权保护的作品唱片等问题。当时由于缺乏足够清晰的答案，国会指示美国版 权局和美国国家电信和信息管理局(NTIA)对该问题进行研究，并要求他们在DMCA颁布后不迟于24个月内向国会提交关于DMCA之于“首次销售原则” 及电子商务发展影响的报告。根据该要求，2001年8月，美国版权局发布了《关于DMCA第104款的报告》，对于是否建议立法扩大首次销售原则、允许其 扩大适用至经合法复制后数字化传输获得的版权作品问题，版权局承认的确存在一些潜在正当的担心，可能需要在未来对一些问题进行进一步考虑，但并不建议立即 修改版权法。[10]NTIA在2001年3月份公布的报告中认为，“得出任何结论或进行任何立法建议都为时过早。”[11]此后，修改版权法首次销售原 则以适应数字时代发展的立法议案数次提出数次流产。如2003年由众议院提出的H.R.1066号BALANCE法案[12]，2005年该法案经简单修 改后在109届国会上再次提出，但再次失败。[13]2013年7月31日，美国商务部又发布了一份名为《数字经济下版权政策、创造力和创新》的绿皮书， 数字环境下首次销售原则的适用是其中一个重要议题，该问题再次成为热点问题。[14]
纵观美国的上述立法努力，销售还是许可、复制还是发行这两大问题成为数字环境下适用首次销售原则的主要法律争议，网络数字交易是许可而不是销售且交易行为同时涉及版权人的复制权与发行权的观点，最终决定了这些立法努力的结果：第一，根据美国《版权法》 第109条 D款规定，如果占有的复制件是租用或者借用或者其他不享有所有权的占有，则首次销售原则不适用。换言之，首次销售原则仅适用于转移复制件所有权的行为。但 在数字环境下，作品数字化形式的特点使得作品交易多以许可方式完成，基于许可与销售在法律内涵上的区别，许可交易并不产生所有权，因而不符合首次销售原则 适用的法律要求。第二，首次销售原则限制的仅是版权人的发行权，而不涉及复制权。但在现有数字技术环境下，对于以下载方式完成数字作品交易的情形来说，接 收者下载的同时即产生一个新的复制件，因为其获得的只是通过网络传输的作品复制件，而不是传输者所拥有的那个原始作品，且传输者仍然保留其发送过的那个作 品的原始复制件。这个由计算机文件传输原理决定的必然现象在版权法上的解读是，网络转售同时触动了版权
人的发行权和复制权，因此，传统首次销售原则无法适用。
那么，这两个法律障碍是否不可克服呢？事实上，是许可而不是销售的观点更多局限于版权人的既有设定，而发行同时伴随复制产生的问题更多囿于现有技术。 第一，数字环境下，以使用许可方式转移数字载体形式的作品问题来源于软件销售。当用户点击软件最终用户协议(又被称为EULA，即End User License Agreement)时，其中通常包含有“这一软件只是许可你使用，而不是出售给你”的字句。最初这样做的缘由是想要强调用户并不是该软件程序的版权所有 者，但由于版权与版权作品载体相分离，版权法内涵并不为所有人完全理解也并不十分容易表达准确，因此，软件销售大多采用“许可”以避免“销售”可能带来的 问题。现在，许可为各类数字作品交易广泛适用，例如，如果你从亚马逊网站购买 MP3歌曲，MP3文件只是授权你使用；Kindle拥有者购买的不是书，只是阅读此书的许可证，且该许可证锁定在购买者的亚马逊账户，为不可转让许可， 但这显然让用户十分困惑。[15]第二，复制件的有形性是适用首次销售原则的基本前提，因为这样转售的过程不增加作品的数量，不会从根本上损害版权人的利 益，但在数字环境下，复制件的无形性由于“发送即删除”技术的缺失，致使转售完成后作品复制件数量增加，从而危及版权人的根本利益，导致“发行伴随复制的 法律事实”否定首次销售原则的适用这一形式合法的法律判断。
由此，语言表述问题导致的销售还是许可、技术问题产生的复制还是发行这两个法律争议看似并非无法逾越，或者说，随着对相关问题的认识深化及技术手段的 辅助使用，阻止首次销售原则在数字作品转售中适用的法律障碍会消除。如果这样，数字环境下适用首次销售原则的正当性问题更多是个时间问题。“ReDigi 试图通过对版权法的司法修正来达到其希望的政策结果。国会面对因为新的技术而不可避免产生的不同竞争利益的处理选择时有宪法性的权威与制度性能力，而法院 没有权利自己做出对版权保护的限制性解释，特别是当国会拒绝迈出这一步时。”[16] ReDigi案法官在判决中所表达的观点也多少映证了这一点。
二、合理性：数字环境下首次销售原则的利益平衡功能
传统环境下首次销售原则的产生有其合理性。一方面，纸质新书数量有限，鼓励作品首次销售后的流动，增加书籍利用率，以尽可能提高更多个体获取知识的可 能性，促进社会文化繁荣；另一方面，二手市场的存在不会过多影响作品的首次销售，它只是通过提供二手交易这种不同于初次交易的多层次交易结构，以满足不同 读者的消费需求。另外，首次销售原则的适用潜在地消除了版权人对于有形财产的无限控制，为二手书店、二手音像制品店、公共图书馆、音像租赁店等版权利用模 式提供了合法性基础，实现了版权人、读者及公共利益的平衡。
但数字环境下适用首次销售原则的条件发生了变化，动摇了支持首次销售原则的基础动因。数字作品的发行不借助于有形介质，不存在数量有限不能满足市场需 求的问题；数字作品的使用基本上不损害其质量，转售中进行的数字传输与复制堪称完美，致使二手数字作品交易可能严重影响版权人利益，这些都极大地阻碍了首 次销售原则的数字作品适用。但是，从肯定消费者有处置数字化财产自由及支持新经济形态的观点出发，适用首次销售原则才能有效实现数字时代的利益平衡。
第一，首次销售原则有利于充分保护版权消费者对其所拥有的数字作品的财产权。
应当承认的是，首次销售原则在限制版权人发行权的同时，保护了版权消费者对其所拥有的作品物理副本的财产处分权。数字形式的作品复制件也是财产，不将 首次销售原则适用至数字作品，一定程度上限制了消费者对其个人财产的处分权，也在版权人与版权消费者之间形成了新的不平衡。
当前，数字音乐消费已经成为主流，[17]电子书市场也成为电商战场的新兴领域，更不用说计算机软件了，特别是随着越来越多的作品自产生之初就以数字 化的形式出现，需要我们思考数字时代版权消费者的权利保护问题。如果他们只能阅读、欣赏与使用却没有任何处置的权利；如果任何转售行为都会被定义为非法复 制，原本适用于有物理介质的版权作品的权利并不适用于数字版权作品，会让越来越多的数字化作品拥有者无法自由充分利用其财产。基于此，固执地忽略数字时代 对首次销售原则的需求，单方面地保证版权制度对于版权人的充分激励，会造成版权人与版权消费者之间的利益失衡。事实上，在众议院司法委员会关于版权局第 104款报告的听证会上，消费者利益群体所提交的意见已经证明了这一点。[18]
第二，首次销售原则有利于校正数字时代越来越明显的版权人保护政策的偏好度。
版权法的历史发展证明，努力寻求各种相关利益的平衡是其制度设计的基本出发点。首次销售原则的诞生，更从倾向于保护消费者的利益出发，通过限制版权人 的发行权，实现了二者之间的利益平衡。数字环境下，由于网络版权保护不够理想，在强大的版权人利益集团的游说之下，各国版权政策的出发点更趋向于保护版权 人利益。如美国《1990年计算机软件出租修正案》对《版权法》第109条的适用作出限制，即“禁止直接或者间接的计算机软件租赁”，是为保护软件权人的 利益而对首次销售原则的限制。数字时代首次销售原则的迟疑与观望则进一步表现出现代版权法对版权保护的重视及对版权消费者利益的轻视。
不可否认的是，数字时代作者利益保护仍是未解之题，网络盗版更是威胁作者利益实现的另一难题，如何保证首次交易合法，使作者利益在被限制之前得到较高 程度满足，是首次销售原则适用的前提问题。就出版商与内容服务商而言，只有确保受版权保护的内容只能通过源头获取，他们才能获得最大的利润满足，但直到现 在，规则尚未完全建立的网络社会还在抑制版权利益的全面实现；数字作品不存在资源有限问题，复制件可随时产生，也不存在损耗问题，允许转售，就不会有更多 的源头交易。同时，同样品质的东西因为转售出现价格降低，会影响数字作品经营的利润，进而影响版权人的利益。但是，如果因为上述两难情况而放弃首次销售原 则，又有让遵守版权规则的数字作品买家为侵犯版权规则的人买单的嫌疑。
不过，在数字版权作品定价不高的情况下，如何让首次销售价格能够让版权人获得足够的经济补偿、二手销售价格不因数字作品品质不损耗的特点而在原价与较 低价之间找到平衡点，这可能是首次销售原则适用之前需要用定价及转售实践去推动的问题。另外，数字环境下广泛使用的技术保护措施可能会实际并合法地阻止首 次销售原则的落实，[19]而对技术保护措施的非法破解则可能减少数字版权作品首次购买并增加二手交易的不合法性，甚至会导致首次销售原则的积极作用不会 消失在数字版权环境的变迁之中。
三、必要性:回应数字文化产业的发展需求
进入21世纪以来，以网络技术和数字技术为主的信息技术对文化产业的影响越来越明显。凭借内容较短，更新速度快，内容与平台融合度高，娱乐性强等优 势，数字文化产业发展迅速，[20]成为全球文化产业的重要经济增长点，其中尤以数字音乐产业及电子书产业发展为甚。以电子书产业为例，在过去几年中，国 际上面向大众消费群体的电子书发展迅猛。2008年至2011年是电子书市场快速发展时期，根据美国出版商协会的统计，电子书的销售从2006年0.5% 增长到2012年的22.6%，[21]2013年第一季度，美国电子书市场增长率为5%。[22]随之改变的是读者的阅读习惯，根据美国一个独立调查机 构于2012年4月发布的一个名为《正在兴起的电子阅读》报告显示，21%的美国人读过电子书，电子书出版市场的扩大使得更多的人更愿意“买”书而不是借 书。[23]虽然欧洲的电子书发展目前相对滞后，但其增长势头已经显现，大众电子书所占比例正在迅速增大；在亚洲，日本和韩国的电子书发展也很迅猛，且各 有特色。[24]
数字文化产业的发展要求首次销售原则的数字化适用。数字音乐也好，电子书也好，虽无物理介质作为载体，但因其具有财产属性，仍然有被再利用的冲动；同 时，随着网络版权保护环境的优化，以损害版权人利益为代价的无偿共享行为逐渐减少，消费者以有偿方式转让自己合法购买的数字作品也有相应的市场空间。事实 上，这不是理论推断，而是正在发生的事实。当越来越多的消费者有意于将自己购买的数字作品进行转售，以提高财产利用率时，法律闷声不响的表情或者是视而不 见的态度都是一种失职，也是对数字产业发展需求的漠视，而未雨绸缪地思考与放任自流地处置虽然更为积极且理性，却难免不尽人意。
相比消费者的需要，创新商业模式更需要首次销售原则的数字化适用。结合市场需求并运用现代数字信息技术，新的发展数字文化产业的商业模式得以出现，如 ReDigi，它以更加灵活的方式，满足不同消费者的需求。从其运作来看，可以说市场认可了其商业模式，但法院出于保护版权人利益的立场否定了该商业模式 的合法性。我们无法基于现有法律规定质疑法院判决，但该判决无疑一定程度上反映了当前立法关于首次销售原则没有明确规定的问题。不明确规定首次销售原则的 数字化适用，二手数字作品交易市场的合法性就存在模糊性，也不利于建立健全数字文化产业发展机制。
目前，我国数字文化产业发展还未让静待不动的版权法直面这种尴尬，但随着我国相关产业的发展，关注数字环境下的首次原则适用问题，并适时明确相关规定 应当是明智之举。从2006年至2010年，我国数字出版产业年度总体收入连年递增，平均年增长速度为49.37%;[25]2011年，我国数字出版继 续保持强势增长势头，全年收入规模达1377.88亿元，比2010年整体收入增长了31%,其中电子书收入达16.5亿元，相比于2006年的1.5亿 元，发展迅猛。[26]市场的发展必将要求数字版权规则的建立与明确，而首次销售原则是其一。
四、可行性：首次销售原则适用于数字版权作品的技术保证
转售作品来源的合法性及数字作品的转移中原作品仍然存在的问题是困扰首次销售原则数字环境使用的两大技术问题。就目前的技术发展及操作来看，解决上述问题的技术出路并不似反对者不假思索地反对那般无法克服，却倒让人看出“等等看”策略的明智。
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