论首次销售原则在数字版权作品转售中的适用

　　第一，平台绑定能够确定转售作品的合法来源。
　　困扰首次销售原则数字环境使用的技术问题之一在于转售数字作品来源的合法性。在数字环境下，由于网络共享性的特点及P2P等技术的存在，数字版权保护 长期以来困难重重。较之本世纪初，目前情况已有很大好转，但非法传输的作品在网络上大量存在。如果允许未经版权合法性验证的作品适用首次销售原则，则不仅 不是鼓励作品合法流转与利用，而是在掩盖该文件非法性的同时，进一步扩大了非法传播面，于版权保护及网络版权环境净化都将是极其不利的。但是，建立一个普 遍性的审查机制既不现实也不可行，而通过平台绑定则是保证转售作品合法性的现实路径，苹果ITUNES数字音乐平台与亚马逊 KINDLE电子书销售终端就是满足这种需求的平台，ReDigi选择只出售通过从苹果ITUNES购买的数字音乐也是这个原因。
　　第二，适用转售即删除技术控制转售过程中的版权复制件数量增加。
　　困扰首次销售原则数字环境使用的技术问题之二在于数字作品的转移中原作品仍然存在。传统首次销售原则促进了作品的流转利用，且不增加作品数量，但在数 字环境下，数字作品的自然属性决定了其数字传输的结果，所谓的出售不过是让购买人在法律含义上拥有一个新的作品，相比于物理副本，数字传输对于作品原件市 场产生的不利影响更大。在一定意义上说，软件权人对于软件销售定义为许可，也不过是个无奈之举。因此，如果不解决数字作品传输过程中所产生的原复制件删除 问题，首次销售原则的数字化适用很容易产生负面效果。
　　依靠出售者的自觉删除以保证复制件始终为一固然简单，但显然缺乏可靠性。除非有“发送并删除”技术来自动删除发件人的数字作品，否则，删除行为需在传 输之后才能由发送方特别完成。这一行为很难证明或反驳，因为原复制件是否删除只是个人声明，从而增加了证据证明的复杂性。如果这样，无论是出于疏忽还是出 于故意都有可能导致复制件的存留，也都会使首次销售原则沦为版权侵权的合法借口。因此，如果能够依靠技术手段保证数字作品转售也遵循流通但不增加复制件数 量的基本要求，则解决了首次销售原则适用的技术障碍。
　　就目前的相关技术及操作而言，控制数字作品流转过程中复制件保留问题指日可待。苹果、亚马逊向美国专利商标局申请的新专利显示，通过专利技术解决用户 转售或出借自己过去购买的数字内容的问题并不是天方夜谭。系列号为531280的苹果专利申请共有30个权利要求，从权利要求书摘要看，这是一个用于管理 数字作品(如电子书、音乐、电影、应用软件)从一个用户转移到另一个用户的接入技术。转移发生后转让方不能再访问该数字作品。销售数字作品给转让方的企业 通过建立用户当前访问数字作品数据库，确保数字作品访问权限。在访问权限发生变化后，只有受让方才能访问数字作品。受让人可以通过支付手段获取数字作品访 问权限。作者和出版商可以获得“转售”该数字作品收益的一部分。[27]2013年1月29日获得授权专利号8，364，595的亚马逊专利名称是“数字 物品的二手市场”。非突出显示根据该专利说明书摘要，当用户不再需要保留访问现在使用数字内容的权利，用户可以使用数字内容到另一个用户的个性化数据存储 时，允许使用数字内容从原用户的个性化数据存储中删除。[28]苹果与亚马逊均是美国数字作品市场极具影响力的在线服务商，上述技术构想或许不是专为首次 销售原则的数字化适用所做的准备，但其所提供的可能预示了首次销售原则适用的技术保证。
　　结语
　　首次销售原则在保持作者与版权人之间的利益平衡中起着重要作用。该原则的出现，使消费者对其合法拥有的作品载体所享有的私有财产权，与对其他商品所拥 有的所有权一样。数字时代的到来，改变了消费者的作品消费模式，也使首次销售原则受到了挑战。从现有法律文本的解释出发，该原则目前仅适用于物理副本，而 不包括数字作品，因为以数字下载形式进行的作品转售既有复制又有发行，而这显然是传统首次销售原则不能涵盖的，加之目前消费者获得的往往不是数字作品的所 有权而是许可使用权，一般情况下，首次销售原则连适用的前提都不存在。但是，如果首次销售原则不适用于数字作品转售，消费者在数字时代的财产权益显然更加 脆弱。如果我们不能否认数字作品复制件是消费者的财产，那么，如何保护这种财产权利，实现版权人与数字作品消费者在数字环境下的利益平衡显然十分重要。
　　正如传统首次销售原则起源于司法判例一样，数字时代保持版权人与复制件所有人之间的平衡关系，也给法院提出了新的要求。相比于将首次销售原则冷藏在现 有法律规定的限制当中，法院更应当积极探索将首次销售原则之于数字版权作品的适用性。特别是在信息技术飞速发展、日新月异的今天，由法院根据技术发展现状 与利益平衡要求决定首次销售原则是否可以突破性运用到数字作品转售纠纷中，远比修改版权法更务实与可行。
　　当然，保证首次销售原则在数字环境下的本质内容不变是扩展适用首次销售原则的基本要求。数字时代让我们重新思考首次销售原则，广泛使用的最终用户协议 让首次销售原则变得模糊。如果能够普遍性地承认许可是数字环境下的作品销售的另一种表达，且忽略传输过程中数字作品复制件的增加亦不会损害版权人利益，显 然更有益于首次销售原则的直接适用。但是，在数字版权保护尚在改善过程之中的今天，版权人对于版权保护的迫切需求与消费者保护私有财产的冲动之间有着难以 跨越的鸿沟，上述设想至少在目前看来没有太明显的现实性。因此，如果考虑将首次销售原则延伸适用至数字版权作品转售领域，至少应保证交易作品获得的合法 性，且不论数字作品几经转手，交易成功后在同一时间只能允许一个人可接触并实际控制数字作品的利用，即作品移除出卖家至买家控制。
　　总而言之，当人类再一次因智力发展将自己推向窘境之时，也定会再一次用法律智慧去化解。只是希望这个过程不会太长，在这个过程中，人类不仅没有停止或者倒退，相反，因为思考，我们找到了更新的成长起点。 【注释】 作者简介：魏玮，上海财经大学法学院知识产权中心主任
　　[1]但“首次销售原则”为美国版权法的表述，“权利耗尽原则”为欧洲版权法律用语。“权利耗尽原则”与“权利穷竭原则”为同一英文的不同中文译法。
　　[2]该案基本案情为：出版商Bobbs-Merrill在其1904年出版的图书The Castaway中有一个告知“任何以低于1美元的价格销售该图书的构成版权侵权”(The price of this book is One Dollar net. No dealer is licensed to seil it at a less price, and a sale at a less price will be treated as an infringement of the Copyright.)。拥有梅西百货公司的被告，为促销其商品，无视该告知，未经原告同意，即以89美分在店内搭售该书。见 Bobbs-Merrill Co. v. Straus,210 U.S.339(1908)。
　　[3]见前引，判决原文是：[O]ne who has sold a copyrighted article, without restriction, has parted with all right to control the sale of it. The purchaser of a book, once sold by authority of the owner of the Copyright, may seil it again, although he could not publish a new edition of it.
　　[4]Vemor v. Autodesk, Inc.,621 F.3d 1102(9th Cir.2010) Autodesk是美国从事2D和3D计算机辅助设计软件开发的跨国公司。该公司在出售其旗舰产品AutoCAD时附设了一个拆封许可协议，公司保留该产 品的所有权并禁止购买者复制与转售该软件。2005年，卖家Vemor先生在eBay上拍卖其在一次车库销售时购买的二手AutoCAD软件。 Autodesk发现Vemor在Ebay上的拍卖信息后，即按照《数字千年版权法》(DMCA)中关于通知及删除程序的要求通知eBay。Vemor在 拍卖暂停后根据反通知程序申辩认为，其行为并不违反DMCA，销售合法， Autodesk后未回应，虽然其律师口头说Autodesk不允许其软件的再售，任何再销售行为均构成版权侵权。后eBay恢复该拍卖信息，Vemor 的交易得以完成。2007年，Vernor又从CTA建筑公司的办公室销售中购买了四套AutoCAD软件，该软件原为CTA从Autodesk处购买， 后因购买了新的软件升级版，即出售了旧版本。由于每次拍卖信息上传均被eBay以收到Autodesk的通知删除要求而暂停，Vemor向华盛顿西区联邦 地区法院提起诉讼，请求宣告首次销售原则对其eBay网上的Autodesk软件销售的适用。
　　[5]总部位于波士顿的ReDigi网站，主要提供数字音乐转售服务。该商业构思来自于ReDigi公司的创始人、总裁兼CEO约翰?奥森曼 彻(JohnOssenmacher)，为其全球首家二手数字音乐交易市场的奇思所激动，他找到了几个合作伙伴，在研究了版权法并咨询相关律师进行法律论 证后，于2011年底推出ReDigi网站，为转售从苹果iTunes商店购买数字音乐的网民提供平台。但随即收到来自美国唱片业协会(RIAA)的停止 侵权通知书。但处于创业激情中的ReDigi网站并未认真理会，2012年1月，ReDigi被诉至法院。
　　[6]UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.德国人UsedSoft专门购买和销售二手软件。2005年，当甲骨文公司发现UsedSoft提供其公司开发的二手软件的在线许可，遂在德国 提起诉讼。案件最终被提交到欧盟法院。
　　[7]见该案判决书(JUDGMENT OF THE COURT,3 July 2012)，(2013-11-28) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&d ocid=124564&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=& occ=first&part=1&cid=5213884。
　　[8]即：“权利耗尽原则不仅适用于版权所有人以物质形式(如CD-ROM或者DVD)表现的软件，而且适用于通过网站下载的方式发行的软 件。一旦版权人允许消费者复制——有形或者无形——同时就意味着，作为付费回报，授权使用协议认可消费者无限期使用这个复制件的权利，且复制件一经售出， 其专有发行权即耗尽。这一交易过程涉及的是复制件所有权转移的权利，因此，即使授权协议禁止进一步的转让，版权人也不能反对复制件的转售。” (2013-11-28) http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-07 /cp120094en.pdf。
　　[9]该信息基础设施专门工作组认为，复制件及唱片副本在网络的传输可产生发行效果，版权法应当明确承认网络传输实质上可以导致对作品复制件 的发行，即将网络传输明确规定为构成发行的行为之一。见Craig Joyce et al., Copyright Law (7th ed.), LexisNexis出版社，第4%页。
　　[10]美国版权局DMCA section 104 report,全称为A Report of the Register of CopyrightsPursuant to §104 of the Digital Millennium Copyright Act。关于DMCA关于技术措施的规定的影响，报告认为，技术保护措施的使用还不足以普遍到影响首次销售原则，或者，即使在在技术措施普遍使用的方面， 其对复制件转售市场减少或消除的可能性也不影响首次销售原则的操作。至于与首次销售原则有关的电子商务及相关技术的影响，报告拒绝建议修改法律以明确允许 版权作品的合法拥有者将该作品转让给他人，除非转让人在传输转让完成的同时清除了自己的复制件。当然，如果未来事态的发展可能对首次销售原则产生严重后 果，则可能在稍后需要立法关注。总之，版权局的建议是“等等看”，暂时不对首次销售原则进行修改，即是否需要修改首次销售原则的立法规定依赖于技术保护措 施的使用或者电子商务的发展。(2013-11-28) http://www_copyright.gov/reports/studies/dmca/sec-104-report-vol-l.pdf。
　　[11] NTIA： Report to Congress: Study Examining 17 U.S.C. Sections 109 and 117 Pursuant to Section 104 of the Digital Millennium Copyright Act,(2013-11-28) http://www.ntia.doc.gov/report/2001/report-congress-study-examining-17-usc-sections-109-and-l 17-pursuant- section-104-digital.
　　[12]即H.R.1066议案，全称为Benefit Authors without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations (BALANCE) Act of 2003，(2013-11-28) littp://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?cl08:H.R.1066。
　　[13]即H.R.4536议案，全称为Benefit Authors without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations (BALANCE) Act of 2005，(2013-11-28) https://www.govtrack.us/congress/bills/109/hr4536/text。
　　[14]美国商务部互联网政策工作组：Copyright Policy, Creativity, and Innovation in the Internet Economy,(2013-11-28) http://www.uspto.gov/news/publications/copyrightgreenpaper.pdf,该绿皮书正处于公众 征求意见阶段，截止日期为12月10日。目前，已收到近900份意见书，知识共享组织、图书馆版权联盟等组织都参与提交了意见。
　　[15] Kindle forum : Can I resell my Kindle books?(2013-11-28) http://www.amazon.com/forum/kindle?_encoding=UTF8& cdForum=FxlD7SY3BVSESG&cdThread=TxlWY09WN9R5R84。
　　[16] Capitol Records, LLC v. Redigi Inc.(2013-11-28) http://docs.justia.com/cases/federal/district-courts/new-york/nysdce /l:2012cv00095/390216/109/。
　　[17]见《2013 IFPI年度数字音乐产业报告》。正如IpsosMediaCT在九个市场所做的消费者研究中所展示的，年龄在16至64岁之间的被调查互联网用户中有 2/3(62%)的受访者在过去的六个月中使用过合法数字音乐。订阅服务现在成为了录制音乐市场不可或缺的一部分，2012年全球付费订阅用户达2000 万——较2011年增长了44%。
　　[18]如家庭录音权利联盟(Home Recording Rights Coaliticm，简称HRRC)不同意“首次销售原则”不能延伸适用至数字化传输。他们相信，随着数字千年版权法案的实施，首次销售原则会因为出版商 控制和监测使用的作品的能力扩展而地位贬损，而图书馆支持用户合法访问所需要的能力遭到破坏。代表美国图书馆协会利益的两名代表，约翰?霍普金斯大学的杰 姆斯?尼尔(James Neal)及马里兰大学罗德尼?彼得森(RodneyPetersen)主张，修改版权法以确保首次销售原则是介质中立和技术中立的，并使它适用于数字作 品。
　　[19] Ruth Anthony Reese, The First Sale Doctrine in the Era of Digital Networks,44 B.C.L. Rev.577(2003),(2013-11-28) http://lawdigitalcommons. bc.edu/bclr/vol44/iss2/9.
　　[20]陈少峰：《文化产业发展五大趋势》，(2013-11-28) http://culture.grmv.cn/2013-05/30/content_7798751_2.htm。
　　[21] Felix Richter ： eBooks Account for 23% of U.S. Publisher Sales in 2012,(2013-11-28) http://www.statista.com/topics/1488/e-reader/chart/1091/ebook-sales-in-the-us/.
　　[22]Nate Hoffelder: US eBook Market Grew by 5% in Ql 2013,(2013-11-28) http://www.the-digital-reader.com/2013/07/16/us-ebook-market-grew-by-5-in-ql-2013-aap-reports/.
　　[23]PewResearchCenter report: The rise of e-reading,(2013-11-28) http://libraries.pewinternet.org/files/legacy-pdf/The%20rise%20of%20 e-reading%204.5.12.pdf.
　　[24]柳斌杰：《数字时代的全球出版走势》，载《中国版权》2011年第6期，第6页。
　　[25] 2006年为213亿，2007年为362.42亿，2008年为556.56亿，2009年为799.4亿，2010年为1051.79亿，2010年总收入约是2006年总收入的5倍，见郝振省：《2010-2011中国数字出版产业年度报告》。
　　[26]见郝振省：《2011-2012中国数字出版产业年度报告》。
　　[27]专利名称为：MANAGING ACCESS TO DIGITAL CONTENT ITEMS,见(2013-11-28) http://appftl.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sectl=PTO2&Sect2=HITOFF&p=l&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsearch-bool.html&r=l&f=G&l=50&col=AND&d=PG01&sl=531280.APN.&OS=APN/531280&RS=APN/531280http://appftl.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sectl=PTO2&Sect2=HITOFF&p=l&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsearch-bool.html&r =l&f=G&l=50&col=AND&d=PG01&sl=531280.APN_& OS=APN/531280&RS=APN/531280。
　　[28]专利名称为：Secondary market for digital objects，(2013-11-28) http://patft.uspto.gov/netacgi/nph-Parser7Sectl=PT01&Sect2=HIT0FF& amp;d=PALL&p=l&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsrchnum.htm&r=l& f=G&l=50&sl=8,364,595.PN.&OS=PN/8，364,595&RS=PN /8，364，595。