从谷歌图书侵权案件的判决看开放模式的版权限制
来源：《人民司法（案例）》2014年第20期 作者： 薛虹 时间：2015-02-08 阅读数:
2010年1月10日，谷歌公司（Goo-gle Inc.）图书项目（Google Books）亚洲负责人Eric Hartman针对当时在中国备受争议的中国作家作品被擅自扫描和收录的问题，在中央电视台的一档节目中宣读了一份致中国文字著作权协会的书面道歉声明， 表示“由于不同的起点性概念和对中美两国版权法律制度的不同理解，我们（谷歌）的行为已经引起了中国作家的不满”。根据该节目的报道，谷歌同意停止扫描中 国作家的作品，希望与中国文字著作权协会达成协议，在各方满意的基础上继续进行该项目。[1]谷歌的表态迅速被国内外各大媒体所报道。然而第二天，谷歌紧 急声明，表示此前的报道错误地翻译了道歉声明”的内容，曲解了谷歌道歉的实质，谷歌仅仅为与中国作家沟通不当而道歉，并非为扫描中国作家的作品而道歉，也 没有停止对中国作家作品的扫描。各大媒体不得不迅速更正有关的报道。[2]谷歌作为互联网上首屈一指的企业，为何对一份声明如此字斟句酌，以至于咬文嚼 字？问题的关键不是道歉，而是谷歌在中国的一举一动将危及谷歌图书项目在全球的实施及其所极力主张的合理使用有关作品的权利。
谷歌图书项目在中国引发了一系列作家的起诉。其中，女作家王莘（笔名棉棉）起诉谷歌公司、北京谷翔信息技术有限公司的案件经历两级审判，很具有代表 性。该案的判决涉及互联网环境下版权人专有权利的限制与例外，以及信息服务提供者的责任限制及抗辩理由等重要的问题，值得学术界与实务界对该案深入思考。
在本案一审、二审的判决中，审理法院均论述了被告未经原告版权人许可使用有关作品的行为是否构成合理使用的问题。一审法院认为，被告北京谷翔信息技术 有限公司未经原告许可在涉案网站提供图书的行为落入了原告信息网络传播权的范围，但是构成合理使用，并不侵犯原告的版权。二审法院认为，被告谷歌公司未经 原告版权人许可将涉案作品进行电子化扫描，虽然主张涉案侵权行为构成合理使用，但并未针对上述相关因素涉及的事实问题提交证据，因此，涉案复制行为构成合 理使用的证据不足，不予支持。
需要指出的是，我国现行著作权法中并未有“合理使用”的概念与定义。在我国现行的著作权法中，有“权利的限制”一节。已经公布的著作权法修改草案不仅 保留、调整或充实了“权利的限制”的基本内容，并且在结构上将其从原来的一节上升为与权利的内容、行使和保护等并列的一章。著作权法修改草案在章节上的调 整说明，权利限制已经成为我国版权法中越来越重要的一项法律制度。合理使用与我国法律中的权利限制有何异同呢？
一、开放式的权利限制与例外
国家版权局2012年7月公布的《关于著作权法（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明》使用了“合理使用制度”的概念，并且明确提出了增加合理使用的开放式规定。这些表述说明我国的权利限制与例外制度正在向开放的模式发展。
权利的限制与例外虽然是各国、各地区版权法中的基本制度，为相关国际条约所认可，但是在不同法律体系和法律传统中是以不同的模式出现的。美国在 1976年版权法修订后引入了开放式的合理使用制度，作为权利限制与例外的基础。在合理使用制度中，法律不仅列举了评论、新闻报道、教学、科研等一系列合 理的使用目的，而且设定四个要素判断某个特定的使用作品的行为是否合理。相比之下，英国及传承英国法传统的普通法国家，以及欧洲、南美洲等大陆法传统的国 家采用的则是列举式的权利限制和例外，虽然普通法与大陆法国家所列举的权利限制与例外在类别与侧重上并不相同。
开放模式和列举模式孰优孰劣，在国际上一直存在争议。因法律传统不同，没有哪个国家会轻易地从一种模式转换到另外一种模式。但是，近年来，竟然有越来 越多的英国法传统的普通法国家，例如加拿大、新加坡、以色列等，在成文法或者判例法中，引进或者认可了开放模式的权利限制和例外。从列举模式向开放模式的 转变，说明了开放模式具有优势和适应性。例如，最近一项研究表明，新加坡于2006年修改版权法时引入了与美国基本相同的开放式的“合理使用”条款，在5 年期间，就促进了就业，并贡献了3.33％的国民生产总值（GDP）的增长。[3]
采用列举模式的国家对于开放模式存在一些疑虑，例如开放模式是否违背本国的法律传统、是否损害了法律的稳定性和可预见性、是否会导致滥讼，以及是否违 反了国际公约中“三步法”，等等。但是，这些疑虑事实上均不难被化解。法律传统并非固步自封的借口，两大法系的趋同是不可阻挡的潮流和趋势。在国际贸易和 国际公约的框架内，版权的主体、客体和内容在法系之间的差别已经明显缩小。即便在以成文法为特征的大陆法系，广泛存在的法律解释和适用，也已经对列举式的 权利限制和例外加以扩展。开放模式并非难以预见、缺乏稳定性，美国30多年的实践和100多年的法律传统证明了这一点。不仅法院的判例法，而且行政性的指 南、行业性的自律准则都能在开放模式中不断演化出具体、明确的规范。采用开放模式的国家也没有发生滥讼横行、增加讼累的情况。在美国，关于合理使用的诉讼 案件非常有限。所谓开放模式与国际版权条约中的“三步法”原则相冲突的观点，也是完全站不住脚的。“三步法”原则本身就是开放式的，完全兼容和支撑开放模 式。
二、开放模式的实施
开放模式有两种实现方式。一种方式是完全开放式，另外一种方式是列举加开放式概括。美国的合理使用制度属于完全开放的模式，虽有少量列举，但是于大局 无碍。相比之下，列举加开放式概括更容易为大陆法国家所接受。例如，由欧洲多国版权法学者共同起草的欧洲版权法典就在分类列举权利的限制和例外之后，加入 了以“三步法”为基础的开放式条款，即：与上述列举具有可比性的使用，只要满足相关的要求，不与作品的正常使用相冲突，也不会不合理地损害作者或者其他权 利人的合法利益，并且考虑到第三方的合法利益，亦被允许。[4]
考虑到我国的法律传统，骤然转向美国式的合理使用尚有难度，列举加开放式概括模式更加适用（鉴于“合理使用”是有特定含义的美国法中的概念，我国在有 关法律文件中宜慎用此概念，以免引发误解。）。著作权法（修改草案第二稿）在所列举的特定的权利限制和例外之后，在第四十二条第一款第（十三）项增加了 “其他情形”，明显在向列举加开放式概括模式靠拢。遗憾的是，所谓“其他情形”固然具有开放的含义，但是却缺乏必要的概括，需要结合第四十二条第二款规定 的“三步法”才能实施。如此叠床架屋的设置，不及上述欧洲版权法典的开放式概括条款简明、易懂，仍有改进的空间。
在谷歌图书侵权案件中，二审法院指出，在判断涉案复制行为是否构成著作权法第二十二条规定之外的合理使用特殊情形时，应当严格掌握认定标准，综合考虑 各种相关因素。判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权保护作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是 否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害了著作权人的合法利益等。而且，使用人应当对上述考量因素中涉及的事实问题承担举证责任。法院的上述认定 无疑是我国实施开放模式的权利限制的有益探索。
三、列举与开放相结合的模式
开放式的权利限制与例外并不排斥对特定情形的列举或者对有关情形的分类。列举加开放式概括模式中，所列举的权利限制与例外的情形有明显的类型化倾向， 从而既保证典型情况下适用法律的明确性、可预见性，又保持了必要的弹性和伸展的空间，适应特殊情况的需要。列举的典型情形一般包括：满足需要特定医疗条件 的人、残疾人（包括那些视觉障碍者）获取知识的需要；保障图书馆、博物馆、档案馆和其他文化信息机构复制、保存作品的自由；保证文化和教育机构使用作品的 需要；保障评论、传媒的需要，确保科学研究的自由，允许私人性使用，等等。
2010年一群著名的版权学者共同起草了欧洲版权法典。虽然该研究没有法律效力，甚至不属于柔性的示范法，但是反映了先进的学术研究成果。关于权利限 制，起草的学者们称，揉合了普通法开放式限制的特点和大陆法穷竭式列举的优势，采用了列举加开放式概括模式。法典中的版权限制分为5类，即：（1）没有明 显经济价值的使用作品的行为（包括作品备份、临时复制、作品修复等）；（2）为表达和信息自由的目的使用作品的行为（包括新闻报道、媒体使用、室外艺术 品、引用、滑稽模仿）；（3）为达到社会、政治、文化目标使用作品的行为（包括残疾人使用、公务使用、教育及公共信息机构非商业性存档使用）；（4）为增 进市场竞争使用作品的行为（包括权利穷竭、反向工程）；以及，（5）任何其他与上述行为具有可比性的行为，但是应当满足相应的要求，并且不与作品的正常利 用相冲突，不会不合理地损害作者或者权利人的合法利益，同时顾及到第三方的合法利益。
类型化的列举实质上对于开放式的权利限制与例外具有重要的意义。这些被列举的情形并非静止、固定的，而是具有被类推适用的扩展功能，即其他与之具有可 比性的行为，也有可能被容纳在法律允许的范围之内。例如，列举的情形提及的是模拟形式的，可类推适用于数字化的使用，因此，这些列举的情形不应采用过于限 制性的语言表述，以免导致其类推功能的丧失。另一方面，列举的类型还可能具有重新分配举证责任的功能，即每项列举的情形均构成合法性推定，除非权利人能够 证明使用者不符合这些情形，使用者无需自证使用行为合法。当然，对于列举之外的使用行为（如本案的情况），使用者需要承担相应的举证责任，证明其行为构成 合理使用。
著作权法（修改草案第二稿）第四十二条在发掘列举的权利限制与例外的功能方面还不够深入。该条第一款所列举的情形非常具体、详细，限定条件有越来越多 的趋势。例如，为个人学习、研究使用他人作品的情形被限定为复制文字作品的片段。这样的结果是所列举的类型被固化，难以被扩展和类推适用，合法性推定的功 能也难以显现。因此，列举的情形不在多寡、详略，在于能否服务于开放式模式的大局。
在开放模式的实施过程中，还出现了从抗辩理由向法律权利演变的趋势。传统上，权利的限制与例外被视为对侵权责任的抗辩理由，处于权利的背面。随着对于 权利的限制与例外的理解深化，已经有越来越多的国家肯定和支持其正面的作用，即对版权独占性的限制与例外就是公众（权利客体的使用者）的权利和自由。正 面、积极的“使用者权”的概念已经不再限于对权利主张的抗辩，而是与版权直接抗衡的权利，构成版权不能逾越的屏障。专利法已经承认专利权不能否定在先使用 者的权利。我国专利法规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视 为专利侵权。在这一规定中，在先使用是使用者不构成侵权的抗辩理由。从另一个角度来看，在先使用又何尝不能成为使用者对抗专利权的一个积极的权利呢？加拿 大最高法院在一个判例中承认了版权法中的使用者权。在该案中，法院认定，版权的限制与例外不仅仅是抗辩，更是版权法不可分割的组成部分；版权的限制与例外 构成使用者的权利；为了保持版权与使用者权之间适当的平衡，对使用者权不应作限制性的解释。[5]
由于法律传统不同，“使用者权”的概念很难直接引入我国著作权法中，但是对于未来解释开放模式的权利限制与例外具有意义。从使用者的立场出发，任何列 举的或者概括的权利限制与例外都应当着眼于开放，而非限制。例如，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使 用，但不出版发行，属于著作权法列举的情形。但是，如果为学校课堂教学或者科学研究使用了未发表的作品，或者实施了改编、表演、摄制作品的行为，是否也是 教学、科研人员使用作品的权利呢？从这个角度看，法律对于每一类列举的权利限制和例外不宜过多限制，而宜采用更加原则、宽泛的表达。
在谷歌图书侵权案件中，二审法院审理认为：“虽然未经许可的复制原则上构成侵权，但在法律规定的合理使用的情形中，有些合理使用行为的实施需要以复制 为前提。在这种情况下，专门为了合理使用行为而进行的复制，应当与后续使用行为结合起来作为一个整体看待，不应当与后续的合理使用行为割裂开来看。换言 之，如果是专门为了后续的合理使用行为而未经许可复制他人作品，应当认定为合理使用行为的一个部分，同样构成合理使用。”这一认定明显系本着开放的原则， 解释合理使用的适用范围，实践中非常具有借鉴价值。
四、开放模式的其他相关问题
开放的权利限制与例外使公众得以广泛获取和使用对社会有益的信息，也直接有助于创新和经济发展。开放模式的核心在于开放，而不是免费与否。权利的限制 与例外不仅包括免费使用作品的情况，还包括付费使用的情况（例如法定许可）。权利的限制与例外是在法律干预下在权利范围内形成的“特区”，是否付费并无截 然的分野，而且免费与付费的情况还存在互换和调整的可能。事实上，“三步法”的第3步“不应不合理地损害权利人的合法利益”就暗含了在某些情形下付费使用 作品的可能性。因此，开放模式不应被局限于免费使用作品的情形，以免局限其适用的空间。著作权法（修改草案第二稿）第四十二条第二款虽然规定了“三步法” 原则，但是仅限于“不经著作权人许可，不向其支付报酬”的情形，限制了开放模式的实施范围。
开放模式要真正实现，还必须摆脱技术措施的干扰和侵蚀。例如，欧洲版权法典专门规定，合法获得的作品，使用受到技术措施的控制的，权利人有义务使用必 要的方法保证上述列举的作品使用得以实现。这一规定是非常重要和必要的，没有它的保障，开放式的权利限制与例外都可能被封闭的技术措施拒之门外。我国著作 权法（修改草案第二稿）还没有意识到技术措施可能会给权利的限制与例外造成巨大威胁，其第六十七条规定了可以避开技术保护措施的情形，但系穷尽式列举，不 仅范围极其有限，而且明显缺乏与第四十二条的衔接。这极有可能导致法律允许的使用被权利人或其他人的技术措施所瓜葛之后果。
我国著作权法给予作者发表权的保护。为了保护这一精神权利，著作权法（修改草案第二稿）规定的“权利的限制与例外”的客体均为已经发表的作品。这种限 制在大多数国家的版权法中都是不存在的，而且也没有必要将此限制适用于所有列举的情形。例如，在私人性使用、科学研究中使用未发表的作品，不会对作者的合 法利益造成不合理损害的，应当被允许。
总而言之，开放式的权利限制与例外在我国法律中是新事物，对于它的认识需要逐步深化，在实践中出现的问题也只能逐步解决。但是国际、国外已经比较成熟 的经验或者教训足资我国参照，可以引导我们少走弯路，更快地迈上正确的坦途。在著作权法第三次修改的时候，我国有必要对这一制度进行更深入的研究，理顺有 关的法律关系，顺应国际潮流，作出更加适应我国经济社会发展需要的制度安排。 【注释】 *北京师范大学法学院教授。
[1]“中国媒体压力促谷歌态度转变？谷歌将正式道歉”，中国新闻网，2010年1月11日，http://www.cctv.com /cctvsurvey/special/02/20100111 /102946.shtml。“谷歌就扫描向中国作者道歉（更正）”（“Google Apologizes to Chinese Authors Over Scanning（Correct）”），彭博商业周刊，http: //www.businessweek. com/news/2010-01-11 /google-agrees-to-stop-scanning-uploading-china-authors-books.html, 2010年1月11日。
[2]“谷歌就在中国沟通不当表示遗憾”（“Google sorry for 'poor communication' in China”） , CNET新闻，2010年1月11日，http://news.cnet.com/8301-30684＿3-10432212-265.html .
[3]Roya Ghafele＆Benjamin Gibert, “The Economic Value of Fair Use in Copyright Law: Counterfactual Impact Analysis of Fair Use Policy On Private Copying Technology and Copyright Markets in Singapore” （October 2012） at .
[4]“European Copyright Code”（April 2010） at .
[5]CCH Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13.
谷歌图书项目在中国引发了一系列作家的起诉。其中，女作家王莘（笔名棉棉）起诉谷歌公司、北京谷翔信息技术有限公司的案件经历两级审判，很具有代表 性。该案的判决涉及互联网环境下版权人专有权利的限制与例外，以及信息服务提供者的责任限制及抗辩理由等重要的问题，值得学术界与实务界对该案深入思考。
在本案一审、二审的判决中，审理法院均论述了被告未经原告版权人许可使用有关作品的行为是否构成合理使用的问题。一审法院认为，被告北京谷翔信息技术 有限公司未经原告许可在涉案网站提供图书的行为落入了原告信息网络传播权的范围，但是构成合理使用，并不侵犯原告的版权。二审法院认为，被告谷歌公司未经 原告版权人许可将涉案作品进行电子化扫描，虽然主张涉案侵权行为构成合理使用，但并未针对上述相关因素涉及的事实问题提交证据，因此，涉案复制行为构成合 理使用的证据不足，不予支持。
需要指出的是，我国现行著作权法中并未有“合理使用”的概念与定义。在我国现行的著作权法中，有“权利的限制”一节。已经公布的著作权法修改草案不仅 保留、调整或充实了“权利的限制”的基本内容，并且在结构上将其从原来的一节上升为与权利的内容、行使和保护等并列的一章。著作权法修改草案在章节上的调 整说明，权利限制已经成为我国版权法中越来越重要的一项法律制度。合理使用与我国法律中的权利限制有何异同呢？
一、开放式的权利限制与例外
国家版权局2012年7月公布的《关于著作权法（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明》使用了“合理使用制度”的概念，并且明确提出了增加合理使用的开放式规定。这些表述说明我国的权利限制与例外制度正在向开放的模式发展。
权利的限制与例外虽然是各国、各地区版权法中的基本制度，为相关国际条约所认可，但是在不同法律体系和法律传统中是以不同的模式出现的。美国在 1976年版权法修订后引入了开放式的合理使用制度，作为权利限制与例外的基础。在合理使用制度中，法律不仅列举了评论、新闻报道、教学、科研等一系列合 理的使用目的，而且设定四个要素判断某个特定的使用作品的行为是否合理。相比之下，英国及传承英国法传统的普通法国家，以及欧洲、南美洲等大陆法传统的国 家采用的则是列举式的权利限制和例外，虽然普通法与大陆法国家所列举的权利限制与例外在类别与侧重上并不相同。
开放模式和列举模式孰优孰劣，在国际上一直存在争议。因法律传统不同，没有哪个国家会轻易地从一种模式转换到另外一种模式。但是，近年来，竟然有越来 越多的英国法传统的普通法国家，例如加拿大、新加坡、以色列等，在成文法或者判例法中，引进或者认可了开放模式的权利限制和例外。从列举模式向开放模式的 转变，说明了开放模式具有优势和适应性。例如，最近一项研究表明，新加坡于2006年修改版权法时引入了与美国基本相同的开放式的“合理使用”条款，在5 年期间，就促进了就业，并贡献了3.33％的国民生产总值（GDP）的增长。[3]
采用列举模式的国家对于开放模式存在一些疑虑，例如开放模式是否违背本国的法律传统、是否损害了法律的稳定性和可预见性、是否会导致滥讼，以及是否违 反了国际公约中“三步法”，等等。但是，这些疑虑事实上均不难被化解。法律传统并非固步自封的借口，两大法系的趋同是不可阻挡的潮流和趋势。在国际贸易和 国际公约的框架内，版权的主体、客体和内容在法系之间的差别已经明显缩小。即便在以成文法为特征的大陆法系，广泛存在的法律解释和适用，也已经对列举式的 权利限制和例外加以扩展。开放模式并非难以预见、缺乏稳定性，美国30多年的实践和100多年的法律传统证明了这一点。不仅法院的判例法，而且行政性的指 南、行业性的自律准则都能在开放模式中不断演化出具体、明确的规范。采用开放模式的国家也没有发生滥讼横行、增加讼累的情况。在美国，关于合理使用的诉讼 案件非常有限。所谓开放模式与国际版权条约中的“三步法”原则相冲突的观点，也是完全站不住脚的。“三步法”原则本身就是开放式的，完全兼容和支撑开放模 式。
二、开放模式的实施
开放模式有两种实现方式。一种方式是完全开放式，另外一种方式是列举加开放式概括。美国的合理使用制度属于完全开放的模式，虽有少量列举，但是于大局 无碍。相比之下，列举加开放式概括更容易为大陆法国家所接受。例如，由欧洲多国版权法学者共同起草的欧洲版权法典就在分类列举权利的限制和例外之后，加入 了以“三步法”为基础的开放式条款，即：与上述列举具有可比性的使用，只要满足相关的要求，不与作品的正常使用相冲突，也不会不合理地损害作者或者其他权 利人的合法利益，并且考虑到第三方的合法利益，亦被允许。[4]
考虑到我国的法律传统，骤然转向美国式的合理使用尚有难度，列举加开放式概括模式更加适用（鉴于“合理使用”是有特定含义的美国法中的概念，我国在有 关法律文件中宜慎用此概念，以免引发误解。）。著作权法（修改草案第二稿）在所列举的特定的权利限制和例外之后，在第四十二条第一款第（十三）项增加了 “其他情形”，明显在向列举加开放式概括模式靠拢。遗憾的是，所谓“其他情形”固然具有开放的含义，但是却缺乏必要的概括，需要结合第四十二条第二款规定 的“三步法”才能实施。如此叠床架屋的设置，不及上述欧洲版权法典的开放式概括条款简明、易懂，仍有改进的空间。
在谷歌图书侵权案件中，二审法院指出，在判断涉案复制行为是否构成著作权法第二十二条规定之外的合理使用特殊情形时，应当严格掌握认定标准，综合考虑 各种相关因素。判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权保护作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是 否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害了著作权人的合法利益等。而且，使用人应当对上述考量因素中涉及的事实问题承担举证责任。法院的上述认定 无疑是我国实施开放模式的权利限制的有益探索。
三、列举与开放相结合的模式
开放式的权利限制与例外并不排斥对特定情形的列举或者对有关情形的分类。列举加开放式概括模式中，所列举的权利限制与例外的情形有明显的类型化倾向， 从而既保证典型情况下适用法律的明确性、可预见性，又保持了必要的弹性和伸展的空间，适应特殊情况的需要。列举的典型情形一般包括：满足需要特定医疗条件 的人、残疾人（包括那些视觉障碍者）获取知识的需要；保障图书馆、博物馆、档案馆和其他文化信息机构复制、保存作品的自由；保证文化和教育机构使用作品的 需要；保障评论、传媒的需要，确保科学研究的自由，允许私人性使用，等等。
2010年一群著名的版权学者共同起草了欧洲版权法典。虽然该研究没有法律效力，甚至不属于柔性的示范法，但是反映了先进的学术研究成果。关于权利限 制，起草的学者们称，揉合了普通法开放式限制的特点和大陆法穷竭式列举的优势，采用了列举加开放式概括模式。法典中的版权限制分为5类，即：（1）没有明 显经济价值的使用作品的行为（包括作品备份、临时复制、作品修复等）；（2）为表达和信息自由的目的使用作品的行为（包括新闻报道、媒体使用、室外艺术 品、引用、滑稽模仿）；（3）为达到社会、政治、文化目标使用作品的行为（包括残疾人使用、公务使用、教育及公共信息机构非商业性存档使用）；（4）为增 进市场竞争使用作品的行为（包括权利穷竭、反向工程）；以及，（5）任何其他与上述行为具有可比性的行为，但是应当满足相应的要求，并且不与作品的正常利 用相冲突，不会不合理地损害作者或者权利人的合法利益，同时顾及到第三方的合法利益。
类型化的列举实质上对于开放式的权利限制与例外具有重要的意义。这些被列举的情形并非静止、固定的，而是具有被类推适用的扩展功能，即其他与之具有可 比性的行为，也有可能被容纳在法律允许的范围之内。例如，列举的情形提及的是模拟形式的，可类推适用于数字化的使用，因此，这些列举的情形不应采用过于限 制性的语言表述，以免导致其类推功能的丧失。另一方面，列举的类型还可能具有重新分配举证责任的功能，即每项列举的情形均构成合法性推定，除非权利人能够 证明使用者不符合这些情形，使用者无需自证使用行为合法。当然，对于列举之外的使用行为（如本案的情况），使用者需要承担相应的举证责任，证明其行为构成 合理使用。
著作权法（修改草案第二稿）第四十二条在发掘列举的权利限制与例外的功能方面还不够深入。该条第一款所列举的情形非常具体、详细，限定条件有越来越多 的趋势。例如，为个人学习、研究使用他人作品的情形被限定为复制文字作品的片段。这样的结果是所列举的类型被固化，难以被扩展和类推适用，合法性推定的功 能也难以显现。因此，列举的情形不在多寡、详略，在于能否服务于开放式模式的大局。
在开放模式的实施过程中，还出现了从抗辩理由向法律权利演变的趋势。传统上，权利的限制与例外被视为对侵权责任的抗辩理由，处于权利的背面。随着对于 权利的限制与例外的理解深化，已经有越来越多的国家肯定和支持其正面的作用，即对版权独占性的限制与例外就是公众（权利客体的使用者）的权利和自由。正 面、积极的“使用者权”的概念已经不再限于对权利主张的抗辩，而是与版权直接抗衡的权利，构成版权不能逾越的屏障。专利法已经承认专利权不能否定在先使用 者的权利。我国专利法规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视 为专利侵权。在这一规定中，在先使用是使用者不构成侵权的抗辩理由。从另一个角度来看，在先使用又何尝不能成为使用者对抗专利权的一个积极的权利呢？加拿 大最高法院在一个判例中承认了版权法中的使用者权。在该案中，法院认定，版权的限制与例外不仅仅是抗辩，更是版权法不可分割的组成部分；版权的限制与例外 构成使用者的权利；为了保持版权与使用者权之间适当的平衡，对使用者权不应作限制性的解释。[5]
由于法律传统不同，“使用者权”的概念很难直接引入我国著作权法中，但是对于未来解释开放模式的权利限制与例外具有意义。从使用者的立场出发，任何列 举的或者概括的权利限制与例外都应当着眼于开放，而非限制。例如，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使 用，但不出版发行，属于著作权法列举的情形。但是，如果为学校课堂教学或者科学研究使用了未发表的作品，或者实施了改编、表演、摄制作品的行为，是否也是 教学、科研人员使用作品的权利呢？从这个角度看，法律对于每一类列举的权利限制和例外不宜过多限制，而宜采用更加原则、宽泛的表达。
在谷歌图书侵权案件中，二审法院审理认为：“虽然未经许可的复制原则上构成侵权，但在法律规定的合理使用的情形中，有些合理使用行为的实施需要以复制 为前提。在这种情况下，专门为了合理使用行为而进行的复制，应当与后续使用行为结合起来作为一个整体看待，不应当与后续的合理使用行为割裂开来看。换言 之，如果是专门为了后续的合理使用行为而未经许可复制他人作品，应当认定为合理使用行为的一个部分，同样构成合理使用。”这一认定明显系本着开放的原则， 解释合理使用的适用范围，实践中非常具有借鉴价值。
四、开放模式的其他相关问题
开放的权利限制与例外使公众得以广泛获取和使用对社会有益的信息，也直接有助于创新和经济发展。开放模式的核心在于开放，而不是免费与否。权利的限制 与例外不仅包括免费使用作品的情况，还包括付费使用的情况（例如法定许可）。权利的限制与例外是在法律干预下在权利范围内形成的“特区”，是否付费并无截 然的分野，而且免费与付费的情况还存在互换和调整的可能。事实上，“三步法”的第3步“不应不合理地损害权利人的合法利益”就暗含了在某些情形下付费使用 作品的可能性。因此，开放模式不应被局限于免费使用作品的情形，以免局限其适用的空间。著作权法（修改草案第二稿）第四十二条第二款虽然规定了“三步法” 原则，但是仅限于“不经著作权人许可，不向其支付报酬”的情形，限制了开放模式的实施范围。
开放模式要真正实现，还必须摆脱技术措施的干扰和侵蚀。例如，欧洲版权法典专门规定，合法获得的作品，使用受到技术措施的控制的，权利人有义务使用必 要的方法保证上述列举的作品使用得以实现。这一规定是非常重要和必要的，没有它的保障，开放式的权利限制与例外都可能被封闭的技术措施拒之门外。我国著作 权法（修改草案第二稿）还没有意识到技术措施可能会给权利的限制与例外造成巨大威胁，其第六十七条规定了可以避开技术保护措施的情形，但系穷尽式列举，不 仅范围极其有限，而且明显缺乏与第四十二条的衔接。这极有可能导致法律允许的使用被权利人或其他人的技术措施所瓜葛之后果。
我国著作权法给予作者发表权的保护。为了保护这一精神权利，著作权法（修改草案第二稿）规定的“权利的限制与例外”的客体均为已经发表的作品。这种限 制在大多数国家的版权法中都是不存在的，而且也没有必要将此限制适用于所有列举的情形。例如，在私人性使用、科学研究中使用未发表的作品，不会对作者的合 法利益造成不合理损害的，应当被允许。
总而言之，开放式的权利限制与例外在我国法律中是新事物，对于它的认识需要逐步深化，在实践中出现的问题也只能逐步解决。但是国际、国外已经比较成熟 的经验或者教训足资我国参照，可以引导我们少走弯路，更快地迈上正确的坦途。在著作权法第三次修改的时候，我国有必要对这一制度进行更深入的研究，理顺有 关的法律关系，顺应国际潮流，作出更加适应我国经济社会发展需要的制度安排。 【注释】 *北京师范大学法学院教授。
[1]“中国媒体压力促谷歌态度转变？谷歌将正式道歉”，中国新闻网，2010年1月11日，http://www.cctv.com /cctvsurvey/special/02/20100111 /102946.shtml。“谷歌就扫描向中国作者道歉（更正）”（“Google Apologizes to Chinese Authors Over Scanning（Correct）”），彭博商业周刊，http: //www.businessweek. com/news/2010-01-11 /google-agrees-to-stop-scanning-uploading-china-authors-books.html, 2010年1月11日。
[2]“谷歌就在中国沟通不当表示遗憾”（“Google sorry for 'poor communication' in China”） , CNET新闻，2010年1月11日，http://news.cnet.com/8301-30684＿3-10432212-265.html .
[3]Roya Ghafele＆Benjamin Gibert, “The Economic Value of Fair Use in Copyright Law: Counterfactual Impact Analysis of Fair Use Policy On Private Copying Technology and Copyright Markets in Singapore” （October 2012） at .
[4]“European Copyright Code”（April 2010） at .
[5]CCH Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13.
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