对现行著作权法关于侵权行为及其责任规定的反思
来源： 《知识产权》 2011年第3期 作者：应振芳 时间：2015-03-10 阅读数:
一、著作权侵权行为及其责任之规定的沿革
1990年9月7日，全国人民代表大会常务委员会通过《著作权法》， 这是新中国第一部著作权法。该法在第5章“法律责任”中用两个条文（即第45条、第46条）列举了14种侵权行为，外加一个兜底性规定（第45条第8 项）。这两个条文的区别，在于第46条规定的侵权行为，除了应当承担民事责任之外，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。这是现 行著作权法列举性规定侵权行为—以及在此基础上对不同的侵权行为加以不同的法律责任（责任分置）的最初由来。
此后，《著作权法》 经过两次修正。即2001年修正和2010年修正。2001年修正，将第5章章名改为“法律责任和执法措施”，对原第45条和第46条的规定进行了较大调 整，总共明确规定了18种侵权行为，外加一个兜底性规定（第46条第11项）。条文顺序调整为第46条和第47条。2010年修正未涉及这两个条文的内 容，仅将条文顺序调整为第47条和第48条。
2001年修正的《著作权法》，主要表现在：在第47条（相当于1990年著作权法第46条）中增加了对于技术措施和权利管理电子信息的侵权行为的规定；将“剽窃、抄袭他人作品”这种侵权行为调整为“剽窃他人作品”并移至第46条（相当于1990年《著作权法》第45条）中；将“制作、出售假冒他人署名的美术作品”这种侵权行为扩张为“制作、出售假冒他人署名的作品”。在第46条（相当于1990年《著作权法》第45条）中，除剽窃他人作品这种侵权行为是从第47条中移来之外，较之于1990年《著作权法》，还增加规定了两种侵权行为，即侵犯出租权的行为以及侵犯版式设计权的行为。此外，还有其他一些修改。[1]
纵观新中国著作权立法，关于著作权侵权行为及其责任的规定，虽经两次修正，然而一个鲜明的特色一直保持至今，即一直坚持列举式规定不动摇，且在列举式 规定的基础上实行责任分置。应当说，列举式规定著作权侵权行为，其好处不言而喻。例如，对典型的侵权行为进行规定，能尽可能提高法律适用的明确性，尤其在 社会法律意识不强，公民法律素养不高的情况下，更显其优越性；列举式规定，区分一般著作权侵权行为与严重著作权侵权行为，借此明确严重侵权行为不仅应当承 担民事责任，还可能承担行政责任，甚至刑事责任（即责任分置）。何种行为可能承担何种责任，一目了然。即便列举式的规定模式可能会带来列举不全的问题，也 可以援引兜底性条款以作弥补。
上述列举式著作权侵权行为的规定，被广泛引用至著作权法的下位立法，也被广泛适用于著作权行政执法和著作权司法。例如，1997年的《著作权行政处罚实施办法》第3条明确规定：本办法所称的违法行为，其中之一是指《著作权法》第46条规定的侵权行为。2003年、2009年《著作权行政处罚实施办法》也一如其旧，在法条中援引著作权法相应条文的规定。[2]就笔者所见，著作权侵权的司法判决中常常同时援引规定著作权权利内容的条款和规定著作权侵权行为的条款作为判决的基础。
然而，列举式规定还是存在一定问题的。本文先从对上述列举式规定的解释和评论入手，揭示其未必能够使法条含义“清楚明确”，然后讨论上述列举式规定存在的问题，最后提出笔者的建议。
二、解释和评论
著作权侵权行为列举式规定已经存续整整20年时间，但是，就各项列举式规定的含义进行解释的文献却不多见，且有限的文献之间也没有展开进一步的讨论。[3]
对于1990年《著作权法》第45条 第3项，没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的侵权行为，郑成思先生的解释是：这里并未笼统地把“在他人作品上署名”列为侵权。当然，这种规 定并非鼓励非创作者在他人作品上署名，只是为了区别不同情况，避免把并非侵权的行为当成侵权处理。应当说，这个要件是根据我国曾发生过的实例而规定的。 [4]郑先生的观点似乎是，非“为谋取个人名利”，在他人作品上署名的行为当不属侵权。全国人大常委会法制工作委员会编的《中华人民共和国著作权法释义》 （以下简称《释义》）对于非“为谋取个人名利”，在他人作品上署名的行为是否属于侵权，未作交待。[5]曹新明先生认为“这种侵权行为的真实含义应当是： 没有参加创作的人，未经作者同意，擅自在他人创作的作品上署名的行为。”似乎曹新明先生并不认为“为谋取个人名利”是构成该项侵权的必要条件。[6]
对于2001年《著作权法》第46条第5项，剽窃他人作品，《释义》将之解释为“把别人的作品据为己有的侵权行为”，并说明：修法中有关部门和专家指出，抄袭与剽窃基本上是同一语义，不必重复，因此，将1990年《著作权法》第46条 第1项中的抄袭删除。[7]曹新明先生将剽窃解释为“将他人创作的作品窃为己有，以自己的名义公开发表，而不注明作品出处，不指明作者姓名。”抄袭与剽窃 的区别在于抄袭者要注明作品名称、作品的出处，指明作者的姓名或名称。[8]郑成思先生认为剽窃“仅指照抄他人作品，或照抄他人作品的实质部分，而署以自 己姓名的侵权行为，即侵犯他人署名权和复制权的行为”。[9]
对于2001年《著作权法》第46条 第7项，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，《释义》将之解释为行为人侵犯的是著作权人的财产权，是为顺应本法第10条第2款规定。[10]而在曹新 明先生看来，该项所涉情形，既包括在侵犯使用权的同时侵犯获得报酬权，也包括并未侵犯使用权，单纯侵犯了获得报酬权的情形。例如法定许可中的使用人未支付 报酬，强制许可中的被许可人未支付报酬，订有许可合同但被许可人未按照约定支付报酬。[11]郑成思先生则认为：属于1990年《著作权法》第45条第6项的侵权，应看作仅指在当事人之间没有另行约定付酬标准的情况下，一方当事人没有按国家规定的标准（例如《书籍稿酬暂行规定》）支付报酬。若不作这种理解，《著作权法》第27条后半部分就会落空，因为合同规定的支付，可能高于国家规定，也可能低于国家规定。[12]
简短列举上述不同意见，只是为了说明对于著作权侵权行为的具体列举，其真实含义如何，也并没有一致的观点。
三、问题及分析
现行著作权侵权行为及其责任的列举式规定不仅未使法条文义清晰，还存在如下问题：
（一）无谓规定
2010年修正的《著作权法》明确列举的18项侵权行为中，除第48条第6、7、8项之外，其余各项，均属于重复《著作权法》第10条，或第31、 36、38、 42、 45条中的规定，其中，有一些基本上是简单重复第10条，或第31、 36、 38、 42、 45条中的相应规定，例如现行《著作权法》第47条第4、 6、 8、9、 10项，第48条第1、 2、 3、 4、 5项。有一些则是对于《著作权法》第10条规定的具体化，甚至是变更或者修正《著作权法》第10条的相应规定，例如现行《著作权法》第47条第1、2、 3、 5项。
侵权行为的本质在于侵害他人权益的不法性。[13]侵害著作权，是指加害人针对著作权人就依法受到保护的作品在保护期限内所享有的人身权或财产权实施的不法侵害行为。[14]《著作权法》第10条是关于著作权权利内容的规定。《著作权法》第31、 36、 38、 42、 45条是与著作权有关的权益内容的规定。既然已经规定了权利内容，则无需再一一列举具体的侵权行为。道理很简单，侵犯上述著作权权利内容即为著作权侵权行为。极端地说，哪怕《著作权法》中并无著作权侵权行为及其责任的明确规定（即删去现行《著作权法》第47、48条），被第47、 48条明确列举的上述行为仍然是著作权侵权行为，需要承担侵权的民事责任。因此，现行《著作权法》侵权行为及其责任之规定，多属无谓式规定。为立法语言简洁起见，可以考虑将无谓规定概括成一个条文：“未经著作权人许可，使用其作品，即构成侵权，法律另有规定者除外。”
（二）冲突和矛盾
如果只是条文的无谓重复，也许算不得是大问题，但是，某些侵权行为的列举规定与权利内容的列举规定，至少在字面上存在冲突和矛盾，由此引发解释和适用上的问题。例如，现行《著作权法》明确列举“未经著作权人许可，发表其作品”（第47条第1项）这种侵权行为。该种明确列举的侵权行为与《著作权法》第10条 第1款第1项对应，属于侵犯发表权的行为。实际上侵犯发表权的行为绝不限于现行法明确列举的这一种。发表权乃是作者有权决定是否将作品公之于众的权利， [15]其关键在于保护作者的意思决定自由，因此，任何妨害作者这种意思决定自由的行为均属侵犯发表权；举凡干涉作者自由意志，擅自发表其作品，或者阻扰 其发表等，均应属侵犯发表权的行为。这样，现行法的规定，至少在字面上，容易让人误以为只有这种主动发表他人作品的行为，才是侵犯发表权的行为。
现行《著作权法》第47条 第3项，为侵犯署名权的侵权行为。附加了“为谋取个人名利”的要件，容易使人以为只有具备上述目的或动机，才是侵犯署名权的行为，这与第10条第1款第2 项关于署名权内容的规定相矛盾。其实，署名权也称“名称标示权”，“姓名表示权”，德国法理念上将之视为“归属权”。[16]伯尔尼公约第6条之2第1款 明确规定，作者有权请求就作品确认其作者身份，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》中，明确提到：“这一作者身份权可以由作者随 意行使；他甚至可以消极地使用它，即用化名或隐名发表他的作品，并可以随时改变主意，不采用他的化名或放弃隐名做法。”[17]因此，一方面，署名权类同 发表权，其关键也在于保护作者的意思决定自由，此处是指是否愿意表明作者身份以及如何表明作者身份的意思自由；另一方面，署名权有归属权的性质，指作者与 作品的血缘联系不容割裂。因此，只要妨害作者的意思决定自由或者割裂作者与作品的联系，就是侵犯署名权。我国现行《著作权法》对于侵犯署名权行为的规定，容易导致限缩署名权权利内容的解释，并将与《著作权法》第10条的相应规定产生冲突。
上述矛盾和冲突，固然可以通过妥当的法律解释方法予以化解，但是，列举式规定徒然引发解释问题，会损及法律的明确性。
（三）认识错误
例如《著作权法》第47条 第7项，使用他人作品，应当支付报酬而未支付，多被解释成是侵犯了著作权人的获得报酬权。[18]其实，现行著作权法中，著作权各项具体的权利内容是就使 用方式而区分的，诸如复制、发行、表演、展览、放映无不遵守这一逻辑。获得报酬权是对著作权的另一层面的分类，在这一层面的分类下，著作权被划分成若干权 能，除了获得报酬这一权能之外，还包括使用权能和处分权能。[19]在这个层面上，获得报酬权即收益权能。道理很简单，与所有权类似，著作权是支配权， [20]支配权岂能少了收益这一权能？[21]因此，无需在罗列各项对于著作财产权的侵权行为之外，再补之以侵犯获得报酬权，因为侵犯各项著作财产权，著 作权中获得报酬的权能必然受损，因此该项规定属于无谓规定。但该项规定在解释论上，有化解的空间，可以将其解释成是对法定许可中使用人利用著作权应当支付 报酬而未支付报酬的规范。这一规范性质尚属于不当得利，[22]所以宜单设条文规范之。
又如，《著作权法》第48条 第8项，制作、出售假冒他人署名的作品，对此一开始就有学者提出假冒他人署名并非属于侵犯他人著作权的行为。[23]著作权建基于作品之上，假冒署名，破 假冒之人并未创作作品，何来具体的著作权。著作权是具体的，必先有其客体，才有其著作权，且该著作权必定是存在于特定客体上的。不存在不依赖客体的、抽象 的著作权。施文高先生在比较著作人格权与普通人格权之差异时，正确地指出“民法之人格权，其客体为人之本身，著作人格权（之客体）则为客观上存在之著 作”。[24]因此，将该种情形列为侵犯著作权的行为，显属误会。这种侵权行为，本质上属于侵犯姓名权的行为，或是不正当竞争的行为。“美国法院准据商标 法，判认以他人姓名替换著作人姓名，构成伪标来源”[25]可资佐证。如果认为这种行为与侵犯著作权的行为关系密切，那么放在《著作权法》 中予以规范，也适宜另设条文。再如，第48条第6、 7项明确列举对于权利管理电子信息的保护和技术措施的侵权行为，此种对于权利管理电子信息和技术措施的保护，与为了保护公民财产而保护公民对于财产所设的 防护措施相似，更适合在著作权法中单设条文规范，以免使人误会对于权利管理电子信息的保护和技术措施的保护也属于对于作品著作权的保护。
（四）重大的类型遗漏
例如，著作权是与所有权相类的绝对权、支配权，著作权也具有使用、收益、处分之权能，因此，举凡侵犯使用、收益、处分权能之行为，都属于侵犯著作权的 侵权行为。无权处分他人著作权就是一种侵权行为，但现行著作权法并未明确列举，当属重大的类型遗漏。又如，举凡侵权行为，定有单独侵权与共同侵权之分，著 作权侵权也不例外。因此，明确著作权共同侵权的几种典型的类型，应当是比较不错的列举式。毕竟，具体的著作权侵权行为是不胜枚举的。列举式规定，应该对典 型的侵权行为进行规定，但实在看不出现行法所列举的侵权行为比未列举的侵权行为更典型。例如2010年修正后的《著作权法》第47条 第2项规定，未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。即就合作作者之一侵犯另一位合作作者的著作权而言，除明确列举的该 种情形之外，还包括很多与上述情形类似的情形。例如，合作作者之一将并非合作作者的其他人列为合作作者；合作作者之一将另一合作作者排除，代之以并非合作 作者的第三人；合作作者之一未经其他合作作者许可，擅自处分著作财产权；合作作者之一未经其他合作作者许可，擅自行使修改权，等等。
好的列举式，应当全面列举重大的侵权类型和典型的侵权行为，做到基本无遗漏，以防止过分倚重兜底条款。现行著作权法侵权行为及其责任之规定，由于存在 重大的类型遗漏，对典型侵权行为列举不全，在法律适用时很容易滑向兜底条款。一条列举式的法律规范，如果在其适用时很容易滑向兜底条款，纯从立法技术来 说，可以说不是很高明。[26]并且，过分倚重兜底条款，会损害法律的确定性，也是滋生腐败的温床。
（五）责任分置上的重财产轻人身
现行著作权法在规定侵权行为时，在著作人身权和著作财产权的保护中，存在明显的重财产而轻人身的现象。这从侵犯人身权的侵权行为一般仅需承担民事责 任，而多数侵犯财产权的侵权行为不仅需承担民事责任，可能还需承担行政责任，甚至刑事责任就可以看出来。并且，现行法第48条的措辞，还可能给人一种印 象，即只有大规模侵犯著作财产权，才可能涉嫌同时损害公共利益。其实，侵犯人身权的行为更可能涉嫌损害公共利益。施文高先生指出署名权和保护作品完整权系 著作利用时，法律硬性规定必须遵守的利用规则，“违反此项义务，一则为害著作人荣誉，同时亦贻患大众。”[27]可资佐证。
现行法主要根据行为所侵犯的是著作人身权还是著作财产权，决定行政处罚乃至刑事责任的有无，无正当性理由的支撑。行政处罚应该加诸于妨害公共利益的行 为。这种行为，恰恰主要是侵犯著作人身权的行为。“若纯以保护私权计，专设著作人格权弊端甚多。恐怕惟有怀着半心半意的态度，融入公益之考量，才可能为著 作人格权之单列找到理由，尤其是署名权和保持作品完整权。”[28]主张为了就一部分侵权行为设定行政处罚以及刑事责任，必须采纳列举式的规定，这种观点 站不住脚。关于行政处罚，可以专设罚则，至于刑事责任，宜交给刑法统一规定，著作权法只需设一个参引条文就可以。
此外，侵权行为及其责任之列举式规定还存在措辞和用语不科学、排列不合逻辑等问题。例如，有些列举的具体侵权行为后，紧跟“本法另有规定”的用语，有 些则不然。此种有意为之，实无必要。若另有规定，不管是在本法中的另有规定，或者在其他法律中的另有规定，依其立法目的，都有可能阻却侵权。这是不言自明 之理。
四、修法建议
概括式规定或者列举式规定，属于不同的立法模式，总体而言，当属于立法技术问题。好的立法，既包括实体内容符合正义观念，符合一般民众公认事理，也包 括立法技术精良。[29]好的立法技术，应是文义明确，体系清晰，给社会公众守法提供明确的指引，给行政机关执法或者司法提供确定的法律依据。
应当说，列举式和概括式立法，本身并无优劣之分，所谓“是法平等”。但有所谓好的列举式和好的概括式。好的列举式，应该是对所列举的对象，基本无遗 漏，或至少无重大的类型遗漏；好的列举式，应当是囊括常见的侵权行为具体形态，不至于过分容易地滑向兜底条款；好的列举式，应该注意与权利条款的协调，避 免与权利内容条款造成冲突和矛盾。
有学者曾针对我国著作权法侵权行为及其责任的列举式规定评论道：“这种立法方式（指例示性也即列举式）使人易于理解侵权行为的类型，便于确定侵权与和 合理使用的界限。但另一方面，采用例示性规定不易穷尽所有的侵权行为类型。……只能通过概括性条款予以弥补。”[30]事实上，对这一缺陷立法者也心知肚 明。早在1990年，全国人大常委会关于著作权法（草案修改稿）修改意见的汇报中，就已提到：有的委员提出，侵权行为的种类很多，草案修改稿第45条规定 的7项内容概括不全，因此，建议在这一条中增加一项，作为第8项：“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。[31]这就是著作权侵权行为兜底条 款的由来。关于例示性规定本身的不完善之处，前述学者指出：其一，这些侵权行为在排列上无逻辑顺序，秩序混乱；其二，有些侵权行为类型未列举出来；其三， 有些条款表述上不够准确。此外，还有一个缺陷是漏掉了间接侵权行为。[32]这些都是中肯的评论。
著作权法自2001年一次大规模修正之后，[33]施行又已10年。时值著作权法再一次面临大规模修正，笔者认为，关于著作权侵权行为及其责任之规 定，若保留列举式立法模式，将来修正著作权法应该对所列举的侵权行为逐一检讨、补足遗漏、删除废文、修正错误、斟酌词句。若根据现有立法技术，尚不能达到 好的侵权行为列举式立法，则不如回到侵权行为的概括式立法，或采取一般概括加具体列举的立法。 【注释】
[1]例如由于著作权权项增加所作的对应性参改，将表演、发行、汇编等行为从一般侵权行为调整为严重侵权行为，以及用语上的修改。
[2]参见2003年《著作权行政处罚实施办法》第3条，2009年《著作权行政处罚实施办法》第3条。
[3]笔者阅读范围所及，最为完整的对于著作权侵权行为含义的解释当属全国人大常委会法制工作委员会编的《中华人民共和国著作权法释义》（以下简 称《释义》）。需要说明的是，该《释义》是针对2001年修正著作权法的。但该《释义》中所采解释是否含有立法背景资料，或者《释义》中所采解释近于历史 解释，以及学界其他解释与《释义》中所采的解释契合度如何，司法判决所采的解释与《释义》中所采的解释契合度如何，这些问题尽管非常重要，但限于时间关 系，笔者并未进行详细、周全地考察。
[4]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第236页。
[5]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第193页。
[6]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第110页。
[7]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第194页。
[8]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第110页。
[9]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第236页。
[10]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第195页。
[11]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第111页，该部分为曹新明所撰。
[12]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第236页。
[13]王泽鉴：《侵权行为法第一册基本理论一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第59页
[14]张新宝：《中国侵权行为法（第二版）》，中国社会科学出版社1998年版，第240页。
[15]参见现行《著作权法》第10条第1款第1项。这从条文采用的措辞“决定”可以窥知。
[16]参见施文高：《比较著作权法制》，1993年台北作者自版，第350页。
[17]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第34～35页。
[18]例如《释义》即采此见解，郑成思先生大致也属此种见解。
[19]如果笔者所思不谬，《著作权法》第10条第1款恰是对于著作权使用权能的具体规定，第2款、第3款则是对于著作权收益权能和处分权能的规定。
[20]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第286页；王宏军：《论作为排他权与支配权的知识产权—从与物权比较的视角》，载《知识产权》2007年第5期。
[21]“属于无体财产权的首先是著作权和专利权。这种权利是一种对无体财产，比如，精神产物和发明等的支配权，它们是一种在时间上有限制、排除 他人对这一财产的使用和变价的权利。”参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第286页。
[22]使用人的利用行为本身于法有据，即，具有违法阻却事由，难谓构成侵权，但法律明定应该向著作权人支付报酬，是将使用利益中的一部分归属给著作权人，因此，如果使用人不支付报酬，构成不当得利。
[23]在评论著名的吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品一案时，刘春田等学者就认为该案如果定性为侵犯姓名权，会更有说服力。参见刘春田：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第56页。
[24]施文高：《比较著作权法制》，1993年台北作者自版，第347页。
[25]施文高：《比较著作权法制》，1993年台北作者自版，第352页。
[26]也许我们不能把账全部算到著作权侵权行为及其责任的列举式规定上，而应该说，著作权整体上偏好列举式规定是造成容易滑向兜底条款的重大原 因。著作权法偏好列举式规定，这在著作权法关于作品类型的规定，关于权利内容的规定，关于合理使用情形的规定，关于法定许可情形的规定，关于侵权行为的规 定中，都有体现。在这些列举中，关于作品类型、权利内容和侵权行为的列举，都有兜底条款。事理上而言，凡是兜底的权利内容，由于在法条中未明确规定其内 涵，最终都只能通过兜底的侵权行为条款加以保护，这会导致过分倚重兜底条款的问题。
[27]施文高：《比较著作权法制》，1993年台北作者自版，第348页。
[28]李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期。
[29]周旺生教授认为，立法技术是制定和变动规范法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。参见周旺生：《立法学体系的构成》，载《法学研究》1995年第2期。
[30]吴汉东、曹新明、胡开忠、陈小君：《中国区域著作权制度比较研究》，中国政法大学出版社1998年版，第215～216页。该部分为胡开忠所撰。
[31]全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼1990年9月6日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上关于著作权法（草案修改稿）、铁路法（草案修改稿）、归侨侨眷权益保护法（草案修改稿）的修改意见的汇报。
[32]吴汉东、曹新明、胡开忠、陈小君：《中国区域著作权制度比较研究》，中国政法大学出版社1998年版，第215～216页。该部分为胡开忠所撰。
[33]2010年修正只能算是一次微小手术。
1990年9月7日，全国人民代表大会常务委员会通过《著作权法》， 这是新中国第一部著作权法。该法在第5章“法律责任”中用两个条文（即第45条、第46条）列举了14种侵权行为，外加一个兜底性规定（第45条第8 项）。这两个条文的区别，在于第46条规定的侵权行为，除了应当承担民事责任之外，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。这是现 行著作权法列举性规定侵权行为—以及在此基础上对不同的侵权行为加以不同的法律责任（责任分置）的最初由来。
此后，《著作权法》 经过两次修正。即2001年修正和2010年修正。2001年修正，将第5章章名改为“法律责任和执法措施”，对原第45条和第46条的规定进行了较大调 整，总共明确规定了18种侵权行为，外加一个兜底性规定（第46条第11项）。条文顺序调整为第46条和第47条。2010年修正未涉及这两个条文的内 容，仅将条文顺序调整为第47条和第48条。
2001年修正的《著作权法》，主要表现在：在第47条（相当于1990年著作权法第46条）中增加了对于技术措施和权利管理电子信息的侵权行为的规定；将“剽窃、抄袭他人作品”这种侵权行为调整为“剽窃他人作品”并移至第46条（相当于1990年《著作权法》第45条）中；将“制作、出售假冒他人署名的美术作品”这种侵权行为扩张为“制作、出售假冒他人署名的作品”。在第46条（相当于1990年《著作权法》第45条）中，除剽窃他人作品这种侵权行为是从第47条中移来之外，较之于1990年《著作权法》，还增加规定了两种侵权行为，即侵犯出租权的行为以及侵犯版式设计权的行为。此外，还有其他一些修改。[1]
纵观新中国著作权立法，关于著作权侵权行为及其责任的规定，虽经两次修正，然而一个鲜明的特色一直保持至今，即一直坚持列举式规定不动摇，且在列举式 规定的基础上实行责任分置。应当说，列举式规定著作权侵权行为，其好处不言而喻。例如，对典型的侵权行为进行规定，能尽可能提高法律适用的明确性，尤其在 社会法律意识不强，公民法律素养不高的情况下，更显其优越性；列举式规定，区分一般著作权侵权行为与严重著作权侵权行为，借此明确严重侵权行为不仅应当承 担民事责任，还可能承担行政责任，甚至刑事责任（即责任分置）。何种行为可能承担何种责任，一目了然。即便列举式的规定模式可能会带来列举不全的问题，也 可以援引兜底性条款以作弥补。
上述列举式著作权侵权行为的规定，被广泛引用至著作权法的下位立法，也被广泛适用于著作权行政执法和著作权司法。例如，1997年的《著作权行政处罚实施办法》第3条明确规定：本办法所称的违法行为，其中之一是指《著作权法》第46条规定的侵权行为。2003年、2009年《著作权行政处罚实施办法》也一如其旧，在法条中援引著作权法相应条文的规定。[2]就笔者所见，著作权侵权的司法判决中常常同时援引规定著作权权利内容的条款和规定著作权侵权行为的条款作为判决的基础。
然而，列举式规定还是存在一定问题的。本文先从对上述列举式规定的解释和评论入手，揭示其未必能够使法条含义“清楚明确”，然后讨论上述列举式规定存在的问题，最后提出笔者的建议。
二、解释和评论
著作权侵权行为列举式规定已经存续整整20年时间，但是，就各项列举式规定的含义进行解释的文献却不多见，且有限的文献之间也没有展开进一步的讨论。[3]
对于1990年《著作权法》第45条 第3项，没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的侵权行为，郑成思先生的解释是：这里并未笼统地把“在他人作品上署名”列为侵权。当然，这种规 定并非鼓励非创作者在他人作品上署名，只是为了区别不同情况，避免把并非侵权的行为当成侵权处理。应当说，这个要件是根据我国曾发生过的实例而规定的。 [4]郑先生的观点似乎是，非“为谋取个人名利”，在他人作品上署名的行为当不属侵权。全国人大常委会法制工作委员会编的《中华人民共和国著作权法释义》 （以下简称《释义》）对于非“为谋取个人名利”，在他人作品上署名的行为是否属于侵权，未作交待。[5]曹新明先生认为“这种侵权行为的真实含义应当是： 没有参加创作的人，未经作者同意，擅自在他人创作的作品上署名的行为。”似乎曹新明先生并不认为“为谋取个人名利”是构成该项侵权的必要条件。[6]
对于2001年《著作权法》第46条第5项，剽窃他人作品，《释义》将之解释为“把别人的作品据为己有的侵权行为”，并说明：修法中有关部门和专家指出，抄袭与剽窃基本上是同一语义，不必重复，因此，将1990年《著作权法》第46条 第1项中的抄袭删除。[7]曹新明先生将剽窃解释为“将他人创作的作品窃为己有，以自己的名义公开发表，而不注明作品出处，不指明作者姓名。”抄袭与剽窃 的区别在于抄袭者要注明作品名称、作品的出处，指明作者的姓名或名称。[8]郑成思先生认为剽窃“仅指照抄他人作品，或照抄他人作品的实质部分，而署以自 己姓名的侵权行为，即侵犯他人署名权和复制权的行为”。[9]
对于2001年《著作权法》第46条 第7项，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，《释义》将之解释为行为人侵犯的是著作权人的财产权，是为顺应本法第10条第2款规定。[10]而在曹新 明先生看来，该项所涉情形，既包括在侵犯使用权的同时侵犯获得报酬权，也包括并未侵犯使用权，单纯侵犯了获得报酬权的情形。例如法定许可中的使用人未支付 报酬，强制许可中的被许可人未支付报酬，订有许可合同但被许可人未按照约定支付报酬。[11]郑成思先生则认为：属于1990年《著作权法》第45条第6项的侵权，应看作仅指在当事人之间没有另行约定付酬标准的情况下，一方当事人没有按国家规定的标准（例如《书籍稿酬暂行规定》）支付报酬。若不作这种理解，《著作权法》第27条后半部分就会落空，因为合同规定的支付，可能高于国家规定，也可能低于国家规定。[12]
简短列举上述不同意见，只是为了说明对于著作权侵权行为的具体列举，其真实含义如何，也并没有一致的观点。
三、问题及分析
现行著作权侵权行为及其责任的列举式规定不仅未使法条文义清晰，还存在如下问题：
（一）无谓规定
2010年修正的《著作权法》明确列举的18项侵权行为中，除第48条第6、7、8项之外，其余各项，均属于重复《著作权法》第10条，或第31、 36、38、 42、 45条中的规定，其中，有一些基本上是简单重复第10条，或第31、 36、 38、 42、 45条中的相应规定，例如现行《著作权法》第47条第4、 6、 8、9、 10项，第48条第1、 2、 3、 4、 5项。有一些则是对于《著作权法》第10条规定的具体化，甚至是变更或者修正《著作权法》第10条的相应规定，例如现行《著作权法》第47条第1、2、 3、 5项。
侵权行为的本质在于侵害他人权益的不法性。[13]侵害著作权，是指加害人针对著作权人就依法受到保护的作品在保护期限内所享有的人身权或财产权实施的不法侵害行为。[14]《著作权法》第10条是关于著作权权利内容的规定。《著作权法》第31、 36、 38、 42、 45条是与著作权有关的权益内容的规定。既然已经规定了权利内容，则无需再一一列举具体的侵权行为。道理很简单，侵犯上述著作权权利内容即为著作权侵权行为。极端地说，哪怕《著作权法》中并无著作权侵权行为及其责任的明确规定（即删去现行《著作权法》第47、48条），被第47、 48条明确列举的上述行为仍然是著作权侵权行为，需要承担侵权的民事责任。因此，现行《著作权法》侵权行为及其责任之规定，多属无谓式规定。为立法语言简洁起见，可以考虑将无谓规定概括成一个条文：“未经著作权人许可，使用其作品，即构成侵权，法律另有规定者除外。”
（二）冲突和矛盾
如果只是条文的无谓重复，也许算不得是大问题，但是，某些侵权行为的列举规定与权利内容的列举规定，至少在字面上存在冲突和矛盾，由此引发解释和适用上的问题。例如，现行《著作权法》明确列举“未经著作权人许可，发表其作品”（第47条第1项）这种侵权行为。该种明确列举的侵权行为与《著作权法》第10条 第1款第1项对应，属于侵犯发表权的行为。实际上侵犯发表权的行为绝不限于现行法明确列举的这一种。发表权乃是作者有权决定是否将作品公之于众的权利， [15]其关键在于保护作者的意思决定自由，因此，任何妨害作者这种意思决定自由的行为均属侵犯发表权；举凡干涉作者自由意志，擅自发表其作品，或者阻扰 其发表等，均应属侵犯发表权的行为。这样，现行法的规定，至少在字面上，容易让人误以为只有这种主动发表他人作品的行为，才是侵犯发表权的行为。
现行《著作权法》第47条 第3项，为侵犯署名权的侵权行为。附加了“为谋取个人名利”的要件，容易使人以为只有具备上述目的或动机，才是侵犯署名权的行为，这与第10条第1款第2 项关于署名权内容的规定相矛盾。其实，署名权也称“名称标示权”，“姓名表示权”，德国法理念上将之视为“归属权”。[16]伯尔尼公约第6条之2第1款 明确规定，作者有权请求就作品确认其作者身份，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》中，明确提到：“这一作者身份权可以由作者随 意行使；他甚至可以消极地使用它，即用化名或隐名发表他的作品，并可以随时改变主意，不采用他的化名或放弃隐名做法。”[17]因此，一方面，署名权类同 发表权，其关键也在于保护作者的意思决定自由，此处是指是否愿意表明作者身份以及如何表明作者身份的意思自由；另一方面，署名权有归属权的性质，指作者与 作品的血缘联系不容割裂。因此，只要妨害作者的意思决定自由或者割裂作者与作品的联系，就是侵犯署名权。我国现行《著作权法》对于侵犯署名权行为的规定，容易导致限缩署名权权利内容的解释，并将与《著作权法》第10条的相应规定产生冲突。
上述矛盾和冲突，固然可以通过妥当的法律解释方法予以化解，但是，列举式规定徒然引发解释问题，会损及法律的明确性。
（三）认识错误
例如《著作权法》第47条 第7项，使用他人作品，应当支付报酬而未支付，多被解释成是侵犯了著作权人的获得报酬权。[18]其实，现行著作权法中，著作权各项具体的权利内容是就使 用方式而区分的，诸如复制、发行、表演、展览、放映无不遵守这一逻辑。获得报酬权是对著作权的另一层面的分类，在这一层面的分类下，著作权被划分成若干权 能，除了获得报酬这一权能之外，还包括使用权能和处分权能。[19]在这个层面上，获得报酬权即收益权能。道理很简单，与所有权类似，著作权是支配权， [20]支配权岂能少了收益这一权能？[21]因此，无需在罗列各项对于著作财产权的侵权行为之外，再补之以侵犯获得报酬权，因为侵犯各项著作财产权，著 作权中获得报酬的权能必然受损，因此该项规定属于无谓规定。但该项规定在解释论上，有化解的空间，可以将其解释成是对法定许可中使用人利用著作权应当支付 报酬而未支付报酬的规范。这一规范性质尚属于不当得利，[22]所以宜单设条文规范之。
又如，《著作权法》第48条 第8项，制作、出售假冒他人署名的作品，对此一开始就有学者提出假冒他人署名并非属于侵犯他人著作权的行为。[23]著作权建基于作品之上，假冒署名，破 假冒之人并未创作作品，何来具体的著作权。著作权是具体的，必先有其客体，才有其著作权，且该著作权必定是存在于特定客体上的。不存在不依赖客体的、抽象 的著作权。施文高先生在比较著作人格权与普通人格权之差异时，正确地指出“民法之人格权，其客体为人之本身，著作人格权（之客体）则为客观上存在之著 作”。[24]因此，将该种情形列为侵犯著作权的行为，显属误会。这种侵权行为，本质上属于侵犯姓名权的行为，或是不正当竞争的行为。“美国法院准据商标 法，判认以他人姓名替换著作人姓名，构成伪标来源”[25]可资佐证。如果认为这种行为与侵犯著作权的行为关系密切，那么放在《著作权法》 中予以规范，也适宜另设条文。再如，第48条第6、 7项明确列举对于权利管理电子信息的保护和技术措施的侵权行为，此种对于权利管理电子信息和技术措施的保护，与为了保护公民财产而保护公民对于财产所设的 防护措施相似，更适合在著作权法中单设条文规范，以免使人误会对于权利管理电子信息的保护和技术措施的保护也属于对于作品著作权的保护。
（四）重大的类型遗漏
例如，著作权是与所有权相类的绝对权、支配权，著作权也具有使用、收益、处分之权能，因此，举凡侵犯使用、收益、处分权能之行为，都属于侵犯著作权的 侵权行为。无权处分他人著作权就是一种侵权行为，但现行著作权法并未明确列举，当属重大的类型遗漏。又如，举凡侵权行为，定有单独侵权与共同侵权之分，著 作权侵权也不例外。因此，明确著作权共同侵权的几种典型的类型，应当是比较不错的列举式。毕竟，具体的著作权侵权行为是不胜枚举的。列举式规定，应该对典 型的侵权行为进行规定，但实在看不出现行法所列举的侵权行为比未列举的侵权行为更典型。例如2010年修正后的《著作权法》第47条 第2项规定，未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。即就合作作者之一侵犯另一位合作作者的著作权而言，除明确列举的该 种情形之外，还包括很多与上述情形类似的情形。例如，合作作者之一将并非合作作者的其他人列为合作作者；合作作者之一将另一合作作者排除，代之以并非合作 作者的第三人；合作作者之一未经其他合作作者许可，擅自处分著作财产权；合作作者之一未经其他合作作者许可，擅自行使修改权，等等。
好的列举式，应当全面列举重大的侵权类型和典型的侵权行为，做到基本无遗漏，以防止过分倚重兜底条款。现行著作权法侵权行为及其责任之规定，由于存在 重大的类型遗漏，对典型侵权行为列举不全，在法律适用时很容易滑向兜底条款。一条列举式的法律规范，如果在其适用时很容易滑向兜底条款，纯从立法技术来 说，可以说不是很高明。[26]并且，过分倚重兜底条款，会损害法律的确定性，也是滋生腐败的温床。
（五）责任分置上的重财产轻人身
现行著作权法在规定侵权行为时，在著作人身权和著作财产权的保护中，存在明显的重财产而轻人身的现象。这从侵犯人身权的侵权行为一般仅需承担民事责 任，而多数侵犯财产权的侵权行为不仅需承担民事责任，可能还需承担行政责任，甚至刑事责任就可以看出来。并且，现行法第48条的措辞，还可能给人一种印 象，即只有大规模侵犯著作财产权，才可能涉嫌同时损害公共利益。其实，侵犯人身权的行为更可能涉嫌损害公共利益。施文高先生指出署名权和保护作品完整权系 著作利用时，法律硬性规定必须遵守的利用规则，“违反此项义务，一则为害著作人荣誉，同时亦贻患大众。”[27]可资佐证。
现行法主要根据行为所侵犯的是著作人身权还是著作财产权，决定行政处罚乃至刑事责任的有无，无正当性理由的支撑。行政处罚应该加诸于妨害公共利益的行 为。这种行为，恰恰主要是侵犯著作人身权的行为。“若纯以保护私权计，专设著作人格权弊端甚多。恐怕惟有怀着半心半意的态度，融入公益之考量，才可能为著 作人格权之单列找到理由，尤其是署名权和保持作品完整权。”[28]主张为了就一部分侵权行为设定行政处罚以及刑事责任，必须采纳列举式的规定，这种观点 站不住脚。关于行政处罚，可以专设罚则，至于刑事责任，宜交给刑法统一规定，著作权法只需设一个参引条文就可以。
此外，侵权行为及其责任之列举式规定还存在措辞和用语不科学、排列不合逻辑等问题。例如，有些列举的具体侵权行为后，紧跟“本法另有规定”的用语，有 些则不然。此种有意为之，实无必要。若另有规定，不管是在本法中的另有规定，或者在其他法律中的另有规定，依其立法目的，都有可能阻却侵权。这是不言自明 之理。
四、修法建议
概括式规定或者列举式规定，属于不同的立法模式，总体而言，当属于立法技术问题。好的立法，既包括实体内容符合正义观念，符合一般民众公认事理，也包 括立法技术精良。[29]好的立法技术，应是文义明确，体系清晰，给社会公众守法提供明确的指引，给行政机关执法或者司法提供确定的法律依据。
应当说，列举式和概括式立法，本身并无优劣之分，所谓“是法平等”。但有所谓好的列举式和好的概括式。好的列举式，应该是对所列举的对象，基本无遗 漏，或至少无重大的类型遗漏；好的列举式，应当是囊括常见的侵权行为具体形态，不至于过分容易地滑向兜底条款；好的列举式，应该注意与权利条款的协调，避 免与权利内容条款造成冲突和矛盾。
有学者曾针对我国著作权法侵权行为及其责任的列举式规定评论道：“这种立法方式（指例示性也即列举式）使人易于理解侵权行为的类型，便于确定侵权与和 合理使用的界限。但另一方面，采用例示性规定不易穷尽所有的侵权行为类型。……只能通过概括性条款予以弥补。”[30]事实上，对这一缺陷立法者也心知肚 明。早在1990年，全国人大常委会关于著作权法（草案修改稿）修改意见的汇报中，就已提到：有的委员提出，侵权行为的种类很多，草案修改稿第45条规定 的7项内容概括不全，因此，建议在这一条中增加一项，作为第8项：“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。[31]这就是著作权侵权行为兜底条 款的由来。关于例示性规定本身的不完善之处，前述学者指出：其一，这些侵权行为在排列上无逻辑顺序，秩序混乱；其二，有些侵权行为类型未列举出来；其三， 有些条款表述上不够准确。此外，还有一个缺陷是漏掉了间接侵权行为。[32]这些都是中肯的评论。
著作权法自2001年一次大规模修正之后，[33]施行又已10年。时值著作权法再一次面临大规模修正，笔者认为，关于著作权侵权行为及其责任之规 定，若保留列举式立法模式，将来修正著作权法应该对所列举的侵权行为逐一检讨、补足遗漏、删除废文、修正错误、斟酌词句。若根据现有立法技术，尚不能达到 好的侵权行为列举式立法，则不如回到侵权行为的概括式立法，或采取一般概括加具体列举的立法。 【注释】
[1]例如由于著作权权项增加所作的对应性参改，将表演、发行、汇编等行为从一般侵权行为调整为严重侵权行为，以及用语上的修改。
[2]参见2003年《著作权行政处罚实施办法》第3条，2009年《著作权行政处罚实施办法》第3条。
[3]笔者阅读范围所及，最为完整的对于著作权侵权行为含义的解释当属全国人大常委会法制工作委员会编的《中华人民共和国著作权法释义》（以下简 称《释义》）。需要说明的是，该《释义》是针对2001年修正著作权法的。但该《释义》中所采解释是否含有立法背景资料，或者《释义》中所采解释近于历史 解释，以及学界其他解释与《释义》中所采的解释契合度如何，司法判决所采的解释与《释义》中所采的解释契合度如何，这些问题尽管非常重要，但限于时间关 系，笔者并未进行详细、周全地考察。
[4]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第236页。
[5]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第193页。
[6]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第110页。
[7]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第194页。
[8]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第110页。
[9]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第236页。
[10]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第195页。
[11]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第111页，该部分为曹新明所撰。
[12]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第236页。
[13]王泽鉴：《侵权行为法第一册基本理论一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第59页
[14]张新宝：《中国侵权行为法（第二版）》，中国社会科学出版社1998年版，第240页。
[15]参见现行《著作权法》第10条第1款第1项。这从条文采用的措辞“决定”可以窥知。
[16]参见施文高：《比较著作权法制》，1993年台北作者自版，第350页。
[17]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第34～35页。
[18]例如《释义》即采此见解，郑成思先生大致也属此种见解。
[19]如果笔者所思不谬，《著作权法》第10条第1款恰是对于著作权使用权能的具体规定，第2款、第3款则是对于著作权收益权能和处分权能的规定。
[20]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第286页；王宏军：《论作为排他权与支配权的知识产权—从与物权比较的视角》，载《知识产权》2007年第5期。
[21]“属于无体财产权的首先是著作权和专利权。这种权利是一种对无体财产，比如，精神产物和发明等的支配权，它们是一种在时间上有限制、排除 他人对这一财产的使用和变价的权利。”参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第286页。
[22]使用人的利用行为本身于法有据，即，具有违法阻却事由，难谓构成侵权，但法律明定应该向著作权人支付报酬，是将使用利益中的一部分归属给著作权人，因此，如果使用人不支付报酬，构成不当得利。
[23]在评论著名的吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品一案时，刘春田等学者就认为该案如果定性为侵犯姓名权，会更有说服力。参见刘春田：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第56页。
[24]施文高：《比较著作权法制》，1993年台北作者自版，第347页。
[25]施文高：《比较著作权法制》，1993年台北作者自版，第352页。
[26]也许我们不能把账全部算到著作权侵权行为及其责任的列举式规定上，而应该说，著作权整体上偏好列举式规定是造成容易滑向兜底条款的重大原 因。著作权法偏好列举式规定，这在著作权法关于作品类型的规定，关于权利内容的规定，关于合理使用情形的规定，关于法定许可情形的规定，关于侵权行为的规 定中，都有体现。在这些列举中，关于作品类型、权利内容和侵权行为的列举，都有兜底条款。事理上而言，凡是兜底的权利内容，由于在法条中未明确规定其内 涵，最终都只能通过兜底的侵权行为条款加以保护，这会导致过分倚重兜底条款的问题。
[27]施文高：《比较著作权法制》，1993年台北作者自版，第348页。
[28]李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期。
[29]周旺生教授认为，立法技术是制定和变动规范法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。参见周旺生：《立法学体系的构成》，载《法学研究》1995年第2期。
[30]吴汉东、曹新明、胡开忠、陈小君：《中国区域著作权制度比较研究》，中国政法大学出版社1998年版，第215～216页。该部分为胡开忠所撰。
[31]全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼1990年9月6日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上关于著作权法（草案修改稿）、铁路法（草案修改稿）、归侨侨眷权益保护法（草案修改稿）的修改意见的汇报。
[32]吴汉东、曹新明、胡开忠、陈小君：《中国区域著作权制度比较研究》，中国政法大学出版社1998年版，第215～216页。该部分为胡开忠所撰。
[33]2010年修正只能算是一次微小手术。
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