“竞技无版权”之检视-“竞技无版权”之检视
来源：《科技与法律》2014年第5期 作者： 袁秀挺，张广伟 时间：2015-03-12 阅读数:
目次
一、第九套广播体操案简介及评析 904
（一）案情 904
（二）评析 905
1.对作品实质要件一的分析 906
2.对作品实质要件二的分析 906
（三）本案的余音 908
二、体育运动版权性的理论梳理 908
（一）主流的否定说主张 909
（二）部分肯定说的主张 910
（三）对两种学说的评价 911
三、从作品要件视角的再思考 912
（一）“思想-表达二分法”角度的认识 913
（二）独创性的判断 915
四、知识产权基本价值观之下的审视 917
（一）两种不同的知识产权权利观 917
（二）两种价值观的影响及评价 918
（三）体育动作保护的设想—产业政策论下的选择 920
五、结语 921
体育运动以追求更快、更高、更强为目标，但在相当程度上未尝不是力与美的结合，因而也可以说体现了一定的美感的表达。基于这一特点，产生了体育运动能 否纳入著作权保护的争议。从法学的主流观点看，著作权（版权）的保护对象是作品，即文学、艺术和科学领域的智力成果，而体育运动是为增强体能，其本质更因 竞技性而凸显，故有“竞技无版权”之谓。[1]但也有观点认为，体育运动中部分具有表演性、艺术性的内容，可纳入相关作品范畴，甚而有“艺术体育”的提 法。两种观点看似针锋相对，也有相容的一面。事实上，近年来国内外都出现了以功能性为主的体育动作能否受到保护的案例，法院的说理和判决结果似乎并未突破 传统版权法的主张，但在司法政策的立场，也体现出一些微妙的变化。由此，从案例出发，催生了对理论的反思，也对理论因应不断变迁的现实提出了新的要求。
一、第九套广播体操案简介及评析
（一）案情
2010年11月，国家体育总局委托北京体育大学牵头，组织包括体操创编专家及音乐创作者等在内的专业人士，共同参与第九套广播体操的编创。国家体育 总局将创作完成的第九套广播体操系列产品的复制、出版、发行及信息网络传播权独家授予中国体育报业总社（人民体育出版社）。2011年8月，《第九套广播 体操图解、手册、DVD、CD》由人民体育出版社出版上市。DVD主要内容为第九套广播体操的演示教学片，包括动作演示、分解动作讲解、背后角度演示和集 体演示等四段影像。CD的内容为第九套广播体操的伴奏音乐，带口令和不带口令的各一段。以上授权出版物外包装封面上均载有“国家体育总局审定”字样。
不久，市面上出现由广东音像公司出版、豪盛文化公司总经销的第九套广播体操演示教学片，其内容包括全套正面演示、分解动作教学演示和全套背面演示等十 段影像，使用了第九套广播体操的伴奏音乐（带口令），由讲解员和若干名儿童一起演示。演示和讲解的动作与第九套广播体操的动作基本相同。该DVD包装上载 有“国家体育总局审定”字样。
中国体育报业总社遂将两家公司告上法院，认为两被告复制发行侵权DVD 的行为侵犯了原告对于第九套体操动作设计编排、伴奏音乐、口令以及相关音像制品所享有的专有复制和发行权，请求判令被告赔偿损失、停止侵权和消除影响，并支付相关诉讼费用。
法院审理认为，第九套广播体操的动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，本质上属于思想而非表达，不具备作为作品的法定要件，故不受《著作权法》 保护。鉴于此，单纯示范、讲解或演示第九套广播体操的动作以及录制、发行相关教学示范录像制品的行为并不构成著作权侵权。但被控侵权DVD使用了第九套广 播体操的伴奏音乐，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。据此，判决：被告停止侵害，消除影响并赔偿原告经济损失10万元。
宣判后，双方当事人在规定的上诉期内均未上诉，一审判决生效。[2]
（二）评析
本案被评为2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件，系我国法院对于体育动作是否享有著作权问题的首次认定。目前，体操、瑜伽等功能性肢体动作是否应受著作权法保护的问题在世界各国莫衷一是，该案的审理为著作权法对该类问题的处理提供了有益探索。[3]
纵观本案，法官的基本思路是从作品的构成要件出发，判断第九套广播体操动作是否构成著作权法意义上的作品。[4]众所周知，著作权法保护的作品是文 学、艺术及科学领域内具有独创性，且能以一定形式加以复制的智力成果。按照“思想-表达二分法”，著作权法只保护表达，而不保护思想。[5]
这既是《与贸易有关的知识产权协议》 （Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，以下简称TRIPS）、《世界知识产权组织版权条约》等国际条约的明确规定，也是目前世界各国普遍接受的基本原则。因此，可以认为，作为著作 权法意义上的作品，应具备三个实质条件：其一，必须属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；其二，必须是具有一定有形方式的表达而非单纯的思想；其 三，必须具有独创性。同时，在形式上应具有可复制性。
1.对作品实质要件一的分析
本案中，法官正是认为广播体操动作不具备第一、二个实质要件，从而否定了其作品属性。判决书载明，“广播体操是一种具有健身功能的体育运动……，与同 样包含肢体动作的舞蹈作品不同，其并非通过动作表达思想感情……有强身健体之功用，而无思想情感之表达，既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，故不属于 文学、艺术和科学领域内的智力成果”。事实上，这里我们看不出法官是认为广播体操不能归之为文学、艺术和科学领域呢，还是认为广播体操不属于智力成果，或 许两者皆不属于，但无论如何，这一判断应该说符合人们的常识认知。
人们日常生活中接触的文学、艺术和科学领域作品通常都是由文字、符号、数字和图形等构成的，表达了作者特定思想感情或记录某些科学内容的智力成果，可 以为读者提供精神或智力上的体验和收获，为人类提供一种独特的交流方式。而广播体操作为健身体育动作的组合，由曲伸、举振、转体、平衡及跳跃等一系列简单 肢体动作组成，其并非通过动作表达思想感情，而是以肢体动作产生的运动刺激来提高机体各关节的灵敏性，增强大肌肉群的力量，促进循环系统、呼吸系统和精神 传导系统功能的改善。历数第一套广播体操到第九套广播体操的演变可以发现，体操动作的编排都以扩展身体各部位的柔韧性和灵活度为基本出发点，同时有限度地 兼顾了动作的协调性。简而言之，广播体操动作以强身健体之功能为要，呈现的是体力活动的表达，既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，故不属于文学、艺术 和科学领域内的智力成果。
2.对作品实质要件二的分析
在此，法官运用了“思想-表达二分法”，认为“广播体操是一种具有特定功能的身体练习活动，包含一系列连续的肢体动作，当这一系列动作按照规定的方式 施行时，将产生既定的健身效果”。因此，其“本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴”。
根据“思想-表达二分法”，著作权法保护作品的特殊表达方式，而不保护作品包含的思想感情、科学规则、方法和程序等客观内容。避免因为著作权法对作品 的排他性保护，造成作者对本属于人类共同文化资源的垄断。例如，文学上的思乡之情、爱国之情，艺术上的各种音乐绘画技巧应用，科学上的原理定律，从古至 今，每一个创作个体都可以在自己的作品中自由发挥运用。相同类型题材的作品的不同之处在于，作为作品所具有的不同的表达方式，而这才是著作权法需要保护的 地方。着眼于本案，广播体操作为一套强身健体的体育动作组合，包含一系列连续的肢体动作，当这一系列动作按照规定的步骤施行时，将产生既定的健身效果。重 复广播体操动作，就犹如照着菜谱做菜，不应受到著作权法保护。
综上，体操动作不符合构成作品的实质要件中的两个基本条件，由此可以肯定地判断其不属于著作权法意义上的作品。本案中，法官在否定广播体操动作符合前 两个作品要件的基础上，未就其独创性及可复制性要件展开论述，这一点容易理解，因为欲构成作品，需具备全部要件；欲否认作品，则仅需否定要件之一即可，本 案法官已证成其结论。当然，如对前两个要件存疑，则对其他要件仍有说明的必要。
特别要指出的是，上述中国法官的主张在大洋彼岸几乎同时审理的一起案件中，也为美国法官所重申，可谓“英雄所见略同”。2012年12月，美国加利福 尼亚中区联邦地区法院判决瑜伽动作不享有版权，该案法官判定：瑜伽动作无版权，不同的瑜伽教练就相同的瑜伽动作进行教学不涉及版权侵权问题。[6]现实 中，美国版权局已就体育动作的版权保护问题作出规定，其在2012年6月18日发布的《政策说明》（等同行政解释）中，明确功能性的物理动作不具备独创 性，因而不受版权法保护。[7]根据该《政策说明》，体育动作不属于美国《版权法》第102条第(a)项规定的八种受保护作品类型。同时，把既有动作或姿势进行组合编排形成的汇编成果，即一套动作组合，如篮球中的后仰跳投动作，由于其明显的技巧功能性，也不在八种受保护作品类型中，同样不受版权法保护。
（三）本案的余音
本案虽未认定广播体操动作享有版权，但却以被告使用了第九套广播体操的伴奏音乐，不符合法定许可的条件，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权 的侵犯，而判决被告承担相应法律责任，从而在事实上对第九套广播体操的制作者提供了一定的保护。被告之所以构成侵权，是因其将原告录制的录音制品直接复制 到自己的录制品上。换言之，如果被告只是利用第九套广播体操的乐曲，另行安排表演者演奏，重新制作录音制品，则符合著作权法关于音乐作品法定许可的规定， 只需向权利人支付报酬，并不构成侵权。可以想见，实践中被告是很容易做到这一点的。被告甚至可以另行配乐或者不配乐（广播体操动作和音乐本就可以分离）， 完全绕开制作者的权利。那么，这是否意味着类似情形的使用都不构成侵权，而导致制作者对自己的大量投入也无法获得回报？
此外，广播体操在类型上属于群众体育活动，健身无疑是其首要目的，但相对于竞技体育运动而言，其竞技性又有所淡化，反而在一定程度上体现出类似于某些 文艺作品（如大型舞蹈）的表演性。在林林总总的体育项目中，这并非孤例。那么，本案得出的广播体操不属文学、艺术领域智力成果、不是思想之表达的结论，是 否具有普适性？体育运动与艺术的界线到底该如何划分？
从个案来讲，第九套广播体操动作不是作品已有明确结论，本案也取得了良好社会效果并产生了较大社会影响，但它带给我们的思索远远没有结束。
二、体育运动版权性的理论梳理
第九套广播体操案的纠纷实质，在于对体育运动所包含的财产利益的不同认识，这促使我们对体育运动的无形财产性及其保护进行深入思考。其中，尤其重要的就是能否以及如何用著作权法来保护体育运动。要回答这一问题，有必要对有关体育运动版权性的理论观点做一番全面梳理。
首先要说明的是，这里的“版权性”所涉，仅指“体育运动”本身，并不延及由其本体而产生的“体育赛事”。后者因有巨大的商业价值，的确存在利益的保护问题。但对“体育运动”或“体育动作”的保护，更具有基础性的地位，这有点类似“作品”和作品的“表演”的关系。
进而言之，就“体育运动”与“体育动作”而言，可看作整体与部分的关系。显然，对整体的体育运动，在著作权法上有保护价值的，只是其中可能具备作品要素的单独的动作或其组合。因此，在下文的讨论中，我们并不严格区分“体育运动”和“体育动作”的概念。
（一）主流的否定说主张
关于体育动作是否为作品，是否受著作权法保护的问题，曾经引发过一些争议。在知识产权保护意识不断增强，以及我国加入WTO和申办奥运会等重大事件的 背景下，著作权法立法修法过程中对此也有所反映。[8]总体上，学术界基本接受大多数国家目前所遵循的惯例，体育表演原则上不被看作艺术作品，因而不受著 作权法的保护。[9]这种主张的基本观点就是：以展示身体的力量和竞技技巧的体育活动不涉及表现艺术美感和表达思想感情的创作活动，不是著作权法意义上的 “作品”。
对照前述作品构成要件，否定体育运动为作品的主要理由可归纳为：
(1)体育是与文学、艺术及科学并列的人类活动类型，并非著作权法保护的对象；
(2)体育运动体现的主要是身体而非脑力的运动，不宜纳入智力成果的范畴；
(3)体育运动的价值在于其功能性与技能性，而不在于其外在表达，难以给予著作权法保护。以上几点在前文的案例分析部分已有所论及，在此不再赘述。法 官就是据此否定了第九套广播体操动作的作品性。此外，有学者从独创性、可复制性的角度强调体育运动与作品的不同，如认为，体育竞赛中的动作创作是根据比赛 的情况和运动员身体的本能反应所决定的，而文学艺术作品中的独创性是指能体现思想感情的智力创造；但体育运动根本上是不可复制的，试问，把创造世界记录时 动作重复一遍还能创造世界记录吗？[10]
除了针对作品构成要件外，持否定论的学者还从现实可行性和政策考量的角度否定体育运动的版权性。如认为体育有版权，其将走向衰落而不是繁荣；如果体育 动作不允许他人尝试，那么就失去意义。[11]按照这一观点，在体育运动范围内，动作和相关技战术策略都是相对有限的，动作的创新大多是在已有基础上的改 良性创新，赛场上更多的是对既有成熟动作和技战术的组合运用。假设对体育动作进行著作权法保护，将造成对体育基本技战术战略的垄断，这无疑会阻碍体育运动 的创新发展。
（二）部分肯定说的主张
然而，也有观点认为，体育领域中的智力成果的表现形式是多种多样的，许多竞技性、技能性强的项目固然不能成为著作权保护的客体，但仍有一些艺术性、表 演性很强的项目，如体育舞蹈、花样滑冰、艺术体操、花样游泳等，实为体育、音乐与美术紧密结合的作品。体育运动中应当受到著作权保护的客体倾向于“艺术体 育”类项目。[12]本质上，体育运动并不仅仅作为一种简单的体力劳动，其中业已包含了许多智力成果。因而，体育与文学艺术一样都是创造性智力成果，只是 形式的不同，并不排除在著作权法之外。
上述观点虽未从整体上推翻否定说，但也在部分程度上构成对后者的质疑，我们将这种学术主张概括为“部分肯定说”。部分肯定说的实质是认为某些体育运动 可以（能）作为作品享有著作权，即符合作品的构成要件。换个角度，也可理解为：以表现美感为主的艺术活动，即使被纳入体育比赛，其中的艺术成份也可能构成 受保护的作品。如有学者认为，现代体育发生了根本性变化，不再是运动员凭借自身自然条件和简单技能的自娱自乐的业余体育阶段。现代体育中基本的且具有专业 特点的终端智力劳动成果等应属于知识产权的保护范围。[13]
另外，2001年修订的《著作权法》将杂技艺术作品纳入著作权法保护范围。事实上，在体育运动中，类似杂技的项目有很多，如技巧体操、蹦床、武术（套路）等，如果仅仅因为是体育项目，就将其排除出著作权法，既不公平合理，在现行法上也难以自圆其说。
总体上看，部分肯定说的观点还是基于著作权的传统理论，并没有突破著作权法的已有框架。该说的重心不在于强调体育运动作为作品的特殊性，而是旨在从现 有作品类型中为部分体育运动找到容身之地。因而只需证明欲保护的体育运动属于现有作品类型（如舞蹈、杂技），无需另起炉灶论证体育运动符合作品构成要件。 从这个意义上讲，所谓肯定说与否定说并无根本冲突。两者都确认对于那些竞技性强，需要对抗方同时参与的项目，如球类、田径、游泳等，并不存在作品保护的问 题，只是对于一些具有一定表演性，体现相当美感的项目，前者才对后者作出了修正。
（三）对两种学说的评价
任何学说都是用以解释现实的理论工具，而任何理论工具都只能解释部分现实。就体育运动版权性的两种学说而言，否定说无疑占有主导地位，以至于在著作权 法的教科书中，也很少介绍这方面的内容（因为本非著作权的范畴）。实践中，如前所述，大多数国家的惯例也不将体育运动视为作品。然而，现实的发展不断提出 新的命题，包括第九套广播体操案在内的一些国内外案例都折射出体育与版权关系的争议还远远没有平息。一味坚持否定说，或许固守了理论的边界，在逻辑上是自 洽的，但未免稍显僵化，对学科和产业的迅速发展关注不够，从而也不能很好地因应现实。
另一方面，部分肯定说着眼于现状，对否定说作出一定的调整，其观点在实践中也有所体现。德国承认滑冰等表演包含有戏剧的因素，可以作为一种艺术作品； 法国则是将跳水等类似的体育表演归为哑剧表演，称之为“用身体表现”的艺术；巴西更是在版权法中对足球运动作出特别规定（巴西的规定重在保护赛事的传播， 权利主体是俱乐部，而非运动员）。[14]这些都说明部分肯定说具有灵活、积极的一面。但是，严格地讲，部分肯定说并未构成一套完整的理论。其并未从体育 的专业立场和特殊属性出发，在体育与艺术领域的交叉地带发现契合之处，而仅仅是以就事论事的态度，对传统版权法主张进行局部的修补。因而也就没有也不可能 对体育运动的版权性问题加以清晰界定，并建立明确的划分标准，这仍然不免给实践操作带来困惑。
三、从作品要件视角的再思考
前述部分否定说其实也提供了一种判断体育运动是否是作品的方法，简单地说就是看该体育运动本质是否与相关艺术作品相同。比如，花样滑冰、艺术体操等体 育项目的评分标准都分为技术分（又分为完成分和难度分）和艺术分两部分，表明这些项目有艺术的成分，在追求高难度的同时，也要以“美”取胜。因此，可以将 其看作是类似于舞蹈的，以动作、姿势为主要表现形式的作品。这种划分将技巧与艺术分离开来，并对后者提供著作权保护，应该说在观念上不无道理，实际的后果 则是将该体育运动整体视为作品。这就带来一个问题，不能解释为什么这些“作品”还是被纳入体育项目，换句话说，为什么要将其作为“艺术的体育”，而不是 “体育的艺术”？实际上，无论怎么看待体育的版权性，都不能脱离其竞技或者运动的基本属性。如果一方面坚持认为“竞技”与“作品”不相容，另一方面又试图 在传统作品理论下，为部分体育运动留有一席之地，终究是自我束缚，难以取得突破。只有正视“体育”的特点，并将之置于作品的构成要件下重新加以衡量，才能 真正解决其有无版权的问题。
谈到作品的构成要件，前已论及，在第九套广播体操案中，法官是从三个方面来论述的，即：(1)是文学、艺术和科学技术领域内智力成果；(2)是表达而 非思想；(3)具有独创性。其实就第一点而言，毋宁说是著作权的保护范围或者说适用领域。但著作权的客体本身就有一个扩张的过程，如从早期仅保护文字作品 （所以叫版权）到音乐、电影等艺术形式等，再到计算机软件等特定作品类型，著作权的客体已很难被限定在单一的范围内。与此同时，体育与艺术的交织也不容否 认。在体育领域有“艺术体育”的说法，在艺术领域，又何尝没有引入竞技的因素（如钢琴比赛、舞蹈比赛）。因此，在讨论体育运动是否构成作品时，上述第一点 并非主要障碍，关键还在后面两点。
（一）“思想-表达二分法”角度的认识
“思想-表达二分法”被认为是著作权法上最重要的理论。[15]美国1976年《著作权法》第102条(b)规定：“对独创性作品的著作权保护无论如 何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”标志着这一理论在立法上得到确认。 其后，TRIPS等国际条约也加以吸纳。我国《著作权法》虽未有明确规定，但不可否认，实践中不乏法官将其作为一项裁判规则而加以运用。第九套广播体操案就是一例。法官认为，广播体操是一种健身方法、步骤或程序，属于思想观念范畴。就如菜谱的表达应作为作品保护，但其中反映的烹饪方法则属思想范畴，不受著作权法保护。
但如仔细深究，何谓“思想”，何谓“表达”？两者如何区分？为什么不保护“思想”？这些问题其实并不很清楚。比如，在第九套广播体操案中，法官一方面 说体操动作“有强身健体之功用，而无思想情感之表达”，另一方面又认为其本质上属于“著作权法不保护的思想观念范畴”，给人感觉前后就略显矛盾。
“思想-表达二分法”是著作权法上极为抽象难解的问题，一直以来存在很多争论。全面评述该理论并非本文重点，在此仅就若干要点提出我们的意见。
首先，无论是早期的判例，还是后来的成文规定，均未对“思想”和“表达”下过定义。“思想和表达的措辞仍然奇怪地没有定义，没有内容的词语，没有酒的 酒瓶。”[16]因缺乏一种共识，故可能造成实践操作的恣意性。就著作权法发展的情况来看，早期的案例仅将“表达”限定于作品手稿及抄本，逐渐进化为不限 于字面表达的“实质性相似”，再到将翻译、改编等行为也纳入作者控制范围，直至完全不合二分法本来含义的计算机软件作品的出现，这一切似乎表明，思想与表 达的界线在不断变化。正如美国学者所总结的，“思想和表达之间的模糊的线没有固定。随着时间的经过，法院已经将著作权保护扩大到包括先前曾被看作不可受保 护的思想的要素。”[17]因此，僵化地固守所谓“思想”与“表达”的边界，并以之为标准判断体育运动能否受到著作权保护的做法并不可取。
其次，思想与表达的截然分开根本上是一种人为拟制。在艺术领域，作品是内容和形式的高度统一，两者在创作过程中相互渗透，互为一体。诚如前苏联著名美 学家莫·卡冈所指出的：在艺术作品中，一切都变为形式（因为艺术作品除了语言、动作、色彩、体积、音响之外再没有别的物质成分），同时一切都变为内容（因 为形式的每一个成分和成分的每一个轮廓都包含有某一内部的诗的意义和某一富有表达力的意义）。[18]换句话说，作品就是思想之表达，思想若无表达则无法 被感知和传播，而表达也必然承载着思想，二者对立统一、相辅相成，乃一枚硬币的正反两面。在法律上，对两者作出界分的基本意义在于“更多的被认为是一个法 官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。”[19]从这个意义上讲，如果说体育运动不享有著作权，那也并非 因为在其上能恰当地区分“思想”和“表达”，而更多地在于对其的保护或不保护已形成“某种需要”。
第三，在谈到不保护“思想”的理由时，比较有力的一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。当某一思想只存在有限的数种表 达时，对其加以限制尤有必要。对于体育运动而言，往往存在如是情形。如广播体操里的“伸展运动”，总是通过四肢及躯干的相关动作来体现，为达到锻炼效果， 这些动作必然要符合一定的规范，因而表达形式有限，不能被垄断。这里暂且不论“思想”与“表达”能否区分，就该观点的实质而言，的确在一定程度上揭示了 “思想”不能受到保护的关键所在。诚如有学者所指出的，在创作中存在着被经常使用、难以回避的表达方式，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减 少作品的创作数量。因此，法官就将之冠以“思想”之名，排除在著作权保护之外。[20]也就是说，“思想”本质就是必要的、通用的“表达”，故不宜划入私 权范畴。由是观之，限制体育运动的可版权性，似有一定合理性。但要得出最终结论，还需考察两方面的因素：一是体育运动表达的有限性是否导致独创性的缺失， 进而否定其作品性质；二是体育运动在表达上受限是否影响体育运动的创新？进一步讲，体育运动发展创新的动力何在，著作权法能否成为体育运动发展创新的激励 机制？
（二）独创性的判断
作品的独创性，又称原创性，是指作品源于作者并能体现作者的个人特性。它可以从创作过程和创作结果两个方面理解。[21]创作过程方面，要求作品是作 者自己进行智力劳动创作得到的成果，不是对他人的或现有作品的复制抄袭。既可以是从无到有，完全创新意义上的新作品，也可以是在已有作品基础上加入个人创 造性元素的“改进”性作品。就创作结果看，则要求作品在智力成果的意义上，体现出足够的“个性”，为社会提供了一种有自身独特价值的成果。
结合一般的体育动作来看，单个的跑跳投肢体动作显然都没有独创性，它们早在两千多年前古希腊的奥林匹克运动会上就已广泛应用，而且其表达方式也是有限 的。观众更多看到的是协调连贯的一系列动作组合。单纯从独创性的定义看，我们很难说体育动作的组合就不具有独创性。体育动作的基本表达虽然有限，但其不同 的变化组合应该说还是有很大的空间。如在体操和跳水运动中，需要不断进行难度创新，很多高难度的动作由此产生，甚至以首创者名字命名。但是，体育动作的创 新往往与技能相关，如果没有优良的技巧和体能素质作保障，动作的完成就无从谈起。很多动作创造出来以后，运动员们都在努力尝试，但只有少数人因天赋出色， 且经过大量的训练及运用，方能顺利完成。实际上，体育的本质恰恰是鼓励运动员不断挑战并突破“原创”，创造出新的动作，这必须是在大量重复的基础上进行， 因而与著作权法将有独创性的作品“划为己有”的精神判然有别。在竞技赛场上，首要的目标是获胜，因此首先强调的是怎样运用技战术取得好成绩，其次才是动作 的创新性和表演性。在竞争激烈的赛场上，没有人会去刻意追求和突出动作的美感，而忽视成绩。这是奥林匹克运动“更快、更高、更强”的宗旨所在，与著作权法 强调思想感情的表达，追求美的感受，也有所区别。
但另一方面，体育运动中的群众体育又有一定的特殊性。其以强身健体为主要目的，就不可避免地淡化竞技性，而有强化表演性、娱乐性的一面，因而更容易与 艺术发生交接。“第九套广播体操案”中，法官并未就广播体操动作的独创性发表意见。当然，按照法官的论证思路，这并无必要。但从法律推理的完整性来讲，似 应予以说明。就第九套广播体操而言，我们恰恰认为其已具备著作权法要求的独创性。从1951年新中国颁布第一套成人广播体操开始，至今已有九套广播体操问 世。通过对比九套广播体操之间的动作，就可以发现，每一套新的广播体操，都是在上一套动作基础上的创新成果，广播体操的创作者确实是编创出了有一定创造性 的智力成果。事实上，广播体操作为当代中国人记忆中最熟悉的、最具中国特色、普及最为广泛的优秀全民健身项目，在2013年8月31日第十二届全运会开幕 式上曾得到完美演绎。由1,000名大学生演练起第九套广播体操，围绕本届全运会“全民健身·共享全运”的主题，充分表达了全民健身爱好者们活力蓬勃、热 情洋溢的精神风貌。在动作的组合变化中，实现形式与思想感情的统一，完全具有一部大型歌舞作品的艺术表达效果。如此大规模的广播体操演练项目，在整个演练 中的动作编排、队形排列，表演者与背景音乐的配合等环节，与一部大型舞蹈作品的制作编排无异。
上述关于体育运动“独创性”的不同表现，反映出事物的复杂性。正如艺术领域的标准有一定模糊性，体育领域独创性的判断也是比较困难的问题。单纯从独创 性的作品要件出发，其实是难以完全否认体育动作作为作品的可能性的。撇开著作权意义上的独创性判断，体育领域同样鼓励创新，所以才会出现以首创者名字命名 动作，这何尝不是著作权法之外的一种激励机制。进而言之，即使在竞技的范畴，著作权制度未尝不能成为“可欲”的制度安排。这里面体现了理念与制度设计之间 的微妙关系，而不仅仅是逻辑推演的结果。由此也启发我们，有必要以更广阔的视角、更本源的层面来关注此问题。
四、知识产权基本价值观之下的审视
民法是在“公平”、“平等”和“诚实信用”等基本价值原则的指导下，结合社会生活的演进，不断丰富发展的。在民法领域，针对现实生活中不断中出现的形 态各异的种种新问题，如果现存的具体法律规则存在解释处理的困难，那么通常可以上溯到法律原则层面，在基本价值原则的理论框架内，尝试作出回应。作为同属 私法范畴的知识产权，在分析认定新客体新形态问题时，可循此思路寻求理论支撑。
（一）两种不同的知识产权权利观
知识产权制度的正当性是知识产权研究的一个基本问题，即为什么要保护知识产权。长期以来，关于知识产权保护的理论基础，形成了两种最有代表性，且对比鲜明的权利观：自然权利论和功利主义论。
自然权利论有浓厚的自然法思想渊源，其源头可归之于洛克的劳动自然权学说。按照洛克的观点，上帝将整个世界赐予人类，每个人对自己的身体继而对自己的 劳动享有所有权。当人们将劳动添加到自然物上，便获得该物的所有权。[22]该理论具有巨大的社会影响力，这来自于人们对自身劳动的朴素认识—直觉性的接 受和遵从。它在最初所描述的财产客体无非是麦子、果实之类有形财产。但是，随着人类社会科技的进步，社会生产和分工日益依赖人的智力劳动，劳动成果越来越 多地以智力成果的形式出现。于是，该理论被很自然地应用于知识产权制度合理性的论证上，形成劳动者对其付出劳动创造出的智力成果享有当然的支配权的观点。 [23]功利主义论来源于休谟和边沁提出的功利主义财产权学说。休谟认为我们所遵循的正义规则来自那些被认为有利于促进人类幸福的一些习俗。人们遵守这些 规则是为了个人的私利同时自然也有利于公共福利。私人所有权及其规则的基础除了这一实用目的别无其它。边沁则更明确地指出，并不存在所谓的自然权之说，财 产权完全是法律的人为创设。[24]具体到知识产权，功利主义者认为社会提供知识产权制度的终极目的是为了提供激励动机，以扩大相应智力成果的产出，保证 社会公众能够获得充分的知识产品，社会生产能够被注入更多创新驱动元素。反映在版权法领域，则认为版权的目的绝不仅仅是为了给予作者回报。“法律这样做却 是为了能够实现它的最终目标—促使其将其创造的天才的产品公诸于世。”[25]
对知识产权的基本认识，其实还有不同的流派，但总体上都是从上述两个视角展开。如由功利主义论出发，近年来进一步发展出了产业政策论。该论着重从国家 产业发展的角度来阐释知识产权。保护权利，赋予其排他性独占权，目的在于鼓励优势产业的垄断地位，促进新兴产业的发展。因此，知识产权是促进技术和经济进 步的制度手段，旨在强化国家经济利益和社会综合效果。[26]
（二）两种价值观的影响及评价
两种知识产权制度的价值学说都深刻地影响着实践。具体而言，自然权利论因其朴素的正义观而在司法实践中得到推崇。虽有“知识产权法定主义”的呼声，但 当面对某一具体客体是否纳入知识产权保护范围的争议时，法官常本着“保护劳动所得和合法所得不受他人侵犯”的“民法之基本精神”，尝试对法律未规定的新类 型知识产权对象提供保护。[27]如在国内商标审判领域，在没有法律明确规定时，就有个案判决对“商品装潢”、“域名”和“未注册商标”实施保护。而功利 主义论则更多被立法者所接受，它反映了一种制度规划性的考量。立法者们需要在一个宏观层面谨慎地处理好激励个人创造智力成果与确保公众合理使用智力成果之 间的关系。功利主义论尤其是产业政策论经过改造完善后，可以比较好的满足这种需求，于是不断融入各国知识产权法的内容制定之中。二十世纪以来世界范围内版 权法的制定修改，包括数据库资源、电脑软件等新类别保护对象的纳入，一方面是其自身保护的需要，更重要的一方面则是社会经济发展的巨大需求。
反映到体育动作版权性问题上，从自然权利论出发，本文讨论的体育动作虽然在独创性上或有不足，但在整体上显然可视为劳动创造的“智力成果”（或至少是 “体力与智力结合的成果”），在这种情况下，应该说法官是有动力在特定案件中将之纳入版权的客体类型而加以保护的。因为这样既未突破《著作权法》 条文规定，又符合劳动创造成果的要义。但这样的安排可能面临两点疑问：一是如何划分体育动作里的“功能性”与“美感”，只有后者才是版权保护的对象，这与 前文谈到的思想-表达二分法有关，在实践中很难有明确的界线。二是如何界定体育动作的创造者（作者），并合理平衡创造者与表演者之间的关系。基于体育的性 质，体育动作的创新往往不是孤立、静止的过程，而是呈现合作、动态甚至即时等特点，明显有别于其他作品的创作，因而“作者”的地位及在创作中的作用都有新 的变化。这两点反映出将体育动作的保护嵌入传统版权法具有相当的操作难度。
如果从功利主义论或者产业政策论出发，对体育动作实施保护似乎更顺理成章。紧张刺激的体育赛事以及体育活动往往能够吸引大量观众关注，产生了巨大的经 济和社会效益，围绕体育赛事及活动，也逐渐形成了可观的体育产业。知识产权制度的发展，应以市场主体为对象，以产业发展为宗旨，以产业利益为主导。体育产 业者尤其是投资者为产业发展的大量投入在知识产权法上足以形成相应的利益。产业政策论有功利的一面，同时与制度的关系又相对间接，故很难对法官审理案件产 生影响，其作用的发挥主要在立法领域。近年来，各国版权立法越来越强调对投资者的保护，[28]就是具体表现。
相对于自然权利论，产业政策论更注重宏观层面的产业利益，更为淡化知识产权的“私权”属性。如我国《著作权法》 将杂技作为一类作品保护，其实已部分突破传统版权法的理论体系。立法者全局考虑法律的稳定、统一以及民众对法律的预期等因素，反而在整体的制度安排上具有 一定的灵活性。就体育动作的保护而言，将其作为版权客体类型固然是一种办法，站在保护相关主体利益的立场，还可以考虑其他的保护方案，如作者权之外的邻接 权制度。因此，功利主义的产业政策论为我们提供了更具适应性、也更广阔的选择空间。
（三）体育动作保护的设想—产业政策论下的选择
综上，关于体育动作的版权保护问题，我们认为应遵循功利主义的产业政策论，通过立法在《著作权法》条文中明确对体育动作的保护，划分具体的保护路径归属，也避免司法审判中法官对体育动作法律保护作出失当判决。具体而言，我们建议可根据体育动作内容的不同而分三种情况：
第一类，一般纯粹的技术性力量性的体育动作展示，即当代体育运动项目中，主要依靠运动员体能素质提升来影响比赛成绩的大多数体育项目，例如田径、射 击、自行车、举重和摔跤等项目，其中的体育动作不能作为版权法上的作品来保护。这既符合版权法的固有逻辑，也未破坏体育动作保护的整体框架。
第二类，创设新的作品类型，对部分“艺术体育”加以保护。对某些表达了特定思想感情，具有独创性的表达形式的体育项目，如体育舞蹈、花样滑冰、技巧 等，其中成套完整的体育动作可以作为作品，受版权法保护。这部分体育项目在整个体育运动的范围中，所占比重很小。在表现形式上，与现有作品类型中的舞蹈、 杂技等比较相似，在立法上可以参照为之。要说明的是，将某些体育运动纳入作品范畴，需要对法律进行适时的修改，这有赖于立法者对产业发展的综合考量，更不 啻是各方资源公共关系博弈的结果。在法律补充新的作品类型之前，原则上不能将体育运动作为作品来保护。
第三类，对体育运动提供邻接权保护。体育动作的创新因受到技巧性的限制，故有一定的特殊性。体育运动中，表演者（运动员）的作用往往比动作的编排、创作者更重要。因此，强调对运动员利益的保护，符合产业政策论的要求。
部分体育运动员可以参照杂技演员、魔术师，作为表演者进行保护。例如我国著名体操运动员李小鹏创立的“李小鹏跳”动作和程菲创立的“程菲跳”动作，这类竞技体育动作具有突出的独创性和技巧性，相比第二类体育运动缺乏感情的表达，本身无法作为作品受到《著作权法》 保护，也不符合专利法保护要求。但是对通过运用自己的肢体在赛场上技巧性地做出这些高难度动作（无论是否其创立）的运动员，可以作为表演者赋予其表明身 份、许可他人直播转播等表演者权，从而对此类体育运动提供了一种间接保护。当然，这种保护较之作者对其作品享有的完整著作权有所弱化，但仍然体现了产业发 展的导向。《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》（Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizatims，以下简称《罗马公约》）第9条规定：“任何缔约国均可根据国内法律和规章,将本公约提供的保护扩大到不是表演文学或艺术作品的 艺术。”
也就是说公约对于表演性的体育运动采取了“许可主义”的保护,是否将其归入到国内法通过授予表演者（运动员）邻接权加以保护,可以由各国根据国情自主选择确定。各国立法对此也有所反映。如日本《著作权法》第2条第(3)项定义“表演”时，包括不包含对作品的表演但却具有公开娱乐性质的表演行为。法国《著作权法》则将表演艺术作品之外的杂耍演员、马戏演员和表演木偶的人也界定为表演者。[29]我国目前虽未加入《罗马公约》，但该公约确立的原则值得借鉴。我国《著作权法》严格将“表演者”限定为表演文学艺术作品的人，将来修法时，可参照日本、法国等国条文，将部分体育运动员纳入“表演者”范围。
五、结语
对于“竞技无版权”的问题，可以从不同层面展开。前段时间因为大型体育赛事转播而引发的体育赛事转播权的讨论，背后有更大的利益因素，因而更受到人们 的关注。彼时也出现了“体育版权”的提法。在本文语境下，我们探讨的其实是体育动作及其组合是否能构成作品。由第九套广播体操案引出，“竞技”只是一种修 辞，“版权”也有其具体界定。即使限定在狭义的范围内，对“竞技无版权”也可以有多元的解读。这是由体育的复杂样态以及版权理论自身的局限性所决定了的。 从作品要件出发，并不能清楚划分艺术与体育之间的界线。从这个意义上讲，第九套广播体操案虽然恰当解决了个案纠纷，但也未能提供一个明朗的结论。最终，我 们站在功利主义的立场，将问题化约，进而提出了自己的构想，但目的并非让人接受这一结论。因为，功利主义（产业政策）的方法论视角提示我们，竞技版权之有 无完全可能是公共选择，而非纯粹的法律逻辑的结果。基于此，我们甚至可以说，竞技版权并不是问题的核心，如何保护体育活动中的利益相关者才是最重要的。 这，恐怕也是本文真正的意义所在。 【注释】 基金项目：国家社会科学基金一般项目（项目编号：13BFX121），上海市教委科研创新重点项目（项目编号：14ZS031）。
作者简介：袁秀挺(1973-)，同济大学法学院副教授，国家知识产权战略实施研究基地（上海）副主任，法学博士、博士后；主要研究方向：知识产权、侵权法、司法制度。
张广伟(1990-)，同济大学法学院硕士研究生；主要研究方向：知识产权法。
[1]参见〔德〕M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，北京：法律出版社2005年1月第1版，页136。
[2]北京市西城区人民法院(2012)西民初字第14070号民事判决书。
[3]参见熊小军：《2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件简介》，载《人民法院报》2013年4月24日，第3版。
[4]关于本案法官的观点，参见洪成宇：《广播体操著作权的司法认定—第九套广播体操著作权纠纷案评析》，《科技与法律》2013年第3期，页80，80-84。
[5]参见刘春田：《知识产权法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2010年12月第4版，页45。
[6]Bikram’s Yoga College of India L.P. v. Evolation Yoga, L.L.C., No.2:11-cv-5506-ODW(SSx)(C.D. Cal. Dec.14,2012).
[7]Copyright offiCe & Library of Congress, registration of CLaims to Copyright, FR Doc.2012-15235(Jun.18,2012), http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2012-06-22/html/2012-15235.htm.
[8]参见韩勇：《体育法的理论与实践》，北京：北京体育大学出版社2009年1月第1版，页129。
[9]参见〔瑞士〕弗兰克兹·沃尔洛兹：《体育与版权》，张荣译，《体育文史》1997年第1期，页52，52。
[10]参见申立：《体育竞赛与版权保护》，《体育学刊》2005年第2期，页13，14。
[11]参见杨拥军、杨荣明：《体育比赛中版权专利问题的初步探讨》，《浙江体育科学》2007年第1期，页38，39。
[12]参见韩勇：《体育法的理论与实践》，北京：北京体育大学出版社2009年1月第1版，页131。
[13]参见张厚福：《论运动竞赛表演的知识产权保护》，《体育科学》2001年第2期，页18，19。
[14]参见郑成思：《版权法》（第2版），北京：中国人民大学出版社1997年8月第2版，页57。
[15]参见王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东（主编）：《知识产权年刊》（创刊号），北京：北京大学出版社2005年12月第1版，页152。
[16]Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright,47 U. miami L. rev.1221,1223(1993).
[17]Jonathan S. Katz, Expanded Notion of Copyright Protection: Idea Protection within the Copyright Act,77 B.U. L. Rev.873,894(1997).
[18]参见〔苏〕莫?卡冈：《卡冈美学教程》，凌继尧、洪天富、李实译，北京：北京大学出版社1990年2月第1版，页412。
[19] Jane C. Ginsburg, No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone,92 CoLUm. L. rev.338,338-342(1992).
[20]参见熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”—以法律修辞学为视角的考察》，《现代法学》2012年第6期，页168，174。
[21]参见张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，北京：人民大学出版社2009年6月第1版，页76。
[22]〔英〕约翰·洛克：《政府论》，北京：中国社会科学出版社2009年12月第1版，页287-290。
[23]参见易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第3期，页95，97-101。
[24]〔英〕吉米·边沁：《立法理论》，北京：中国人民公安大学出版社2004年1月第1版，页138-140。
[25] WiLLiam f. patry, Copyright Law and practice: volume 1136(1994).
[26]参见张平：《论知识产权制度的“产业政策原则”》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，页121，125。
[27]参见梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第3卷，北京：法律出版社1995年1月第1版，页347。
[28]参见张平：《论知识产权制度的“产业政策原则”》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，页121，125。
[29]参见王迁：《著作权法学》，北京：北京大学出版社2007年7月第1版，页177。
一、第九套广播体操案简介及评析 904
（一）案情 904
（二）评析 905
1.对作品实质要件一的分析 906
2.对作品实质要件二的分析 906
（三）本案的余音 908
二、体育运动版权性的理论梳理 908
（一）主流的否定说主张 909
（二）部分肯定说的主张 910
（三）对两种学说的评价 911
三、从作品要件视角的再思考 912
（一）“思想-表达二分法”角度的认识 913
（二）独创性的判断 915
四、知识产权基本价值观之下的审视 917
（一）两种不同的知识产权权利观 917
（二）两种价值观的影响及评价 918
（三）体育动作保护的设想—产业政策论下的选择 920
五、结语 921
体育运动以追求更快、更高、更强为目标，但在相当程度上未尝不是力与美的结合，因而也可以说体现了一定的美感的表达。基于这一特点，产生了体育运动能 否纳入著作权保护的争议。从法学的主流观点看，著作权（版权）的保护对象是作品，即文学、艺术和科学领域的智力成果，而体育运动是为增强体能，其本质更因 竞技性而凸显，故有“竞技无版权”之谓。[1]但也有观点认为，体育运动中部分具有表演性、艺术性的内容，可纳入相关作品范畴，甚而有“艺术体育”的提 法。两种观点看似针锋相对，也有相容的一面。事实上，近年来国内外都出现了以功能性为主的体育动作能否受到保护的案例，法院的说理和判决结果似乎并未突破 传统版权法的主张，但在司法政策的立场，也体现出一些微妙的变化。由此，从案例出发，催生了对理论的反思，也对理论因应不断变迁的现实提出了新的要求。
一、第九套广播体操案简介及评析
（一）案情
2010年11月，国家体育总局委托北京体育大学牵头，组织包括体操创编专家及音乐创作者等在内的专业人士，共同参与第九套广播体操的编创。国家体育 总局将创作完成的第九套广播体操系列产品的复制、出版、发行及信息网络传播权独家授予中国体育报业总社（人民体育出版社）。2011年8月，《第九套广播 体操图解、手册、DVD、CD》由人民体育出版社出版上市。DVD主要内容为第九套广播体操的演示教学片，包括动作演示、分解动作讲解、背后角度演示和集 体演示等四段影像。CD的内容为第九套广播体操的伴奏音乐，带口令和不带口令的各一段。以上授权出版物外包装封面上均载有“国家体育总局审定”字样。
不久，市面上出现由广东音像公司出版、豪盛文化公司总经销的第九套广播体操演示教学片，其内容包括全套正面演示、分解动作教学演示和全套背面演示等十 段影像，使用了第九套广播体操的伴奏音乐（带口令），由讲解员和若干名儿童一起演示。演示和讲解的动作与第九套广播体操的动作基本相同。该DVD包装上载 有“国家体育总局审定”字样。
中国体育报业总社遂将两家公司告上法院，认为两被告复制发行侵权DVD 的行为侵犯了原告对于第九套体操动作设计编排、伴奏音乐、口令以及相关音像制品所享有的专有复制和发行权，请求判令被告赔偿损失、停止侵权和消除影响，并支付相关诉讼费用。
法院审理认为，第九套广播体操的动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，本质上属于思想而非表达，不具备作为作品的法定要件，故不受《著作权法》 保护。鉴于此，单纯示范、讲解或演示第九套广播体操的动作以及录制、发行相关教学示范录像制品的行为并不构成著作权侵权。但被控侵权DVD使用了第九套广 播体操的伴奏音乐，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。据此，判决：被告停止侵害，消除影响并赔偿原告经济损失10万元。
宣判后，双方当事人在规定的上诉期内均未上诉，一审判决生效。[2]
（二）评析
本案被评为2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件，系我国法院对于体育动作是否享有著作权问题的首次认定。目前，体操、瑜伽等功能性肢体动作是否应受著作权法保护的问题在世界各国莫衷一是，该案的审理为著作权法对该类问题的处理提供了有益探索。[3]
纵观本案，法官的基本思路是从作品的构成要件出发，判断第九套广播体操动作是否构成著作权法意义上的作品。[4]众所周知，著作权法保护的作品是文 学、艺术及科学领域内具有独创性，且能以一定形式加以复制的智力成果。按照“思想-表达二分法”，著作权法只保护表达，而不保护思想。[5]
这既是《与贸易有关的知识产权协议》 （Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，以下简称TRIPS）、《世界知识产权组织版权条约》等国际条约的明确规定，也是目前世界各国普遍接受的基本原则。因此，可以认为，作为著作 权法意义上的作品，应具备三个实质条件：其一，必须属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；其二，必须是具有一定有形方式的表达而非单纯的思想；其 三，必须具有独创性。同时，在形式上应具有可复制性。
1.对作品实质要件一的分析
本案中，法官正是认为广播体操动作不具备第一、二个实质要件，从而否定了其作品属性。判决书载明，“广播体操是一种具有健身功能的体育运动……，与同 样包含肢体动作的舞蹈作品不同，其并非通过动作表达思想感情……有强身健体之功用，而无思想情感之表达，既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，故不属于 文学、艺术和科学领域内的智力成果”。事实上，这里我们看不出法官是认为广播体操不能归之为文学、艺术和科学领域呢，还是认为广播体操不属于智力成果，或 许两者皆不属于，但无论如何，这一判断应该说符合人们的常识认知。
人们日常生活中接触的文学、艺术和科学领域作品通常都是由文字、符号、数字和图形等构成的，表达了作者特定思想感情或记录某些科学内容的智力成果，可 以为读者提供精神或智力上的体验和收获，为人类提供一种独特的交流方式。而广播体操作为健身体育动作的组合，由曲伸、举振、转体、平衡及跳跃等一系列简单 肢体动作组成，其并非通过动作表达思想感情，而是以肢体动作产生的运动刺激来提高机体各关节的灵敏性，增强大肌肉群的力量，促进循环系统、呼吸系统和精神 传导系统功能的改善。历数第一套广播体操到第九套广播体操的演变可以发现，体操动作的编排都以扩展身体各部位的柔韧性和灵活度为基本出发点，同时有限度地 兼顾了动作的协调性。简而言之，广播体操动作以强身健体之功能为要，呈现的是体力活动的表达，既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，故不属于文学、艺术 和科学领域内的智力成果。
2.对作品实质要件二的分析
在此，法官运用了“思想-表达二分法”，认为“广播体操是一种具有特定功能的身体练习活动，包含一系列连续的肢体动作，当这一系列动作按照规定的方式 施行时，将产生既定的健身效果”。因此，其“本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴”。
根据“思想-表达二分法”，著作权法保护作品的特殊表达方式，而不保护作品包含的思想感情、科学规则、方法和程序等客观内容。避免因为著作权法对作品 的排他性保护，造成作者对本属于人类共同文化资源的垄断。例如，文学上的思乡之情、爱国之情，艺术上的各种音乐绘画技巧应用，科学上的原理定律，从古至 今，每一个创作个体都可以在自己的作品中自由发挥运用。相同类型题材的作品的不同之处在于，作为作品所具有的不同的表达方式，而这才是著作权法需要保护的 地方。着眼于本案，广播体操作为一套强身健体的体育动作组合，包含一系列连续的肢体动作，当这一系列动作按照规定的步骤施行时，将产生既定的健身效果。重 复广播体操动作，就犹如照着菜谱做菜，不应受到著作权法保护。
综上，体操动作不符合构成作品的实质要件中的两个基本条件，由此可以肯定地判断其不属于著作权法意义上的作品。本案中，法官在否定广播体操动作符合前 两个作品要件的基础上，未就其独创性及可复制性要件展开论述，这一点容易理解，因为欲构成作品，需具备全部要件；欲否认作品，则仅需否定要件之一即可，本 案法官已证成其结论。当然，如对前两个要件存疑，则对其他要件仍有说明的必要。
特别要指出的是，上述中国法官的主张在大洋彼岸几乎同时审理的一起案件中，也为美国法官所重申，可谓“英雄所见略同”。2012年12月，美国加利福 尼亚中区联邦地区法院判决瑜伽动作不享有版权，该案法官判定：瑜伽动作无版权，不同的瑜伽教练就相同的瑜伽动作进行教学不涉及版权侵权问题。[6]现实 中，美国版权局已就体育动作的版权保护问题作出规定，其在2012年6月18日发布的《政策说明》（等同行政解释）中，明确功能性的物理动作不具备独创 性，因而不受版权法保护。[7]根据该《政策说明》，体育动作不属于美国《版权法》第102条第(a)项规定的八种受保护作品类型。同时，把既有动作或姿势进行组合编排形成的汇编成果，即一套动作组合，如篮球中的后仰跳投动作，由于其明显的技巧功能性，也不在八种受保护作品类型中，同样不受版权法保护。
（三）本案的余音
本案虽未认定广播体操动作享有版权，但却以被告使用了第九套广播体操的伴奏音乐，不符合法定许可的条件，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权 的侵犯，而判决被告承担相应法律责任，从而在事实上对第九套广播体操的制作者提供了一定的保护。被告之所以构成侵权，是因其将原告录制的录音制品直接复制 到自己的录制品上。换言之，如果被告只是利用第九套广播体操的乐曲，另行安排表演者演奏，重新制作录音制品，则符合著作权法关于音乐作品法定许可的规定， 只需向权利人支付报酬，并不构成侵权。可以想见，实践中被告是很容易做到这一点的。被告甚至可以另行配乐或者不配乐（广播体操动作和音乐本就可以分离）， 完全绕开制作者的权利。那么，这是否意味着类似情形的使用都不构成侵权，而导致制作者对自己的大量投入也无法获得回报？
此外，广播体操在类型上属于群众体育活动，健身无疑是其首要目的，但相对于竞技体育运动而言，其竞技性又有所淡化，反而在一定程度上体现出类似于某些 文艺作品（如大型舞蹈）的表演性。在林林总总的体育项目中，这并非孤例。那么，本案得出的广播体操不属文学、艺术领域智力成果、不是思想之表达的结论，是 否具有普适性？体育运动与艺术的界线到底该如何划分？
从个案来讲，第九套广播体操动作不是作品已有明确结论，本案也取得了良好社会效果并产生了较大社会影响，但它带给我们的思索远远没有结束。
二、体育运动版权性的理论梳理
第九套广播体操案的纠纷实质，在于对体育运动所包含的财产利益的不同认识，这促使我们对体育运动的无形财产性及其保护进行深入思考。其中，尤其重要的就是能否以及如何用著作权法来保护体育运动。要回答这一问题，有必要对有关体育运动版权性的理论观点做一番全面梳理。
首先要说明的是，这里的“版权性”所涉，仅指“体育运动”本身，并不延及由其本体而产生的“体育赛事”。后者因有巨大的商业价值，的确存在利益的保护问题。但对“体育运动”或“体育动作”的保护，更具有基础性的地位，这有点类似“作品”和作品的“表演”的关系。
进而言之，就“体育运动”与“体育动作”而言，可看作整体与部分的关系。显然，对整体的体育运动，在著作权法上有保护价值的，只是其中可能具备作品要素的单独的动作或其组合。因此，在下文的讨论中，我们并不严格区分“体育运动”和“体育动作”的概念。
（一）主流的否定说主张
关于体育动作是否为作品，是否受著作权法保护的问题，曾经引发过一些争议。在知识产权保护意识不断增强，以及我国加入WTO和申办奥运会等重大事件的 背景下，著作权法立法修法过程中对此也有所反映。[8]总体上，学术界基本接受大多数国家目前所遵循的惯例，体育表演原则上不被看作艺术作品，因而不受著 作权法的保护。[9]这种主张的基本观点就是：以展示身体的力量和竞技技巧的体育活动不涉及表现艺术美感和表达思想感情的创作活动，不是著作权法意义上的 “作品”。
对照前述作品构成要件，否定体育运动为作品的主要理由可归纳为：
(1)体育是与文学、艺术及科学并列的人类活动类型，并非著作权法保护的对象；
(2)体育运动体现的主要是身体而非脑力的运动，不宜纳入智力成果的范畴；
(3)体育运动的价值在于其功能性与技能性，而不在于其外在表达，难以给予著作权法保护。以上几点在前文的案例分析部分已有所论及，在此不再赘述。法 官就是据此否定了第九套广播体操动作的作品性。此外，有学者从独创性、可复制性的角度强调体育运动与作品的不同，如认为，体育竞赛中的动作创作是根据比赛 的情况和运动员身体的本能反应所决定的，而文学艺术作品中的独创性是指能体现思想感情的智力创造；但体育运动根本上是不可复制的，试问，把创造世界记录时 动作重复一遍还能创造世界记录吗？[10]
除了针对作品构成要件外，持否定论的学者还从现实可行性和政策考量的角度否定体育运动的版权性。如认为体育有版权，其将走向衰落而不是繁荣；如果体育 动作不允许他人尝试，那么就失去意义。[11]按照这一观点，在体育运动范围内，动作和相关技战术策略都是相对有限的，动作的创新大多是在已有基础上的改 良性创新，赛场上更多的是对既有成熟动作和技战术的组合运用。假设对体育动作进行著作权法保护，将造成对体育基本技战术战略的垄断，这无疑会阻碍体育运动 的创新发展。
（二）部分肯定说的主张
然而，也有观点认为，体育领域中的智力成果的表现形式是多种多样的，许多竞技性、技能性强的项目固然不能成为著作权保护的客体，但仍有一些艺术性、表 演性很强的项目，如体育舞蹈、花样滑冰、艺术体操、花样游泳等，实为体育、音乐与美术紧密结合的作品。体育运动中应当受到著作权保护的客体倾向于“艺术体 育”类项目。[12]本质上，体育运动并不仅仅作为一种简单的体力劳动，其中业已包含了许多智力成果。因而，体育与文学艺术一样都是创造性智力成果，只是 形式的不同，并不排除在著作权法之外。
上述观点虽未从整体上推翻否定说，但也在部分程度上构成对后者的质疑，我们将这种学术主张概括为“部分肯定说”。部分肯定说的实质是认为某些体育运动 可以（能）作为作品享有著作权，即符合作品的构成要件。换个角度，也可理解为：以表现美感为主的艺术活动，即使被纳入体育比赛，其中的艺术成份也可能构成 受保护的作品。如有学者认为，现代体育发生了根本性变化，不再是运动员凭借自身自然条件和简单技能的自娱自乐的业余体育阶段。现代体育中基本的且具有专业 特点的终端智力劳动成果等应属于知识产权的保护范围。[13]
另外，2001年修订的《著作权法》将杂技艺术作品纳入著作权法保护范围。事实上，在体育运动中，类似杂技的项目有很多，如技巧体操、蹦床、武术（套路）等，如果仅仅因为是体育项目，就将其排除出著作权法，既不公平合理，在现行法上也难以自圆其说。
总体上看，部分肯定说的观点还是基于著作权的传统理论，并没有突破著作权法的已有框架。该说的重心不在于强调体育运动作为作品的特殊性，而是旨在从现 有作品类型中为部分体育运动找到容身之地。因而只需证明欲保护的体育运动属于现有作品类型（如舞蹈、杂技），无需另起炉灶论证体育运动符合作品构成要件。 从这个意义上讲，所谓肯定说与否定说并无根本冲突。两者都确认对于那些竞技性强，需要对抗方同时参与的项目，如球类、田径、游泳等，并不存在作品保护的问 题，只是对于一些具有一定表演性，体现相当美感的项目，前者才对后者作出了修正。
（三）对两种学说的评价
任何学说都是用以解释现实的理论工具，而任何理论工具都只能解释部分现实。就体育运动版权性的两种学说而言，否定说无疑占有主导地位，以至于在著作权 法的教科书中，也很少介绍这方面的内容（因为本非著作权的范畴）。实践中，如前所述，大多数国家的惯例也不将体育运动视为作品。然而，现实的发展不断提出 新的命题，包括第九套广播体操案在内的一些国内外案例都折射出体育与版权关系的争议还远远没有平息。一味坚持否定说，或许固守了理论的边界，在逻辑上是自 洽的，但未免稍显僵化，对学科和产业的迅速发展关注不够，从而也不能很好地因应现实。
另一方面，部分肯定说着眼于现状，对否定说作出一定的调整，其观点在实践中也有所体现。德国承认滑冰等表演包含有戏剧的因素，可以作为一种艺术作品； 法国则是将跳水等类似的体育表演归为哑剧表演，称之为“用身体表现”的艺术；巴西更是在版权法中对足球运动作出特别规定（巴西的规定重在保护赛事的传播， 权利主体是俱乐部，而非运动员）。[14]这些都说明部分肯定说具有灵活、积极的一面。但是，严格地讲，部分肯定说并未构成一套完整的理论。其并未从体育 的专业立场和特殊属性出发，在体育与艺术领域的交叉地带发现契合之处，而仅仅是以就事论事的态度，对传统版权法主张进行局部的修补。因而也就没有也不可能 对体育运动的版权性问题加以清晰界定，并建立明确的划分标准，这仍然不免给实践操作带来困惑。
三、从作品要件视角的再思考
前述部分否定说其实也提供了一种判断体育运动是否是作品的方法，简单地说就是看该体育运动本质是否与相关艺术作品相同。比如，花样滑冰、艺术体操等体 育项目的评分标准都分为技术分（又分为完成分和难度分）和艺术分两部分，表明这些项目有艺术的成分，在追求高难度的同时，也要以“美”取胜。因此，可以将 其看作是类似于舞蹈的，以动作、姿势为主要表现形式的作品。这种划分将技巧与艺术分离开来，并对后者提供著作权保护，应该说在观念上不无道理，实际的后果 则是将该体育运动整体视为作品。这就带来一个问题，不能解释为什么这些“作品”还是被纳入体育项目，换句话说，为什么要将其作为“艺术的体育”，而不是 “体育的艺术”？实际上，无论怎么看待体育的版权性，都不能脱离其竞技或者运动的基本属性。如果一方面坚持认为“竞技”与“作品”不相容，另一方面又试图 在传统作品理论下，为部分体育运动留有一席之地，终究是自我束缚，难以取得突破。只有正视“体育”的特点，并将之置于作品的构成要件下重新加以衡量，才能 真正解决其有无版权的问题。
谈到作品的构成要件，前已论及，在第九套广播体操案中，法官是从三个方面来论述的，即：(1)是文学、艺术和科学技术领域内智力成果；(2)是表达而 非思想；(3)具有独创性。其实就第一点而言，毋宁说是著作权的保护范围或者说适用领域。但著作权的客体本身就有一个扩张的过程，如从早期仅保护文字作品 （所以叫版权）到音乐、电影等艺术形式等，再到计算机软件等特定作品类型，著作权的客体已很难被限定在单一的范围内。与此同时，体育与艺术的交织也不容否 认。在体育领域有“艺术体育”的说法，在艺术领域，又何尝没有引入竞技的因素（如钢琴比赛、舞蹈比赛）。因此，在讨论体育运动是否构成作品时，上述第一点 并非主要障碍，关键还在后面两点。
（一）“思想-表达二分法”角度的认识
“思想-表达二分法”被认为是著作权法上最重要的理论。[15]美国1976年《著作权法》第102条(b)规定：“对独创性作品的著作权保护无论如 何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”标志着这一理论在立法上得到确认。 其后，TRIPS等国际条约也加以吸纳。我国《著作权法》虽未有明确规定，但不可否认，实践中不乏法官将其作为一项裁判规则而加以运用。第九套广播体操案就是一例。法官认为，广播体操是一种健身方法、步骤或程序，属于思想观念范畴。就如菜谱的表达应作为作品保护，但其中反映的烹饪方法则属思想范畴，不受著作权法保护。
但如仔细深究，何谓“思想”，何谓“表达”？两者如何区分？为什么不保护“思想”？这些问题其实并不很清楚。比如，在第九套广播体操案中，法官一方面 说体操动作“有强身健体之功用，而无思想情感之表达”，另一方面又认为其本质上属于“著作权法不保护的思想观念范畴”，给人感觉前后就略显矛盾。
“思想-表达二分法”是著作权法上极为抽象难解的问题，一直以来存在很多争论。全面评述该理论并非本文重点，在此仅就若干要点提出我们的意见。
首先，无论是早期的判例，还是后来的成文规定，均未对“思想”和“表达”下过定义。“思想和表达的措辞仍然奇怪地没有定义，没有内容的词语，没有酒的 酒瓶。”[16]因缺乏一种共识，故可能造成实践操作的恣意性。就著作权法发展的情况来看，早期的案例仅将“表达”限定于作品手稿及抄本，逐渐进化为不限 于字面表达的“实质性相似”，再到将翻译、改编等行为也纳入作者控制范围，直至完全不合二分法本来含义的计算机软件作品的出现，这一切似乎表明，思想与表 达的界线在不断变化。正如美国学者所总结的，“思想和表达之间的模糊的线没有固定。随着时间的经过，法院已经将著作权保护扩大到包括先前曾被看作不可受保 护的思想的要素。”[17]因此，僵化地固守所谓“思想”与“表达”的边界，并以之为标准判断体育运动能否受到著作权保护的做法并不可取。
其次，思想与表达的截然分开根本上是一种人为拟制。在艺术领域，作品是内容和形式的高度统一，两者在创作过程中相互渗透，互为一体。诚如前苏联著名美 学家莫·卡冈所指出的：在艺术作品中，一切都变为形式（因为艺术作品除了语言、动作、色彩、体积、音响之外再没有别的物质成分），同时一切都变为内容（因 为形式的每一个成分和成分的每一个轮廓都包含有某一内部的诗的意义和某一富有表达力的意义）。[18]换句话说，作品就是思想之表达，思想若无表达则无法 被感知和传播，而表达也必然承载着思想，二者对立统一、相辅相成，乃一枚硬币的正反两面。在法律上，对两者作出界分的基本意义在于“更多的被认为是一个法 官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。”[19]从这个意义上讲，如果说体育运动不享有著作权，那也并非 因为在其上能恰当地区分“思想”和“表达”，而更多地在于对其的保护或不保护已形成“某种需要”。
第三，在谈到不保护“思想”的理由时，比较有力的一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。当某一思想只存在有限的数种表 达时，对其加以限制尤有必要。对于体育运动而言，往往存在如是情形。如广播体操里的“伸展运动”，总是通过四肢及躯干的相关动作来体现，为达到锻炼效果， 这些动作必然要符合一定的规范，因而表达形式有限，不能被垄断。这里暂且不论“思想”与“表达”能否区分，就该观点的实质而言，的确在一定程度上揭示了 “思想”不能受到保护的关键所在。诚如有学者所指出的，在创作中存在着被经常使用、难以回避的表达方式，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减 少作品的创作数量。因此，法官就将之冠以“思想”之名，排除在著作权保护之外。[20]也就是说，“思想”本质就是必要的、通用的“表达”，故不宜划入私 权范畴。由是观之，限制体育运动的可版权性，似有一定合理性。但要得出最终结论，还需考察两方面的因素：一是体育运动表达的有限性是否导致独创性的缺失， 进而否定其作品性质；二是体育运动在表达上受限是否影响体育运动的创新？进一步讲，体育运动发展创新的动力何在，著作权法能否成为体育运动发展创新的激励 机制？
（二）独创性的判断
作品的独创性，又称原创性，是指作品源于作者并能体现作者的个人特性。它可以从创作过程和创作结果两个方面理解。[21]创作过程方面，要求作品是作 者自己进行智力劳动创作得到的成果，不是对他人的或现有作品的复制抄袭。既可以是从无到有，完全创新意义上的新作品，也可以是在已有作品基础上加入个人创 造性元素的“改进”性作品。就创作结果看，则要求作品在智力成果的意义上，体现出足够的“个性”，为社会提供了一种有自身独特价值的成果。
结合一般的体育动作来看，单个的跑跳投肢体动作显然都没有独创性，它们早在两千多年前古希腊的奥林匹克运动会上就已广泛应用，而且其表达方式也是有限 的。观众更多看到的是协调连贯的一系列动作组合。单纯从独创性的定义看，我们很难说体育动作的组合就不具有独创性。体育动作的基本表达虽然有限，但其不同 的变化组合应该说还是有很大的空间。如在体操和跳水运动中，需要不断进行难度创新，很多高难度的动作由此产生，甚至以首创者名字命名。但是，体育动作的创 新往往与技能相关，如果没有优良的技巧和体能素质作保障，动作的完成就无从谈起。很多动作创造出来以后，运动员们都在努力尝试，但只有少数人因天赋出色， 且经过大量的训练及运用，方能顺利完成。实际上，体育的本质恰恰是鼓励运动员不断挑战并突破“原创”，创造出新的动作，这必须是在大量重复的基础上进行， 因而与著作权法将有独创性的作品“划为己有”的精神判然有别。在竞技赛场上，首要的目标是获胜，因此首先强调的是怎样运用技战术取得好成绩，其次才是动作 的创新性和表演性。在竞争激烈的赛场上，没有人会去刻意追求和突出动作的美感，而忽视成绩。这是奥林匹克运动“更快、更高、更强”的宗旨所在，与著作权法 强调思想感情的表达，追求美的感受，也有所区别。
但另一方面，体育运动中的群众体育又有一定的特殊性。其以强身健体为主要目的，就不可避免地淡化竞技性，而有强化表演性、娱乐性的一面，因而更容易与 艺术发生交接。“第九套广播体操案”中，法官并未就广播体操动作的独创性发表意见。当然，按照法官的论证思路，这并无必要。但从法律推理的完整性来讲，似 应予以说明。就第九套广播体操而言，我们恰恰认为其已具备著作权法要求的独创性。从1951年新中国颁布第一套成人广播体操开始，至今已有九套广播体操问 世。通过对比九套广播体操之间的动作，就可以发现，每一套新的广播体操，都是在上一套动作基础上的创新成果，广播体操的创作者确实是编创出了有一定创造性 的智力成果。事实上，广播体操作为当代中国人记忆中最熟悉的、最具中国特色、普及最为广泛的优秀全民健身项目，在2013年8月31日第十二届全运会开幕 式上曾得到完美演绎。由1,000名大学生演练起第九套广播体操，围绕本届全运会“全民健身·共享全运”的主题，充分表达了全民健身爱好者们活力蓬勃、热 情洋溢的精神风貌。在动作的组合变化中，实现形式与思想感情的统一，完全具有一部大型歌舞作品的艺术表达效果。如此大规模的广播体操演练项目，在整个演练 中的动作编排、队形排列，表演者与背景音乐的配合等环节，与一部大型舞蹈作品的制作编排无异。
上述关于体育运动“独创性”的不同表现，反映出事物的复杂性。正如艺术领域的标准有一定模糊性，体育领域独创性的判断也是比较困难的问题。单纯从独创 性的作品要件出发，其实是难以完全否认体育动作作为作品的可能性的。撇开著作权意义上的独创性判断，体育领域同样鼓励创新，所以才会出现以首创者名字命名 动作，这何尝不是著作权法之外的一种激励机制。进而言之，即使在竞技的范畴，著作权制度未尝不能成为“可欲”的制度安排。这里面体现了理念与制度设计之间 的微妙关系，而不仅仅是逻辑推演的结果。由此也启发我们，有必要以更广阔的视角、更本源的层面来关注此问题。
四、知识产权基本价值观之下的审视
民法是在“公平”、“平等”和“诚实信用”等基本价值原则的指导下，结合社会生活的演进，不断丰富发展的。在民法领域，针对现实生活中不断中出现的形 态各异的种种新问题，如果现存的具体法律规则存在解释处理的困难，那么通常可以上溯到法律原则层面，在基本价值原则的理论框架内，尝试作出回应。作为同属 私法范畴的知识产权，在分析认定新客体新形态问题时，可循此思路寻求理论支撑。
（一）两种不同的知识产权权利观
知识产权制度的正当性是知识产权研究的一个基本问题，即为什么要保护知识产权。长期以来，关于知识产权保护的理论基础，形成了两种最有代表性，且对比鲜明的权利观：自然权利论和功利主义论。
自然权利论有浓厚的自然法思想渊源，其源头可归之于洛克的劳动自然权学说。按照洛克的观点，上帝将整个世界赐予人类，每个人对自己的身体继而对自己的 劳动享有所有权。当人们将劳动添加到自然物上，便获得该物的所有权。[22]该理论具有巨大的社会影响力，这来自于人们对自身劳动的朴素认识—直觉性的接 受和遵从。它在最初所描述的财产客体无非是麦子、果实之类有形财产。但是，随着人类社会科技的进步，社会生产和分工日益依赖人的智力劳动，劳动成果越来越 多地以智力成果的形式出现。于是，该理论被很自然地应用于知识产权制度合理性的论证上，形成劳动者对其付出劳动创造出的智力成果享有当然的支配权的观点。 [23]功利主义论来源于休谟和边沁提出的功利主义财产权学说。休谟认为我们所遵循的正义规则来自那些被认为有利于促进人类幸福的一些习俗。人们遵守这些 规则是为了个人的私利同时自然也有利于公共福利。私人所有权及其规则的基础除了这一实用目的别无其它。边沁则更明确地指出，并不存在所谓的自然权之说，财 产权完全是法律的人为创设。[24]具体到知识产权，功利主义者认为社会提供知识产权制度的终极目的是为了提供激励动机，以扩大相应智力成果的产出，保证 社会公众能够获得充分的知识产品，社会生产能够被注入更多创新驱动元素。反映在版权法领域，则认为版权的目的绝不仅仅是为了给予作者回报。“法律这样做却 是为了能够实现它的最终目标—促使其将其创造的天才的产品公诸于世。”[25]
对知识产权的基本认识，其实还有不同的流派，但总体上都是从上述两个视角展开。如由功利主义论出发，近年来进一步发展出了产业政策论。该论着重从国家 产业发展的角度来阐释知识产权。保护权利，赋予其排他性独占权，目的在于鼓励优势产业的垄断地位，促进新兴产业的发展。因此，知识产权是促进技术和经济进 步的制度手段，旨在强化国家经济利益和社会综合效果。[26]
（二）两种价值观的影响及评价
两种知识产权制度的价值学说都深刻地影响着实践。具体而言，自然权利论因其朴素的正义观而在司法实践中得到推崇。虽有“知识产权法定主义”的呼声，但 当面对某一具体客体是否纳入知识产权保护范围的争议时，法官常本着“保护劳动所得和合法所得不受他人侵犯”的“民法之基本精神”，尝试对法律未规定的新类 型知识产权对象提供保护。[27]如在国内商标审判领域，在没有法律明确规定时，就有个案判决对“商品装潢”、“域名”和“未注册商标”实施保护。而功利 主义论则更多被立法者所接受，它反映了一种制度规划性的考量。立法者们需要在一个宏观层面谨慎地处理好激励个人创造智力成果与确保公众合理使用智力成果之 间的关系。功利主义论尤其是产业政策论经过改造完善后，可以比较好的满足这种需求，于是不断融入各国知识产权法的内容制定之中。二十世纪以来世界范围内版 权法的制定修改，包括数据库资源、电脑软件等新类别保护对象的纳入，一方面是其自身保护的需要，更重要的一方面则是社会经济发展的巨大需求。
反映到体育动作版权性问题上，从自然权利论出发，本文讨论的体育动作虽然在独创性上或有不足，但在整体上显然可视为劳动创造的“智力成果”（或至少是 “体力与智力结合的成果”），在这种情况下，应该说法官是有动力在特定案件中将之纳入版权的客体类型而加以保护的。因为这样既未突破《著作权法》 条文规定，又符合劳动创造成果的要义。但这样的安排可能面临两点疑问：一是如何划分体育动作里的“功能性”与“美感”，只有后者才是版权保护的对象，这与 前文谈到的思想-表达二分法有关，在实践中很难有明确的界线。二是如何界定体育动作的创造者（作者），并合理平衡创造者与表演者之间的关系。基于体育的性 质，体育动作的创新往往不是孤立、静止的过程，而是呈现合作、动态甚至即时等特点，明显有别于其他作品的创作，因而“作者”的地位及在创作中的作用都有新 的变化。这两点反映出将体育动作的保护嵌入传统版权法具有相当的操作难度。
如果从功利主义论或者产业政策论出发，对体育动作实施保护似乎更顺理成章。紧张刺激的体育赛事以及体育活动往往能够吸引大量观众关注，产生了巨大的经 济和社会效益，围绕体育赛事及活动，也逐渐形成了可观的体育产业。知识产权制度的发展，应以市场主体为对象，以产业发展为宗旨，以产业利益为主导。体育产 业者尤其是投资者为产业发展的大量投入在知识产权法上足以形成相应的利益。产业政策论有功利的一面，同时与制度的关系又相对间接，故很难对法官审理案件产 生影响，其作用的发挥主要在立法领域。近年来，各国版权立法越来越强调对投资者的保护，[28]就是具体表现。
相对于自然权利论，产业政策论更注重宏观层面的产业利益，更为淡化知识产权的“私权”属性。如我国《著作权法》 将杂技作为一类作品保护，其实已部分突破传统版权法的理论体系。立法者全局考虑法律的稳定、统一以及民众对法律的预期等因素，反而在整体的制度安排上具有 一定的灵活性。就体育动作的保护而言，将其作为版权客体类型固然是一种办法，站在保护相关主体利益的立场，还可以考虑其他的保护方案，如作者权之外的邻接 权制度。因此，功利主义的产业政策论为我们提供了更具适应性、也更广阔的选择空间。
（三）体育动作保护的设想—产业政策论下的选择
综上，关于体育动作的版权保护问题，我们认为应遵循功利主义的产业政策论，通过立法在《著作权法》条文中明确对体育动作的保护，划分具体的保护路径归属，也避免司法审判中法官对体育动作法律保护作出失当判决。具体而言，我们建议可根据体育动作内容的不同而分三种情况：
第一类，一般纯粹的技术性力量性的体育动作展示，即当代体育运动项目中，主要依靠运动员体能素质提升来影响比赛成绩的大多数体育项目，例如田径、射 击、自行车、举重和摔跤等项目，其中的体育动作不能作为版权法上的作品来保护。这既符合版权法的固有逻辑，也未破坏体育动作保护的整体框架。
第二类，创设新的作品类型，对部分“艺术体育”加以保护。对某些表达了特定思想感情，具有独创性的表达形式的体育项目，如体育舞蹈、花样滑冰、技巧 等，其中成套完整的体育动作可以作为作品，受版权法保护。这部分体育项目在整个体育运动的范围中，所占比重很小。在表现形式上，与现有作品类型中的舞蹈、 杂技等比较相似，在立法上可以参照为之。要说明的是，将某些体育运动纳入作品范畴，需要对法律进行适时的修改，这有赖于立法者对产业发展的综合考量，更不 啻是各方资源公共关系博弈的结果。在法律补充新的作品类型之前，原则上不能将体育运动作为作品来保护。
第三类，对体育运动提供邻接权保护。体育动作的创新因受到技巧性的限制，故有一定的特殊性。体育运动中，表演者（运动员）的作用往往比动作的编排、创作者更重要。因此，强调对运动员利益的保护，符合产业政策论的要求。
部分体育运动员可以参照杂技演员、魔术师，作为表演者进行保护。例如我国著名体操运动员李小鹏创立的“李小鹏跳”动作和程菲创立的“程菲跳”动作，这类竞技体育动作具有突出的独创性和技巧性，相比第二类体育运动缺乏感情的表达，本身无法作为作品受到《著作权法》 保护，也不符合专利法保护要求。但是对通过运用自己的肢体在赛场上技巧性地做出这些高难度动作（无论是否其创立）的运动员，可以作为表演者赋予其表明身 份、许可他人直播转播等表演者权，从而对此类体育运动提供了一种间接保护。当然，这种保护较之作者对其作品享有的完整著作权有所弱化，但仍然体现了产业发 展的导向。《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》（Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizatims，以下简称《罗马公约》）第9条规定：“任何缔约国均可根据国内法律和规章,将本公约提供的保护扩大到不是表演文学或艺术作品的 艺术。”
也就是说公约对于表演性的体育运动采取了“许可主义”的保护,是否将其归入到国内法通过授予表演者（运动员）邻接权加以保护,可以由各国根据国情自主选择确定。各国立法对此也有所反映。如日本《著作权法》第2条第(3)项定义“表演”时，包括不包含对作品的表演但却具有公开娱乐性质的表演行为。法国《著作权法》则将表演艺术作品之外的杂耍演员、马戏演员和表演木偶的人也界定为表演者。[29]我国目前虽未加入《罗马公约》，但该公约确立的原则值得借鉴。我国《著作权法》严格将“表演者”限定为表演文学艺术作品的人，将来修法时，可参照日本、法国等国条文，将部分体育运动员纳入“表演者”范围。
五、结语
对于“竞技无版权”的问题，可以从不同层面展开。前段时间因为大型体育赛事转播而引发的体育赛事转播权的讨论，背后有更大的利益因素，因而更受到人们 的关注。彼时也出现了“体育版权”的提法。在本文语境下，我们探讨的其实是体育动作及其组合是否能构成作品。由第九套广播体操案引出，“竞技”只是一种修 辞，“版权”也有其具体界定。即使限定在狭义的范围内，对“竞技无版权”也可以有多元的解读。这是由体育的复杂样态以及版权理论自身的局限性所决定了的。 从作品要件出发，并不能清楚划分艺术与体育之间的界线。从这个意义上讲，第九套广播体操案虽然恰当解决了个案纠纷，但也未能提供一个明朗的结论。最终，我 们站在功利主义的立场，将问题化约，进而提出了自己的构想，但目的并非让人接受这一结论。因为，功利主义（产业政策）的方法论视角提示我们，竞技版权之有 无完全可能是公共选择，而非纯粹的法律逻辑的结果。基于此，我们甚至可以说，竞技版权并不是问题的核心，如何保护体育活动中的利益相关者才是最重要的。 这，恐怕也是本文真正的意义所在。 【注释】 基金项目：国家社会科学基金一般项目（项目编号：13BFX121），上海市教委科研创新重点项目（项目编号：14ZS031）。
作者简介：袁秀挺(1973-)，同济大学法学院副教授，国家知识产权战略实施研究基地（上海）副主任，法学博士、博士后；主要研究方向：知识产权、侵权法、司法制度。
张广伟(1990-)，同济大学法学院硕士研究生；主要研究方向：知识产权法。
[1]参见〔德〕M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，北京：法律出版社2005年1月第1版，页136。
[2]北京市西城区人民法院(2012)西民初字第14070号民事判决书。
[3]参见熊小军：《2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件简介》，载《人民法院报》2013年4月24日，第3版。
[4]关于本案法官的观点，参见洪成宇：《广播体操著作权的司法认定—第九套广播体操著作权纠纷案评析》，《科技与法律》2013年第3期，页80，80-84。
[5]参见刘春田：《知识产权法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2010年12月第4版，页45。
[6]Bikram’s Yoga College of India L.P. v. Evolation Yoga, L.L.C., No.2:11-cv-5506-ODW(SSx)(C.D. Cal. Dec.14,2012).
[7]Copyright offiCe & Library of Congress, registration of CLaims to Copyright, FR Doc.2012-15235(Jun.18,2012), http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2012-06-22/html/2012-15235.htm.
[8]参见韩勇：《体育法的理论与实践》，北京：北京体育大学出版社2009年1月第1版，页129。
[9]参见〔瑞士〕弗兰克兹·沃尔洛兹：《体育与版权》，张荣译，《体育文史》1997年第1期，页52，52。
[10]参见申立：《体育竞赛与版权保护》，《体育学刊》2005年第2期，页13，14。
[11]参见杨拥军、杨荣明：《体育比赛中版权专利问题的初步探讨》，《浙江体育科学》2007年第1期，页38，39。
[12]参见韩勇：《体育法的理论与实践》，北京：北京体育大学出版社2009年1月第1版，页131。
[13]参见张厚福：《论运动竞赛表演的知识产权保护》，《体育科学》2001年第2期，页18，19。
[14]参见郑成思：《版权法》（第2版），北京：中国人民大学出版社1997年8月第2版，页57。
[15]参见王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东（主编）：《知识产权年刊》（创刊号），北京：北京大学出版社2005年12月第1版，页152。
[16]Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright,47 U. miami L. rev.1221,1223(1993).
[17]Jonathan S. Katz, Expanded Notion of Copyright Protection: Idea Protection within the Copyright Act,77 B.U. L. Rev.873,894(1997).
[18]参见〔苏〕莫?卡冈：《卡冈美学教程》，凌继尧、洪天富、李实译，北京：北京大学出版社1990年2月第1版，页412。
[19] Jane C. Ginsburg, No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone,92 CoLUm. L. rev.338,338-342(1992).
[20]参见熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”—以法律修辞学为视角的考察》，《现代法学》2012年第6期，页168，174。
[21]参见张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，北京：人民大学出版社2009年6月第1版，页76。
[22]〔英〕约翰·洛克：《政府论》，北京：中国社会科学出版社2009年12月第1版，页287-290。
[23]参见易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第3期，页95，97-101。
[24]〔英〕吉米·边沁：《立法理论》，北京：中国人民公安大学出版社2004年1月第1版，页138-140。
[25] WiLLiam f. patry, Copyright Law and practice: volume 1136(1994).
[26]参见张平：《论知识产权制度的“产业政策原则”》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，页121，125。
[27]参见梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第3卷，北京：法律出版社1995年1月第1版，页347。
[28]参见张平：《论知识产权制度的“产业政策原则”》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，页121，125。
[29]参见王迁：《著作权法学》，北京：北京大学出版社2007年7月第1版，页177。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
