署名权问题探析
来源： 《知识产权》 2011年第10期 作者： 周俊强 时间：2015-03-17 阅读数:
著作权中的署名权，反映了作者的姓名与作品之间的相互关系。署名权的行使与作品的复制、演绎、创作等问题有关；署名权的内容涉及不同作者的作品及其权利 之间的相互关系。对署名权的性质、内容等问题的研究，不但有助于立法与司法实践中相关问题的解决，也是知识产权概念本土化所应追求的。
一、署名权的内涵及其与姓名权的区分
署名权与姓名权这两个概念既有区别又相关联。署名权是知识产权领域中的一个特有概念，而姓名权则属于传统民法中人格权的范畴。作为著作人身权的一项内容，署名权的产生有其深刻的理论内涵。因此，对署名权与姓名权关系的考察，不能脱离其概念范畴与法理背景。
（一）署名权及其法理内涵
1．署名权的权利内容
署名权，在我国《著作权法》中作为作者的一项人身权，明确规定在该法的第10条 第2项，即“表明作者身份，在作品上署名的权利”。作为一项绝对性权利，署名权具有支配性与排他性两方面的内容（权能）。署名权的支配性权利内容，是指作 者有权自行决定是否署名以及如何署名的权利，具体来说既包括在作品上署真实姓名的权利，也包括署笔名、甚至不署名的权利。对此，我国学界认识比较一致。在 署名权的排他性权利内容方面，学界的观点从表面上看也没有什么不同，即“作者也有权禁止未参加创作的人在自己的作品上署名。”[1]但是，我国学界对假冒 他人署名行为性质的不同认识，实际上也是对署名权的排他性权利内容的覆盖范围，即对署名权的内容是否包括“作者有权禁止他人在并非自己创作的作品上署名” 存在异议。
值得注意的是，上述问题在《伯尔尼公约》中却并不存在。署名权作为《伯尔尼公约》 成员国必须保护的一项精神权利，其内容包括：（1）以任何方式在自己作品上署名的权利；（2）反对他人在自己作品上署名的权利；(3)反对任何人删除作者 署名而署别人之名的权利；(4)禁止他人假冒其署名的权利。这里的第一项属于署名权中的支配性权利内容，后三项则属于排他性权利内容了。[2]美国版权法 专家Nimmer也认为，署名权（attribution right）的内容非常丰富，应当包括：(1)被认为是该作品作者的权利；(2)对于自己事实上并没创作的作品，禁止他人虚假地将其作为该作品作者的权 利；(3)发表匿名或假作者名、笔名作品的权利，以及在此后改变主意而用其自己姓名来主张其作者身份的权利；(4)禁止他人以此方式使用其作品或者作者之 名，反过来有损其职业声誉的权利。[3]必须指出，无论是《伯尔尼公约》（包括WIPO的解释）的规定，还是美国版权专家的列举，都属于对结论的陈述，并非对原理的揭示，而后者则是对大陆法系概念演绎所必须解决的，因而也是本文所着力探究的。
2．署名权的法理内涵
署名权作为一项与作者不可分离的人身权，起源于作者权与版权的分离。其哲学基础就是大陆法系精神价值观与普通法系经济价值观的分立。精神价值观是法国 大革命时代“天赋人权”思想以及德国哲学家康德、费希特等人哲学思想影响的产物。该观点认为“作品是作者灵性感受的创作物，是作者思想和愿望的表现形式； 一言以蔽之，作品是作者人格的延伸。”[4]从而确立了以保护作者精神权利为中心的作者权(author’ s right)观念。因此，在大陆法系国家的著作权立法中，作品的作者享有广泛的精神权利（人身权利）。而在普通法系国家里，著作权“立法的最初目的只考虑 给作者以物质上的满足，即著作权只限定授予经济权利，……而对于用著作权法保护作者的精神权利方面，大多持否定态度”[5]。
当然，对于大陆法系国家著作权立法中的精神权利的内容，普通法系国家也并非不予保护，只不过不是通过著作权法，而是通过公平竞争法、商标法等其他法律 来保护。[6]换言之，普通法系国家不是将其作为作者精神权利的内容，而是将其作为作者其他经济权利的内容而已。当然，法理依据的不同，必然会通过保护侧 重点的不一样而反映出来。
（二）署名权与姓名权的关系
从权利的性质来看，姓名权是一项重要的人格权。有学者将人格权划分为物质性人格权和精神性人格权，在此基础上，又将精神性人格权“以其客体的性质，划 分为三个类型：(1)标表型；(2)自由型；(3)尊严型。”[7]姓名权与肖像权，属于精神性人格权项下的“标表型人格权”。而署名权，我国《著作权法》在其第10条中将其界定在人身权的层次，以与财产权相区分，但也仅止于此，没作进一步的细分。
民法领域一般将署名权作为姓名权的一种或其内容。国内影响比较大的民法教科书认为“著作权是著作权人支配作品的权利，著作权的客体是作品，但署名权作 为著作权的一项权能，有其特殊性。作者行使署名权，是通过支配姓名，表明自己与作品之间的创作和被创作的关系，作者支配的直接客体是姓名，不是作品；间接 客体才是作品。因此，署名权是姓名权的内容。”[8]作为姓名使用的例子，还有民法教科书以署名权为例进行说明：“比如作者在发表自己的作品时，有权利决 定署名或者不署名；在决定署名的场合，可以决定署户籍登记中的姓名或者笔名。”[9]按照这样的观点，既然署名权不是因作者直接支配其作品而产生的权利， 那么就不属于著作权。如果此论成立，就没有必要在著作权法中对署名权进行规定。
基于上文对作者精神权利内涵的法理考察，可以得出如下几点认识：第一，著作权法对作者精神权利（人身权利）的承认，是以大陆法系国家作者权理论为前提 的；第二，在大陆法系国家著作权理论中，作品是作者人格的延伸，著作权是“作者生理与灵魂的合为一体的需要的反应”[10]；第三，既然著作权具有财产权 与人身权的二重属性，那么作为作者人格的延伸的著作权客体也具有财产与人身的二重属性，即作品不但是财产权的客体，同时也是人身权的客体；第四，著作权所 包括的人身权，属于人格权而非身份权[11]；第五，著作权人身权，即发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权，都是对作者人格的延伸—作品的保护。
由此，对于署名权与姓名权的关系，可以认为：第一，姓名权直接与权利主体的人格相关且不可分割，而署名权并不直接与权利主体的人格相关，而是与作者人 格的延伸—作品相关；第二，姓名权存在于人的一生，即始于出生终于死亡，而署名权则始于作品的完成，且并不因为作者的死亡而消灭；第三，姓名权的支配对象 是权利主体的姓名，而署名权的支配对象是作者的作品，是通过署名行为而实现对作品的支配；第四，姓名权属于标表型人格权，署名权属于自由型人格权。 [12]
二、临摹行为中的署名权问题
20世纪20年代，张大千以善临画僧石涛的画而闻名于世。据传，画家黄宾虹和鉴赏家罗振玉是当时被公认为鉴赏石涛画的权威，却都栽倒在张大千临摹的石 涛假画之下。那么，临摹作品与原作品之间有何种关系？换言之，临摹作品的署名权如何行使？对此问题的探讨有助于进一步认识署名权的性质。
（一）临摹与复制
对于临摹二字的语义，《辞海》引用北宋书法家、书学理论家黄伯思在《东观徐论·论临摹二法》中的解释：“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊 之临，故谓之临。摹，谓之薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓之摹。”[13]并据此认为，“临摹”作为整体“后泛指以名家书画为蓝本，摹仿 学习。”[14]可见，临摹一词为“临”与“摹”二字的合成，且这两字的含义也并不相同：前者是一种学习方式，重点在“观其形势而学之”；后者则是一种原 始的信息复制方式，主要是“随其细大而拓之”。而后世将此二字合成后，作为整体的意思则侧重于前者，即以他人的书画作品为蓝本而进行的摹仿学习。然而，临 摹所涉及的问题并非仅限于个人学习，否则本文也就没有必要在此多费笔墨。
就行为的著作权意义而言，与临摹紧密相关的行为是复制。复制是对作品的一项最基本的使用行为，因而复制权也是著作权的首项权能。我国《著作权法》第10条 第5项将复制行为界定为“将作品制作一份或者多份的”行为，并列举复印行为的7种基本方式，即“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等”。虽然临摹 并没有被著作权法列为复印的7种基本方式之一，但也并不能据此就断言临摹不属于复制，因为该条以“等方式”的形式对7种基本方式的列举，就说明了并没将复 制仅限于上述7种方式。因此，其他可以“将作品制作一份或者多份的”行为，也可属于上述的“等方式”意义之下的复制。
值得注意的是，我国著作权法并没有将临摹作为基本的复制方式加以列举，有其内在原因。比较临摹与印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍这7中基本 复制行为，可以看出：第一，作品的原件与临摹件之间的信息传递是通过人的视角摄入、理解、记忆，然后再通过手笔将经过上述方式加工过的信息外化到载体上； 但7种基本复制方式在将作品的原件信息传递到复制件的过程中，则根本没有复制者将信息进行输入、加工然后输出的过程，而是原件与复制件之间通过机械或电子 的方式进行直接的信息传递。第二，作品的原件与临摹件之间信息传递的一致性主要是由临摹人的水平所决定；而7种基本复制方式的原件与复制件之间信息传递的 一致性主要是由复制的装置与设备所决定。第三，临摹是进行美术作品创作所必须的学习与训练过程，并且临摹者在临摹过程中可以对原作品进行再创作；而7种基 本复制方式与美术作品的创作没有关系，其复制者也无法通过复制行为进行创作。
（二）临摹行为的权利分析
当临摹作为复制的一种具体方式时，非合理使用意义上的临摹一般会涉及他人的下列三项权利：第一，复制权，对他人作品非合理使用意义上的临摹首先是一种 侵犯复制权的行为；第二，修改权或保护作品完整权，如果临摹改变了他人的作品则就侵犯了他人的修改权或保护作品完整权；第三，署名权，如果临摹他人作品没 有署上他人姓名就侵犯了他人的署名权。
然而，细究临摹行为的内涵，似乎并非复制一种方式所能穷尽。譬如，在临摹他人作品的同时，又对其进行改动，如果说改动的比例不超过他人作品的50％， 属于是对他人作品的修改的话，那么，改动的比例超过50％，甚至达到90％，还认为是对他人作品的修改，进而认为是侵犯了他人的修改权或保护作品完整权就 不符合实际了，因为这种改变通过量的积累，已经引起了质的变化。换言之，在临摹过程中对他人作品的改变达到一定的限度后，就不再是临摹他人的作品，而是在 创作自己的作品了。
当然，从完全临摹复制他人作品，到临摹修改他人作品，再到创作自己的作品，是一个从量上的渐变，最后达到质上的突变之过程。那么，在临摹复制与独立创 作之间，就存在一个既非临摹复制，又非独立创作的阶段；这一阶段所形成的作品也就既非是他人作品的复制品，也非自己的独创作品，而是以他人作品为基础的演 绎作品。此时，一般会涉及他人的下列两项权利：第一，演绎权，如未经他人同意将他人美术作品的部分通过选择或者编排成新的作品就侵犯了他人的汇编权；第 二，署名权，如果在演绎作品上没有署明原作者的姓名就侵犯了该作者的署名权。
当对他人作品的改变超过了原作品的90％,甚至95％时，就应当认为已经脱离了他人的作品，而为自己独创的作品了[15]。在此情况下也有可能侵犯他人的权利，譬如，在这种已经属于自己独立创作的作品上仍然署他人的姓名。显然，这属于我国《著作权法》第48条 第8项规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”应当承担民事责任的行为。这里只是规定“应当承担民事责任”，而整部著作权法对这一民事责任的产生，都没有 给出原因。根据法理，“承担民事责任的原因有三个方面：(1)违约行为（或不履行其他义务）；(2)民事违法行为，即侵权行为；(3)无过错责任。” [16]。显然，这里应当承担的民事责任既非违约责任，也不可能是无过错责任，而应为侵权责任。
三、假冒他人署名作品中的署名权问题
本文通过临摹行为对他人作品不同程度的改变，分析了在这些改变过程中所涉及到的他人著作权问题。值得注意的是，上述分析的三种情况都涉及到署名问题， 而且署名是随着对原作品的改变而改变：从必须署原作者的名否则侵权，到不得署原作者的名否则侵权。问题是，这里“不能署原作者的名否则侵权”，侵的到底是 什么权？这是著作权理论必须予以回应的。
（一）起于临摹的作品与权利渐变现象
从上述对临摹行为涉及的著作权分析可以看出，在对他人作品进行临摹、修改过程中，原作者的作品和他人独创的作品是渐变的：从单一原作者作品，到演绎作 品，再到他人独创作品，其中并无明确的界限；相应的，这种变化过程中所涉及的署名方式也是渐变的：从必须署原作者的名否则侵权，到不能署原作者的名否则侵 权，其间也无截然的区分。换言之，这种情况下原作者自己的作品与假冒原作者署名之作品，并无明确的界限；相应的，原作者的署名权与原作者制止假冒署名的权 利，亦无性质的突变。通过对起于临摹的作品与权利渐变现象的分析，可以看出原作者的署名权与原作者制止假冒署名的权利存在如下关联：第一，都与原作者的作 品有关；第二，都属于原作者对自己作品的保护；第三，都属于通过署名而实现对作品的控制；第四，都以原作者是否署名而展开。
所以，可以得出结论：原作者的署名权与原作者制止假冒署名的权利在性质上是一致的，即要么同属自由型人格权的署名权，要么皆为标表型人格权的姓名权。 而根据本文对著作人身权产生的历史文化考察可知，署名权是以作者人格的延伸即作品为客体，其独特法理蕴意是姓名权无法涵摄的；同时，在实践上，由于姓名权 始于出生终于死亡的时间限制，也使其无法承担在作者死后仍然对其作品进行保护的使命。承上分析可知，对起于临摹的作品，原作者的署名权与原作者制止假冒署 名的权利在性质上的一致性，只有在同为署名权的基础上才能得到合理、圆满的解释。可见，在起于临摹的作品中，变化的是权利的主体，不变的是权利的性质。
从另一角度观之，在对某人作品进行临摹、修改过程中，从原作者的作品到他人的作品的渐变性还表明，在此过程中产生的所谓他人的作品，其实也是原作者作 品的延伸，与原作者的作品之间存在不可分割的“血缘”关系，因此，原作者对此作品也应当具有权利，这一权利就体现在承认或者否认其是否是为本人创作的权 利。换言之，对所有起于临摹的作品，原作者都享有署名权，即署自己名或禁止署自己名的权利。在此，署自己名的权利与禁止署自己名的权利，其目的是一致的， 即都是为了保护自己的作品：前者正向地确认哪些作品是自己创作的，后者反向地否认哪些作品不是自己创作的。
（二）假冒他人署名行为与作品和权利的渐变现象
我国学界对假冒他人署名行为性质的集中关注，源于1993年发生的“吴冠中诉朵云轩等侵权案”。该案中，上海市两级人民法院都判决认定，“被告拍卖假 冒吴冠中署名的作品《毛泽东肖像》的行为，严重侵犯了原告吴冠中的著作权”[17]。然而，学界对假冒他人署名行为性质的争论并没有随着该判决的做出而停 止，其焦点在于：著作权能否基于某一作者作品的整体而产生。
应当指出，前面对作品与权利渐变现象的分析虽然是从临摹行为切入并最后得出结论，但上述分析与结论，绝非仅仅就事论事，而是具有普遍的意义。因为，这种从“作品没有明确的界限”到“权利没有性质上的区别”的现象，在我国《著作权法》第48条 第8项规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”中也是普遍存在的。其原因是，第一，假冒他人署名的目的在于假冒他人作品，因此凡是假冒他人署名的都是以他 人有其自己的作品存在为前提；第二，假冒他人的作品不能与他人自己的作品有太大的差距，因此凡是要制作假冒他人署名的作品都必须使假冒作品与被假冒人的作 品处于同一个质量层次；第三，假冒他人的作品不能与他人自己的作品有风格上的不同，因此凡是要制作假冒他人署名的作品都必须使假冒作品与被假冒人的作品具 有相同的创作风格；第四，为了使假冒能获得成功，有的假冒作品还与他人已有的作品具有相同的主题，如张大千以山水为主题作假冒石涛的山水画。可以认为，这 里假冒作品的画品、画风、主题等与被假冒者作品的一致或相近都是通过对被假冒者作品的反复研习、临摹而掌握与形成的（例如，张大千如痴如醉临石涛 [18]），这也就构成了“作品没有明确的界限”这一前条件。
总之，在这种反复研习、临摹的过程中，假冒作品与原作品之间形成了天然的关联，而这种关联就决定了原作品的署名权必然包含制止他人假冒自己作品的权 利。这样，署自己名的权利与制止他人假冒自己作品的权利相结合，前者正向地确认哪些作品是自己创作的，后者反向地否认哪些作品不属于自己创作的。唯如此， 才能在相互关联的原作品与假冒作品之间明确界限，才能全面、充分地保护原作品。
（三）具体作品与整体作品及其权利
作为“没有明确的界限”的对象，可以是原作者的某一件作品，但在更大程度上是其所有作品的整体。诚然，著作权是基于作品而产生的权利，没有作品就没有 权利，权利是为了保护作品的。然而，一个人的作品一般在两层含义上存在：第一，某人的某一具体作品，如徐悲鸿的名画《九方皋》；第二，某人的整体作品，如 包括《九方皋》、《奔马图》、《八骏图》、《群马图》以及《田横五百士》、《负伤之狮》和《愚翁移山图》等徐悲鸿的某一主题作品，或其所有作品的整体。前 者我们称之为徐悲鸿的《九方皋》，后者我们称之为徐悲鸿画的马，或徐悲鸿的画。换言之，无论是具体作品还是整体作品，都是徐悲鸿的作品。这里徐悲鸿之署 名，则是其所有作品的共性，标志它们共同来源于徐悲鸿，同属于徐悲鸿的人格延伸。
作品之于作者，犹如商品之于生产者，而作者的姓名则就是商标标志了（以生产者的名称作为商标）。正如没有与商品进行信息关联的孤立标志不能称为商标一 样，没有与作品形成关联的姓名也不能成为署名权意义之下的“名”。而只有在此关联的前提下，对姓名的使用之权才是著作权意义上的署名权，否则只能是民法意 义上的姓名权。
没有具体作品就没有著作权，这一判断无疑是正确的。然而，正如商标权的价值与效力范围并非由商品生产者的某一件商品所决定，而是商品生产者所有商品之 声誉的集中体现一样，署名权的价值与效力范围也非由作者的某一件具体作品所决定，而是作者所有作品之声誉的集中体现。那么，这种裹携了作者所有作品的声誉 的署名权，是否应当担负起维护作者所有作品声誉的使命呢？答案当然是肯定的。
结语
作者精神权利的确立，是以作品是作者人格的延伸为前提的，因此作品不但是财产权的客体，同时也是人身权的客体。署名权作为一项自由型人格权，其支配对 象是作者的作品而非作者的姓名。临摹活动会产生作品与署名权渐变现象：第一，假冒他人署名的作品是从他人原作品渐变而来的，与他人原作品具有内在的关联 性；第二，制止假冒署名的权利也是从自己署名的权利渐变而来的，与自己署名的权利在本质上是一致的。署名权是署自己名的权利与禁止署自己名的权利的有机结 合，前者正向地确认哪些作品是自己创作的，后者反向地否认哪些作品并非自己创作，从而明确界定作品的边界，全面、充分地对自己的作品进行保护。另外，署名 权的价值与效力范围是由作者的所有作品所决定，因此其行使也可以用来保护作者的所有作品。 【注释】
[1]吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第64页。
[2]这里署名权的前3项内容，直接规定在《伯尔尼公约》第6条之二的第1款、第15条第1款和第3款中；第4项内容则是WIPO出版的《伯尔尼 公约指南》对署名权的解释中所认定的。“Nor can anyone filch the name of another by adding it to a work the latter never created”See World Intellectual property Organization, Guide to the Berne Convention 41 (1978).
[3]See Melville B.Nimmer＆David Nimmer,Nimmer On Copyright,LexisNexis2009.8D.3.
[4]史文清、梅慎实：《简述普通法著作权法系与大陆法著作权法系的哲学基础及主要区别》，载中国版权研究会编《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第202页。
[5]史文清、梅慎实：《简述普通法著作权法系与大陆法著作权法系的哲学基础及主要区别》，载中国版权研究会编《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第205页。
[6]See Melville B.Nimmer＆David Nimmer,Nimmer On Copyright,LexisNexis2009.8D.47.
[7]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第146页。
[8]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第290页。
[9]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第648页。
[10]史文清、梅慎实：《简述普通法著作权法系与大陆法著作权法系的哲学基础及主要区别》，载中国版权研究会编《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第205页。
[11]顺便指出，署名权作为“表明作者身份的权利”与“作者身份权”在本质并不相同，前者是人格权的一种，是著作权领域内的人格权；后者属民法身份权的一类，与亲子身份、配偶身份并无二致，并非知识产权中的一个概念。
[12]署名的目的是在作品上表明作者的身份，但署名权并非仅限于在作品上署名的权利，还包括是否署名以及如何署名的权利，因此，署名权保护的利益是作者在自己作品上的署名自由。
[13]辞海编辑委员会：《辞海》（1999年版缩印本），上海辞书出版社2000年版，第173页。
[14]同注释[13]。
[15]只是，这种情况下产生的独创的作品，并没完全脱离原作品，它与原作品之间仍然存在内在关联。
[16]沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第413页。
[17]《吴冠中诉上海朵云轩等侵犯著作权纠纷案判决书》[1995沪高民终（知）字84号]。
[18]30岁之前，张大千沉浸在石涛和八大山人的艺术之中，尤其不遗余力地追摹石涛的画风。上海书店藏《临石涛山水图》(1926)有张大千自题的“年来酷好此老笔墨，每见真本，辄忘寝食。”
一、署名权的内涵及其与姓名权的区分
署名权与姓名权这两个概念既有区别又相关联。署名权是知识产权领域中的一个特有概念，而姓名权则属于传统民法中人格权的范畴。作为著作人身权的一项内容，署名权的产生有其深刻的理论内涵。因此，对署名权与姓名权关系的考察，不能脱离其概念范畴与法理背景。
（一）署名权及其法理内涵
1．署名权的权利内容
署名权，在我国《著作权法》中作为作者的一项人身权，明确规定在该法的第10条 第2项，即“表明作者身份，在作品上署名的权利”。作为一项绝对性权利，署名权具有支配性与排他性两方面的内容（权能）。署名权的支配性权利内容，是指作 者有权自行决定是否署名以及如何署名的权利，具体来说既包括在作品上署真实姓名的权利，也包括署笔名、甚至不署名的权利。对此，我国学界认识比较一致。在 署名权的排他性权利内容方面，学界的观点从表面上看也没有什么不同，即“作者也有权禁止未参加创作的人在自己的作品上署名。”[1]但是，我国学界对假冒 他人署名行为性质的不同认识，实际上也是对署名权的排他性权利内容的覆盖范围，即对署名权的内容是否包括“作者有权禁止他人在并非自己创作的作品上署名” 存在异议。
值得注意的是，上述问题在《伯尔尼公约》中却并不存在。署名权作为《伯尔尼公约》 成员国必须保护的一项精神权利，其内容包括：（1）以任何方式在自己作品上署名的权利；（2）反对他人在自己作品上署名的权利；(3)反对任何人删除作者 署名而署别人之名的权利；(4)禁止他人假冒其署名的权利。这里的第一项属于署名权中的支配性权利内容，后三项则属于排他性权利内容了。[2]美国版权法 专家Nimmer也认为，署名权（attribution right）的内容非常丰富，应当包括：(1)被认为是该作品作者的权利；(2)对于自己事实上并没创作的作品，禁止他人虚假地将其作为该作品作者的权 利；(3)发表匿名或假作者名、笔名作品的权利，以及在此后改变主意而用其自己姓名来主张其作者身份的权利；(4)禁止他人以此方式使用其作品或者作者之 名，反过来有损其职业声誉的权利。[3]必须指出，无论是《伯尔尼公约》（包括WIPO的解释）的规定，还是美国版权专家的列举，都属于对结论的陈述，并非对原理的揭示，而后者则是对大陆法系概念演绎所必须解决的，因而也是本文所着力探究的。
2．署名权的法理内涵
署名权作为一项与作者不可分离的人身权，起源于作者权与版权的分离。其哲学基础就是大陆法系精神价值观与普通法系经济价值观的分立。精神价值观是法国 大革命时代“天赋人权”思想以及德国哲学家康德、费希特等人哲学思想影响的产物。该观点认为“作品是作者灵性感受的创作物，是作者思想和愿望的表现形式； 一言以蔽之，作品是作者人格的延伸。”[4]从而确立了以保护作者精神权利为中心的作者权(author’ s right)观念。因此，在大陆法系国家的著作权立法中，作品的作者享有广泛的精神权利（人身权利）。而在普通法系国家里，著作权“立法的最初目的只考虑 给作者以物质上的满足，即著作权只限定授予经济权利，……而对于用著作权法保护作者的精神权利方面，大多持否定态度”[5]。
当然，对于大陆法系国家著作权立法中的精神权利的内容，普通法系国家也并非不予保护，只不过不是通过著作权法，而是通过公平竞争法、商标法等其他法律 来保护。[6]换言之，普通法系国家不是将其作为作者精神权利的内容，而是将其作为作者其他经济权利的内容而已。当然，法理依据的不同，必然会通过保护侧 重点的不一样而反映出来。
（二）署名权与姓名权的关系
从权利的性质来看，姓名权是一项重要的人格权。有学者将人格权划分为物质性人格权和精神性人格权，在此基础上，又将精神性人格权“以其客体的性质，划 分为三个类型：(1)标表型；(2)自由型；(3)尊严型。”[7]姓名权与肖像权，属于精神性人格权项下的“标表型人格权”。而署名权，我国《著作权法》在其第10条中将其界定在人身权的层次，以与财产权相区分，但也仅止于此，没作进一步的细分。
民法领域一般将署名权作为姓名权的一种或其内容。国内影响比较大的民法教科书认为“著作权是著作权人支配作品的权利，著作权的客体是作品，但署名权作 为著作权的一项权能，有其特殊性。作者行使署名权，是通过支配姓名，表明自己与作品之间的创作和被创作的关系，作者支配的直接客体是姓名，不是作品；间接 客体才是作品。因此，署名权是姓名权的内容。”[8]作为姓名使用的例子，还有民法教科书以署名权为例进行说明：“比如作者在发表自己的作品时，有权利决 定署名或者不署名；在决定署名的场合，可以决定署户籍登记中的姓名或者笔名。”[9]按照这样的观点，既然署名权不是因作者直接支配其作品而产生的权利， 那么就不属于著作权。如果此论成立，就没有必要在著作权法中对署名权进行规定。
基于上文对作者精神权利内涵的法理考察，可以得出如下几点认识：第一，著作权法对作者精神权利（人身权利）的承认，是以大陆法系国家作者权理论为前提 的；第二，在大陆法系国家著作权理论中，作品是作者人格的延伸，著作权是“作者生理与灵魂的合为一体的需要的反应”[10]；第三，既然著作权具有财产权 与人身权的二重属性，那么作为作者人格的延伸的著作权客体也具有财产与人身的二重属性，即作品不但是财产权的客体，同时也是人身权的客体；第四，著作权所 包括的人身权，属于人格权而非身份权[11]；第五，著作权人身权，即发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权，都是对作者人格的延伸—作品的保护。
由此，对于署名权与姓名权的关系，可以认为：第一，姓名权直接与权利主体的人格相关且不可分割，而署名权并不直接与权利主体的人格相关，而是与作者人 格的延伸—作品相关；第二，姓名权存在于人的一生，即始于出生终于死亡，而署名权则始于作品的完成，且并不因为作者的死亡而消灭；第三，姓名权的支配对象 是权利主体的姓名，而署名权的支配对象是作者的作品，是通过署名行为而实现对作品的支配；第四，姓名权属于标表型人格权，署名权属于自由型人格权。 [12]
二、临摹行为中的署名权问题
20世纪20年代，张大千以善临画僧石涛的画而闻名于世。据传，画家黄宾虹和鉴赏家罗振玉是当时被公认为鉴赏石涛画的权威，却都栽倒在张大千临摹的石 涛假画之下。那么，临摹作品与原作品之间有何种关系？换言之，临摹作品的署名权如何行使？对此问题的探讨有助于进一步认识署名权的性质。
（一）临摹与复制
对于临摹二字的语义，《辞海》引用北宋书法家、书学理论家黄伯思在《东观徐论·论临摹二法》中的解释：“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊 之临，故谓之临。摹，谓之薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓之摹。”[13]并据此认为，“临摹”作为整体“后泛指以名家书画为蓝本，摹仿 学习。”[14]可见，临摹一词为“临”与“摹”二字的合成，且这两字的含义也并不相同：前者是一种学习方式，重点在“观其形势而学之”；后者则是一种原 始的信息复制方式，主要是“随其细大而拓之”。而后世将此二字合成后，作为整体的意思则侧重于前者，即以他人的书画作品为蓝本而进行的摹仿学习。然而，临 摹所涉及的问题并非仅限于个人学习，否则本文也就没有必要在此多费笔墨。
就行为的著作权意义而言，与临摹紧密相关的行为是复制。复制是对作品的一项最基本的使用行为，因而复制权也是著作权的首项权能。我国《著作权法》第10条 第5项将复制行为界定为“将作品制作一份或者多份的”行为，并列举复印行为的7种基本方式，即“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等”。虽然临摹 并没有被著作权法列为复印的7种基本方式之一，但也并不能据此就断言临摹不属于复制，因为该条以“等方式”的形式对7种基本方式的列举，就说明了并没将复 制仅限于上述7种方式。因此，其他可以“将作品制作一份或者多份的”行为，也可属于上述的“等方式”意义之下的复制。
值得注意的是，我国著作权法并没有将临摹作为基本的复制方式加以列举，有其内在原因。比较临摹与印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍这7中基本 复制行为，可以看出：第一，作品的原件与临摹件之间的信息传递是通过人的视角摄入、理解、记忆，然后再通过手笔将经过上述方式加工过的信息外化到载体上； 但7种基本复制方式在将作品的原件信息传递到复制件的过程中，则根本没有复制者将信息进行输入、加工然后输出的过程，而是原件与复制件之间通过机械或电子 的方式进行直接的信息传递。第二，作品的原件与临摹件之间信息传递的一致性主要是由临摹人的水平所决定；而7种基本复制方式的原件与复制件之间信息传递的 一致性主要是由复制的装置与设备所决定。第三，临摹是进行美术作品创作所必须的学习与训练过程，并且临摹者在临摹过程中可以对原作品进行再创作；而7种基 本复制方式与美术作品的创作没有关系，其复制者也无法通过复制行为进行创作。
（二）临摹行为的权利分析
当临摹作为复制的一种具体方式时，非合理使用意义上的临摹一般会涉及他人的下列三项权利：第一，复制权，对他人作品非合理使用意义上的临摹首先是一种 侵犯复制权的行为；第二，修改权或保护作品完整权，如果临摹改变了他人的作品则就侵犯了他人的修改权或保护作品完整权；第三，署名权，如果临摹他人作品没 有署上他人姓名就侵犯了他人的署名权。
然而，细究临摹行为的内涵，似乎并非复制一种方式所能穷尽。譬如，在临摹他人作品的同时，又对其进行改动，如果说改动的比例不超过他人作品的50％， 属于是对他人作品的修改的话，那么，改动的比例超过50％，甚至达到90％，还认为是对他人作品的修改，进而认为是侵犯了他人的修改权或保护作品完整权就 不符合实际了，因为这种改变通过量的积累，已经引起了质的变化。换言之，在临摹过程中对他人作品的改变达到一定的限度后，就不再是临摹他人的作品，而是在 创作自己的作品了。
当然，从完全临摹复制他人作品，到临摹修改他人作品，再到创作自己的作品，是一个从量上的渐变，最后达到质上的突变之过程。那么，在临摹复制与独立创 作之间，就存在一个既非临摹复制，又非独立创作的阶段；这一阶段所形成的作品也就既非是他人作品的复制品，也非自己的独创作品，而是以他人作品为基础的演 绎作品。此时，一般会涉及他人的下列两项权利：第一，演绎权，如未经他人同意将他人美术作品的部分通过选择或者编排成新的作品就侵犯了他人的汇编权；第 二，署名权，如果在演绎作品上没有署明原作者的姓名就侵犯了该作者的署名权。
当对他人作品的改变超过了原作品的90％,甚至95％时，就应当认为已经脱离了他人的作品，而为自己独创的作品了[15]。在此情况下也有可能侵犯他人的权利，譬如，在这种已经属于自己独立创作的作品上仍然署他人的姓名。显然，这属于我国《著作权法》第48条 第8项规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”应当承担民事责任的行为。这里只是规定“应当承担民事责任”，而整部著作权法对这一民事责任的产生，都没有 给出原因。根据法理，“承担民事责任的原因有三个方面：(1)违约行为（或不履行其他义务）；(2)民事违法行为，即侵权行为；(3)无过错责任。” [16]。显然，这里应当承担的民事责任既非违约责任，也不可能是无过错责任，而应为侵权责任。
三、假冒他人署名作品中的署名权问题
本文通过临摹行为对他人作品不同程度的改变，分析了在这些改变过程中所涉及到的他人著作权问题。值得注意的是，上述分析的三种情况都涉及到署名问题， 而且署名是随着对原作品的改变而改变：从必须署原作者的名否则侵权，到不得署原作者的名否则侵权。问题是，这里“不能署原作者的名否则侵权”，侵的到底是 什么权？这是著作权理论必须予以回应的。
（一）起于临摹的作品与权利渐变现象
从上述对临摹行为涉及的著作权分析可以看出，在对他人作品进行临摹、修改过程中，原作者的作品和他人独创的作品是渐变的：从单一原作者作品，到演绎作 品，再到他人独创作品，其中并无明确的界限；相应的，这种变化过程中所涉及的署名方式也是渐变的：从必须署原作者的名否则侵权，到不能署原作者的名否则侵 权，其间也无截然的区分。换言之，这种情况下原作者自己的作品与假冒原作者署名之作品，并无明确的界限；相应的，原作者的署名权与原作者制止假冒署名的权 利，亦无性质的突变。通过对起于临摹的作品与权利渐变现象的分析，可以看出原作者的署名权与原作者制止假冒署名的权利存在如下关联：第一，都与原作者的作 品有关；第二，都属于原作者对自己作品的保护；第三，都属于通过署名而实现对作品的控制；第四，都以原作者是否署名而展开。
所以，可以得出结论：原作者的署名权与原作者制止假冒署名的权利在性质上是一致的，即要么同属自由型人格权的署名权，要么皆为标表型人格权的姓名权。 而根据本文对著作人身权产生的历史文化考察可知，署名权是以作者人格的延伸即作品为客体，其独特法理蕴意是姓名权无法涵摄的；同时，在实践上，由于姓名权 始于出生终于死亡的时间限制，也使其无法承担在作者死后仍然对其作品进行保护的使命。承上分析可知，对起于临摹的作品，原作者的署名权与原作者制止假冒署 名的权利在性质上的一致性，只有在同为署名权的基础上才能得到合理、圆满的解释。可见，在起于临摹的作品中，变化的是权利的主体，不变的是权利的性质。
从另一角度观之，在对某人作品进行临摹、修改过程中，从原作者的作品到他人的作品的渐变性还表明，在此过程中产生的所谓他人的作品，其实也是原作者作 品的延伸，与原作者的作品之间存在不可分割的“血缘”关系，因此，原作者对此作品也应当具有权利，这一权利就体现在承认或者否认其是否是为本人创作的权 利。换言之，对所有起于临摹的作品，原作者都享有署名权，即署自己名或禁止署自己名的权利。在此，署自己名的权利与禁止署自己名的权利，其目的是一致的， 即都是为了保护自己的作品：前者正向地确认哪些作品是自己创作的，后者反向地否认哪些作品不是自己创作的。
（二）假冒他人署名行为与作品和权利的渐变现象
我国学界对假冒他人署名行为性质的集中关注，源于1993年发生的“吴冠中诉朵云轩等侵权案”。该案中，上海市两级人民法院都判决认定，“被告拍卖假 冒吴冠中署名的作品《毛泽东肖像》的行为，严重侵犯了原告吴冠中的著作权”[17]。然而，学界对假冒他人署名行为性质的争论并没有随着该判决的做出而停 止，其焦点在于：著作权能否基于某一作者作品的整体而产生。
应当指出，前面对作品与权利渐变现象的分析虽然是从临摹行为切入并最后得出结论，但上述分析与结论，绝非仅仅就事论事，而是具有普遍的意义。因为，这种从“作品没有明确的界限”到“权利没有性质上的区别”的现象，在我国《著作权法》第48条 第8项规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”中也是普遍存在的。其原因是，第一，假冒他人署名的目的在于假冒他人作品，因此凡是假冒他人署名的都是以他 人有其自己的作品存在为前提；第二，假冒他人的作品不能与他人自己的作品有太大的差距，因此凡是要制作假冒他人署名的作品都必须使假冒作品与被假冒人的作 品处于同一个质量层次；第三，假冒他人的作品不能与他人自己的作品有风格上的不同，因此凡是要制作假冒他人署名的作品都必须使假冒作品与被假冒人的作品具 有相同的创作风格；第四，为了使假冒能获得成功，有的假冒作品还与他人已有的作品具有相同的主题，如张大千以山水为主题作假冒石涛的山水画。可以认为，这 里假冒作品的画品、画风、主题等与被假冒者作品的一致或相近都是通过对被假冒者作品的反复研习、临摹而掌握与形成的（例如，张大千如痴如醉临石涛 [18]），这也就构成了“作品没有明确的界限”这一前条件。
总之，在这种反复研习、临摹的过程中，假冒作品与原作品之间形成了天然的关联，而这种关联就决定了原作品的署名权必然包含制止他人假冒自己作品的权 利。这样，署自己名的权利与制止他人假冒自己作品的权利相结合，前者正向地确认哪些作品是自己创作的，后者反向地否认哪些作品不属于自己创作的。唯如此， 才能在相互关联的原作品与假冒作品之间明确界限，才能全面、充分地保护原作品。
（三）具体作品与整体作品及其权利
作为“没有明确的界限”的对象，可以是原作者的某一件作品，但在更大程度上是其所有作品的整体。诚然，著作权是基于作品而产生的权利，没有作品就没有 权利，权利是为了保护作品的。然而，一个人的作品一般在两层含义上存在：第一，某人的某一具体作品，如徐悲鸿的名画《九方皋》；第二，某人的整体作品，如 包括《九方皋》、《奔马图》、《八骏图》、《群马图》以及《田横五百士》、《负伤之狮》和《愚翁移山图》等徐悲鸿的某一主题作品，或其所有作品的整体。前 者我们称之为徐悲鸿的《九方皋》，后者我们称之为徐悲鸿画的马，或徐悲鸿的画。换言之，无论是具体作品还是整体作品，都是徐悲鸿的作品。这里徐悲鸿之署 名，则是其所有作品的共性，标志它们共同来源于徐悲鸿，同属于徐悲鸿的人格延伸。
作品之于作者，犹如商品之于生产者，而作者的姓名则就是商标标志了（以生产者的名称作为商标）。正如没有与商品进行信息关联的孤立标志不能称为商标一 样，没有与作品形成关联的姓名也不能成为署名权意义之下的“名”。而只有在此关联的前提下，对姓名的使用之权才是著作权意义上的署名权，否则只能是民法意 义上的姓名权。
没有具体作品就没有著作权，这一判断无疑是正确的。然而，正如商标权的价值与效力范围并非由商品生产者的某一件商品所决定，而是商品生产者所有商品之 声誉的集中体现一样，署名权的价值与效力范围也非由作者的某一件具体作品所决定，而是作者所有作品之声誉的集中体现。那么，这种裹携了作者所有作品的声誉 的署名权，是否应当担负起维护作者所有作品声誉的使命呢？答案当然是肯定的。
结语
作者精神权利的确立，是以作品是作者人格的延伸为前提的，因此作品不但是财产权的客体，同时也是人身权的客体。署名权作为一项自由型人格权，其支配对 象是作者的作品而非作者的姓名。临摹活动会产生作品与署名权渐变现象：第一，假冒他人署名的作品是从他人原作品渐变而来的，与他人原作品具有内在的关联 性；第二，制止假冒署名的权利也是从自己署名的权利渐变而来的，与自己署名的权利在本质上是一致的。署名权是署自己名的权利与禁止署自己名的权利的有机结 合，前者正向地确认哪些作品是自己创作的，后者反向地否认哪些作品并非自己创作，从而明确界定作品的边界，全面、充分地对自己的作品进行保护。另外，署名 权的价值与效力范围是由作者的所有作品所决定，因此其行使也可以用来保护作者的所有作品。 【注释】
[1]吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第64页。
[2]这里署名权的前3项内容，直接规定在《伯尔尼公约》第6条之二的第1款、第15条第1款和第3款中；第4项内容则是WIPO出版的《伯尔尼 公约指南》对署名权的解释中所认定的。“Nor can anyone filch the name of another by adding it to a work the latter never created”See World Intellectual property Organization, Guide to the Berne Convention 41 (1978).
[3]See Melville B.Nimmer＆David Nimmer,Nimmer On Copyright,LexisNexis2009.8D.3.
[4]史文清、梅慎实：《简述普通法著作权法系与大陆法著作权法系的哲学基础及主要区别》，载中国版权研究会编《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第202页。
[5]史文清、梅慎实：《简述普通法著作权法系与大陆法著作权法系的哲学基础及主要区别》，载中国版权研究会编《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第205页。
[6]See Melville B.Nimmer＆David Nimmer,Nimmer On Copyright,LexisNexis2009.8D.47.
[7]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第146页。
[8]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第290页。
[9]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第648页。
[10]史文清、梅慎实：《简述普通法著作权法系与大陆法著作权法系的哲学基础及主要区别》，载中国版权研究会编《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第205页。
[11]顺便指出，署名权作为“表明作者身份的权利”与“作者身份权”在本质并不相同，前者是人格权的一种，是著作权领域内的人格权；后者属民法身份权的一类，与亲子身份、配偶身份并无二致，并非知识产权中的一个概念。
[12]署名的目的是在作品上表明作者的身份，但署名权并非仅限于在作品上署名的权利，还包括是否署名以及如何署名的权利，因此，署名权保护的利益是作者在自己作品上的署名自由。
[13]辞海编辑委员会：《辞海》（1999年版缩印本），上海辞书出版社2000年版，第173页。
[14]同注释[13]。
[15]只是，这种情况下产生的独创的作品，并没完全脱离原作品，它与原作品之间仍然存在内在关联。
[16]沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第413页。
[17]《吴冠中诉上海朵云轩等侵犯著作权纠纷案判决书》[1995沪高民终（知）字84号]。
[18]30岁之前，张大千沉浸在石涛和八大山人的艺术之中，尤其不遗余力地追摹石涛的画风。上海书店藏《临石涛山水图》(1926)有张大千自题的“年来酷好此老笔墨，每见真本，辄忘寝食。”
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