论技术措施版权保护中的使用者权
来源：《知识产权》2015年01期 作者：梅术文 时间：2015-04-25 阅读数:
一、使用者权的提出
技术措施为版权人管理、控制甚至追查作品的传播和使用提供了新的机会。[1]从现有的国际公约规定上看，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）均明确要求各成员国为技术措施提供版权法保护。我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》亦明确保护技术措施，禁止未经许可的规避技术措施行为。《著作权法修正草案》第一稿至第三稿均将技术措施版权保护单列为一章，将《信息网络传播权保护条例》中的相应条款整体移入。可见，在当代版权法制框架下，技术措施已成为版权人控制作品使用的基本途径之一。技术措施版权保护集中表现为反规避条款和反交易条款。前者旨在禁止未经许可的规避行为，后者则重在阻止主要用于规避技术措施的装置、部件和服务的交易。技术措施是与版权有关之“法益”。版权法为技术措施提供保护，是“超版权”的法律保护。[2]这样的制度设计打破了传统著作权法律结构中的利益平衡，使用者权应时而生。
首先，技术措施具有多元化的表现手段，为之提供版权保护，会让使用者的各种合法利益置于不确定状态。著作权法条的数量远不及技术措施。这些对于内容获取途径的控制并没有得到法庭批准。它们其实受制于程序员。虽然法律关于某方面的控制规定都会经由法官权衡，但是技术引起的控制却缺少类似的内在权衡体系。[3]这样的担忧绝非空穴来风。事实上，由于技术措施是不需经过任何人审查的“代码”，法律也无法对其作用进行合理的预期与规制，因此每一种新型技术措施的出现都会引发使用者的“恐慌”：作为普通的消费者，除了在这些技术面前无所适从外，根本找不到更好的方法去分享文化成果、实现使用者的权利。更有甚者，消费者的知情权和信息自由权还有可能会受到侵犯。
技术措施的版权保护之所以具有正当性，只是在于它能够维护著作权人的合法利益，即是一种隐含在权能之后的法律上利益。如果该法律上的利益本身要受到限制，则对于技术措施的保护也必然应该受到限制。换言之，技术措施尽管是在作品之上所加挂的一把锁，但是如果存在合理的理由允许使用者使用该作品，那么也就应该可以在满足同等条件下去开这把锁。“科恩法则”认为，对技术措施提供保护是可行的，但是一旦出于合理的目的，我们就有权利去抗拒这些系统。[4]这要求建构使用者权的理论和制度体系，为使用者规避技术措施提供法律保障。
其次，传统的合理使用是一种被动防御的机制，在技术措施版权保护的超强能力面前显得弱小和无力。技术措施的版权保护范围广于一般的权能控制范围不仅包括对直接规避行为的禁止，而且涵盖了间接规避的活动。前者旨在禁止未经许可的规避行为，后者重在阻止主要用于规避技术措施的装置、部件和服务的交易。与这种做法迥然不同的是，著作权的权能控制范围，是权利人禁止未经许可对作品的利用行为，它无法覆盖规避行为，更不能涵摄技术措施的交易行为和服务行为。从这一特点可以鲜明地反映出，技术措施的版权保护本质上是一种“超版权”的保护，它的力度不是传统版权法的权能概念所能够涵盖，而是一种更强的保护方式。在版权范畴内，把破解技术措施的行为和提供规避技术措施装置、部件、服务的行为都认定为非法行为，就等于为一个简单的技术手段建立起了一道新的保护，而没有考虑到一旦障碍被排除后使用者所实施行为的合法性。
由于合理使用是针对使用作品行为而设计的限制机制，因此很难利用该种制度保护使用者的利益。合理使用不是对技术措施保护进行限制的理由。技术措施保护的限制并非基于合理使用而产生的。合理使用与技术措施的保护无关。[5]合理使用这一法律制度在各国的立法上均指向对著作权人权能的限制，它不适用对技术措施的保护。实际上，代表性立法例都单独规定技术措施保护的限制条款，这从实证的层面证明，对技术措施保护进行限制，并不能够等同于作品的合理使用。相反，建构技术措施保护的限制制度，就是在立法上明确承认了一种全新的民事权利——使用者权。
第三，技术措施虽然是著作权人享有的一项“法益”，但是为这种“法益”提供著作权法保护时，不能忽视依然存在的其他重要利益。这些其他法律上的利益包括：1.信息自由的利益。技术措施不应成为阻碍社会公众进行信息交流的制度障碍。事实上，控制访问的技术措施往往会产生禁止使用者合理接触作品，阻碍合法的信息共享。2.著作权法上公共领域带来的制度利益。著作权制度并不以保护著作权人的权利为唯一目标，其制度设计的根本追求是增进社会的文化财富。换言之，授予著作权也不过是为扩展文化公共领域而必须给付的对价。在此种理念下，技术措施不应仅仅成为强化权利保护的工具。3.文化消费和教育利益。作品关系文化消费，涉及到文化传承和教育发展，技术措施的采用不能阻止文化消费和教育，不能成为横亘在文化发展目标上的制度障碍。4.技术创新的利益。技术措施体现了技术进步，规避技术措施的技术同样也是一种技术创新。严禁规避技术措施和提供规避技术措施装置、部件、服务的行为，如果没有相应限制机制，必然会阻碍规避技术措施的研究和开发应用，会导致技术研发的不均衡推进，最终妨碍技术进步。
二、使用者权的性质证成
使用者权的出现是对于著作权限制本质认识的深化。合理使用是最重要的著作权限制手段，学者对其法律性质存在三种不同的看法：专有权所控制的行为之例外、使用者抗辩和使用者权利。[6]在传统著作权法领域，我国早有学者提出运用使用者权解释合理使用的法律性质。吴汉东教授指出，著作权法上的合理使用是一种法定的使用者权利。[7]当然，在一些学者看来，合理使用并不是一种法定权利，而是专有权所能控制行为的例外或者是使用者的抗辩。[8]本文认为，虽然在传统著作权法上将合理使用解读为使用者享有的权利存在着诸多困难，但是这并不意味着随着科学技术的发展，在著作权法领域中不能确立使用者权的理论范畴。理由在于：
1.使用者权是文化产品使用者对公共领域知识的接触权。著作权法若要服务于公共利益，必须包容两种市场冲突的私人权利——创作者向公众传播其作品的经济回报权与使用者因利用著作权作品而提高其知识水平的学习权利。[9]美国独树一帜确立的著作权保护的三项政策，即促进知识的政策（the promotion of learning）、公共领域的政策（the preservation of the public domain）、保护作者的政策（the protection of the author）， 隐含着第四个政策“接触权政策”（the right of access），即个人有权使用著作权作品。[10]帕特森和林伯格否定了著作权和公共领域的两极性，而直接把著作权法描述为使用者的权利保护法。在他们看来，公共领域是表象，而著作权制度是基础。著作权法上各种各样的特权，如合理使用，不是著作权的例外，而是著作权法的重要内容。著作权法的目的不仅在于保留公共领域，而且还丰富了公共领域。[11]对技术措施版权保护进行限制，就是通过重申公共领域的使用者权属性，为著作权人设定技术措施确立法律的边界，为使用者规避技术措施进入公共领域创建法律的依据。
2.使用者权具有作为权利概念的主观性和客观性。Hugh Breakey认为，如果将使用者权的主体看作是自由联合体，那么他们可以同时控制公共利益，因此，使用者权就是一种客观权利。如果从著作权的角度看，使用者权是个体选择思想、表达和学习的自由，也就是运用每个人的大脑去理解、运用、记忆知识。这是一种主观权利。[12]在技术措施版权保护的限制机制中，使用者权的权利属性得到进一步强化。从客观权利角度看，传统的合理使用制度中，使用者不能请求权利人为一定行为的能力得到克服。立法已经规定使用者有权依法采取主动方式规避技术措施，获取规避技术措施的装置、部件和服务。从主观权利角度分析，使用者权体现了特定情形下使用者自由利用作品的自由，不用顾及技术措施施加者的意志，并由此获得相应的学习利益、消费利益、共享利益或者财产利益。在这里，使用者控制了一种实实在在的法律利益，对技术措施版权保护的限制在本质上是赋权给使用者，而不仅仅是限制著作权人的权利。
3.使用者权是宪法权利的民法化。使用者权侧重从民事权利的结构来理解著作权与宪法上的知情权、受教育权和文化利益分享权的关系。具体言之，将著作权纳入宪法的分析框架，其侧重点在于把作品的使用看做是读者的一种权利，后者属于宪法所规定的公民信息自由的范畴。它强调在保护权利人的同时，也保障使用者的信息自由。[13]正是由于宪法权利民法化，所以使用者的权利与著作权人的权利才处于更为对等的位置，有效防止了使用者权的虚掷。加拿大最高法院在CCH诉Law Society案[14]中，首次肯定了“使用者权”的法律地位。学者认为，这意味着法院将强调的重点从一直占据突出地位的版权利益转换了过来，他们现在主张的是权利人与使用者双方的平等待遇，两者的利益不再有轻重之分。[15]从这个意义上，著作权法也是一部关于使用者权利的保护法。使用者的权利与作者的权利是不可分的。认真对待使用者权利就是要把它看做独立的民事权利，而拒绝将它看做是要达到外在于它们自身目标的某种手段。[16]
总之，使用者权学说能够更为清楚地诠释技 术措施版权保护限制的本质。技术措施版权保护本身是一种“超版权”的保护，必须要有超版权的限制；技术措施版权保护中不仅禁止直接规避行为，而且禁止间接规避行为，使用者必须有相应的权利进行抗拒；技术措施版权保护更容易侵犯消费者的知情权、信息安全权和公平交易权，需要赋予其使用者权；技术措施版权保护会妨碍言论自由、技术创新和公共领域的合理成长，只有使用者权的设置可以恢复业已破坏的平衡。
三、使用者权的制度内容
在现有制度架构中，使用者权的内容包括合理规避权和自助权两种，它们既是对直接规避和间接规避两种保护行为的有效回应，也是保护使用者利益的必然选择。合理规避权是指在法律明确规定的情形下，使用者可以规避为作品、表演、音像制品和广播节目（以下简称作品等信息）设定的技术措施，进而访问、浏览该作品等信息，从事法律所允许使用行为的权利。自助权就是使用者能够通过适当途径获取规避技术措施的装置、部件和服务的权利，它既是使用者权的组成部分，也是对合理规避权的有效保障。
虽然使用者享有合理规避权，但是并不能在任何情况下行使该权利。由于合理使用的情形并不必然导致合理规避权的行使，所以有必要在立法上对这些情形进行明确规范。从总的趋势看，随着技术的革新而不断调整合理规避权的行使条件，是一种优先的考虑。就普遍规律而言，合理规避权的行使条件应限于特别相关的和重要的限制与例外的平衡适用，此类限制也应符合“三步检验法”[17]的要求。也就是说，合理规避权的设定和行使，必须遵循相应的原则并满足具体的条件，绝不可以任意为之。
自助权是保障技术措施“柔性”运行的重要机制。就现有的法律来看，使用者行使自助权的基本途径主要包括两种：1.权利人或者技术措施的施加者自愿提供相应装置、部件和服务。使用人与权利人就如何获取、如何使用用于合理目的规避技术措施的装置、部件和服务达成协议，在使用者需要行使合理规避权时，由权利人或其它有义务的当事人提供相应的技术或者服务。自愿措施可以有很多形式，如提供不受保护的作品版本，或提供加密技术的解密钥匙等。2.使用者从第三人处通过商业途径获取。由于法律并不禁止所有技术措施交易行为，所以使用者可以与第三人进行交易，获取规避技术措施的技术和服务。
在上述第二种途径中，自助权的实施仰赖于立法如何规范技术措施交易行为。也就是说，使用者能否在市场上自由获取规避技术措施的装置、部件和服务，在很大程度上取决于法律是否禁止第三方提供用于规避技术措施的装置、部件和服务。美国DMCA采取“主要设计或制造目的”标准判断，也就是说，禁止制造商、设计者制造、设计主要目的是规避技术措施的装置或部件。至于其究竟是否还存在其他的技术效果和使用用途，则在所不问。日本的做法与此不同。按照日本《著作权法》的规定，只有某一设备的唯一目的在于规避技术措施时，才可以对该设备提供者追究法律责任。由于设备制造商容易将一些无关紧要的技术功能置放在规避技术措施的设备上，所以日本立法的标准虽然可以从根本上最有效保护使用者通过市场化途径实现自助权，但是却不利于维护著作权人和技术措施施加者的利益，也会直接冲击技术措施版权保护的意义。我国《信息网络传播权保护条例》第4条明确禁止提供主要用于规避技术措施的装置、部件和技术服务，这是借鉴美国做法的体现。
四、使用者权的体系拓展
除却合理规避权和自助权，理论和实践中还在探讨有无必要延展使用者权的制度内容，制定更多的使用者权规范，创建更为丰富的使用者权体系。总体来看，主要的探索有以下两种：第一种主张是将某些提供专门用于规避技术措施的装备和服务的第三方行为设定为合法行为，由使用者享有自由使用权。有学者建议，如果是无过错地为某些破解或规避行为提供了便利，则不应当承担法律上的责任。[18]还有学者认为，为了私人目的而私下传播规避装置的行为，版权人同样无权干涉。[19]在美国的司法实践中，出现了为科学研究传播专门用于规避技术措施的技术、装备、服务而未受到法律追究的实例。一起案件是普林斯顿大学的艾德·费尔顿教授领导的团队在破解了数字水印技术后，拒绝领取1万美元的奖金，而是选择将该科研成果公开发表。美国唱片业协会（RIAA）认为这一行为构成对DMCA反交易条款的违反，但是当费尔顿提出确权诉讼，认为自己有理由发表该成果时，RIAA 妥协了，不再反对他将该成果发表。另一起案件中，俄罗斯专家破解了Adobe公司PDF格式的复制保护技术，并且可以通过互联网购买。该俄罗斯专家虽然被起诉并逮捕，但是案件还是以戏剧性的妥协告终。如果上述案例确立的原则被普遍遵从，那么使用者权的实现就有了一种新的渠道，那就是由立法允许科研、教学机构及其研究人员在一定条件下专门研发用于规避技术措施的装置和部件，同时非营利性地传播，那么使用者有权随即获取规避技术措施的方法。
应该看到的是，上述主张是扩展使用者权的有益思考，具有很好的参考价值。但是，如果笼统地允许无过错或者私人目的提供专门规避技术措施的装置，或者为此提供便利，那么著作权人希望通过技术措施维护合法利益的目的也会落空。因此，有必要为这种形式的使用者权设定更为严格的条件。本文建议考虑以下因素：1.立法虽然原则禁止提供主要目的是规避技术措施的装置、部件和服务，但是在特定情形下可以允许存在例外。2.就目前的情况看，为了促进而不是阻碍密码学的研究，应该允许科研机构及其人员进行反规避技术措施的研究，同时在有限范围内提供该规避技术措施的装置、部件和服务。3.为了保护著作权人的利益，提供规避技术措施的技术、设备的途径必须予以控制。质言之，如果研究人员或机构仅仅将规避技术措施的部件或者装置进行学术交流而不进行营利性的使用，可以认定为是无过错。但是如果直接向使用者提供规避技术措施的装置、部件和服务，无论营利与否，都应该承担法律责任。4.使用者基于合理规避权，可以利用上述科研机构发表的技术成果，在满足合理规避权条件时，通过自己的行为实现对相应技术措施的合理规避。
第二种主张是权利人或技术措施的施加者向第三方交存规避技术措施的装置或设备，由使用者享有免费获取权。学者认为，版权人欲得到反规避条款的保护，就必须在加密软件中嵌入“基于个人非商业使用之管理的自动规避”模块。假如作品使用者对“规避设置”不满意，或者当著作权人没有采取自愿措施时，使用者可向政府主管机关提出行为许可申请，如果政府机关认为所申请实施的行为是合法的，就会给申请者颁发一个开启安全系统的“密匙”。该政府机构在遵守保管和隐私义务的情况下，免受任何直接或间接的著作权侵权责任。[20]笔者也曾明确表示支持这样的做法，认为著作权人必须在合适的第三人处提供相应规避技术措施装置、部件的存放，用以保护使用者权。在权利人未提供时，消费者可以依靠法律允许的“自组织”（例如消费者权益保护协会）研究和制造破解技术措施的方法和装置，符合条件的消费者均可申请获得。[21]应该说，这是一条很好的平衡使用者利益与著作权人利益的思路，也可以看做是另一种扩展使用者权的有效途径。
五、结语：超版权保护与使用者权的利益平衡
法律一个最自相矛盾的特点就在于：一方面，它是维持现状的手段；另一方面，它又被作为一个使现有社会安排发生变化的手段在发挥作用。[22]当著作权人寻求以技术的手段解决技术发展带来的问题时，现状被打破。著作权法为了应对已经发生变化的社会安排，为技术措施提供“超版权”的法律保护，以回应权利人在数字网络时代的利益诉求，这正是法律发挥作用的具体表现。然而，法律在维持现状中所应该考量的社会利益并没有发生变化，著作权制度依然要在权利人与社会公众之间建立平衡。“使用者权”就是与“超版权”保护相继而生的制度安排。使用者在法律规定的情形下可以规避技术措施，在满足一定要求时可以获得规避技术措施的装置、部件和服务，这是“使用者权”的基本内容，也是著作权法建构新的利益平衡的必要举措。网络环境下，日益增多的免费使用在损害著作权人利益的同时，也促成了日渐强化的著作权保护。在遵循“强保护”政策的理念背景下，著作权限制的范围呈现缩小的趋势。著作权限制的方式需要创新。在技术措施版权保护中，设立使用者权，允许使用者基于法定理由破解技术措施，获取规避技术措施的工具和服务，这是对传统著作权限制性质和制度设计的突破，有助于在新技术环境下探索和建构更周全的保护使用者利益的法律规则。
注释：
[1]薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第28～55页。
[2]［比利时］迪索利耶、莱普、比伊当：《数字环境下的版权和信息的获取》，载《版权公报》2000年第4期。
[3]［美］劳伦斯·莱斯格著：《免费文化：创意产业的未来》，中信出版社2009年版，第123页。
[4]转引自［美］劳伦斯·莱斯格著：《代码：塑造网络空间的法律》，李旭等译，中信出版社2004年10月版，第171页。
[5]李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第256页。
[6]吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第133页。
[7]吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第109页。
[8]于玉著：《著作权合理使用制度研究》，知识产权出版社2012年版，第20页。
[9]L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， Georgia: the University of Georgia Press， 1991， P207.
[10]吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第15页。
[11]L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， Georgia: the University of Georgia Press， 1991， P50.
[12]Hugh Breakey，User’s Right and the Public Domain， I.P.Q.， Issue 3，2010.
[13]李雨峰著：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第209页。
[14]［2004］S.C.C.13，该案中，原告是一些法律出版商，被告是一家法律图书馆，原告诉被告为馆外用户提供的复制服务违反了版权法的规定，构成对原告版权的侵犯。该案上诉到加拿大的最高法院，以原告败诉告终。
[15]［加］麦拉·J·陶菲克：《国际版权法与作为“使用者权利”的合理使用》，载《版权公报》2005年第2期。
[16]韦景竹著：《版权制度中的公共利益研究》，中山大学出版社2011年版，第239页。
[17]所谓“三步检验法”是指权利限制应满足以下三项检验标准：第一，特殊情况；第二，不与作品的正常利用相抵触；第三，不能不合理地损害作者的合法利益。
[18]曹伟著：《计算机软件保护的反思与超越》，法律出版社2010年版，第86页。
[19]易健雄著：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第221页。
[20]Don L Burk & Julie E. Cohen， Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems， 15 Harv. J Law & Tec 41 (2001)，P63.［美］威廉·W·费舍尔著：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店2008年版，第140页。朱理著：《著作权的边界：信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社2011年版，第199页。
[21]梅术文著：《著作权法上的传播权研究》，法律出版社2012年版，第169页。
[22]［英］布莱恩·辛普森著：《法学的邀请》，范双飞译，北京大学出版社2008年版，第18页。
技术措施为版权人管理、控制甚至追查作品的传播和使用提供了新的机会。[1]从现有的国际公约规定上看，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）均明确要求各成员国为技术措施提供版权法保护。我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》亦明确保护技术措施，禁止未经许可的规避技术措施行为。《著作权法修正草案》第一稿至第三稿均将技术措施版权保护单列为一章，将《信息网络传播权保护条例》中的相应条款整体移入。可见，在当代版权法制框架下，技术措施已成为版权人控制作品使用的基本途径之一。技术措施版权保护集中表现为反规避条款和反交易条款。前者旨在禁止未经许可的规避行为，后者则重在阻止主要用于规避技术措施的装置、部件和服务的交易。技术措施是与版权有关之“法益”。版权法为技术措施提供保护，是“超版权”的法律保护。[2]这样的制度设计打破了传统著作权法律结构中的利益平衡，使用者权应时而生。
首先，技术措施具有多元化的表现手段，为之提供版权保护，会让使用者的各种合法利益置于不确定状态。著作权法条的数量远不及技术措施。这些对于内容获取途径的控制并没有得到法庭批准。它们其实受制于程序员。虽然法律关于某方面的控制规定都会经由法官权衡，但是技术引起的控制却缺少类似的内在权衡体系。[3]这样的担忧绝非空穴来风。事实上，由于技术措施是不需经过任何人审查的“代码”，法律也无法对其作用进行合理的预期与规制，因此每一种新型技术措施的出现都会引发使用者的“恐慌”：作为普通的消费者，除了在这些技术面前无所适从外，根本找不到更好的方法去分享文化成果、实现使用者的权利。更有甚者，消费者的知情权和信息自由权还有可能会受到侵犯。
技术措施的版权保护之所以具有正当性，只是在于它能够维护著作权人的合法利益，即是一种隐含在权能之后的法律上利益。如果该法律上的利益本身要受到限制，则对于技术措施的保护也必然应该受到限制。换言之，技术措施尽管是在作品之上所加挂的一把锁，但是如果存在合理的理由允许使用者使用该作品，那么也就应该可以在满足同等条件下去开这把锁。“科恩法则”认为，对技术措施提供保护是可行的，但是一旦出于合理的目的，我们就有权利去抗拒这些系统。[4]这要求建构使用者权的理论和制度体系，为使用者规避技术措施提供法律保障。
其次，传统的合理使用是一种被动防御的机制，在技术措施版权保护的超强能力面前显得弱小和无力。技术措施的版权保护范围广于一般的权能控制范围不仅包括对直接规避行为的禁止，而且涵盖了间接规避的活动。前者旨在禁止未经许可的规避行为，后者重在阻止主要用于规避技术措施的装置、部件和服务的交易。与这种做法迥然不同的是，著作权的权能控制范围，是权利人禁止未经许可对作品的利用行为，它无法覆盖规避行为，更不能涵摄技术措施的交易行为和服务行为。从这一特点可以鲜明地反映出，技术措施的版权保护本质上是一种“超版权”的保护，它的力度不是传统版权法的权能概念所能够涵盖，而是一种更强的保护方式。在版权范畴内，把破解技术措施的行为和提供规避技术措施装置、部件、服务的行为都认定为非法行为，就等于为一个简单的技术手段建立起了一道新的保护，而没有考虑到一旦障碍被排除后使用者所实施行为的合法性。
由于合理使用是针对使用作品行为而设计的限制机制，因此很难利用该种制度保护使用者的利益。合理使用不是对技术措施保护进行限制的理由。技术措施保护的限制并非基于合理使用而产生的。合理使用与技术措施的保护无关。[5]合理使用这一法律制度在各国的立法上均指向对著作权人权能的限制，它不适用对技术措施的保护。实际上，代表性立法例都单独规定技术措施保护的限制条款，这从实证的层面证明，对技术措施保护进行限制，并不能够等同于作品的合理使用。相反，建构技术措施保护的限制制度，就是在立法上明确承认了一种全新的民事权利——使用者权。
第三，技术措施虽然是著作权人享有的一项“法益”，但是为这种“法益”提供著作权法保护时，不能忽视依然存在的其他重要利益。这些其他法律上的利益包括：1.信息自由的利益。技术措施不应成为阻碍社会公众进行信息交流的制度障碍。事实上，控制访问的技术措施往往会产生禁止使用者合理接触作品，阻碍合法的信息共享。2.著作权法上公共领域带来的制度利益。著作权制度并不以保护著作权人的权利为唯一目标，其制度设计的根本追求是增进社会的文化财富。换言之，授予著作权也不过是为扩展文化公共领域而必须给付的对价。在此种理念下，技术措施不应仅仅成为强化权利保护的工具。3.文化消费和教育利益。作品关系文化消费，涉及到文化传承和教育发展，技术措施的采用不能阻止文化消费和教育，不能成为横亘在文化发展目标上的制度障碍。4.技术创新的利益。技术措施体现了技术进步，规避技术措施的技术同样也是一种技术创新。严禁规避技术措施和提供规避技术措施装置、部件、服务的行为，如果没有相应限制机制，必然会阻碍规避技术措施的研究和开发应用，会导致技术研发的不均衡推进，最终妨碍技术进步。
二、使用者权的性质证成
使用者权的出现是对于著作权限制本质认识的深化。合理使用是最重要的著作权限制手段，学者对其法律性质存在三种不同的看法：专有权所控制的行为之例外、使用者抗辩和使用者权利。[6]在传统著作权法领域，我国早有学者提出运用使用者权解释合理使用的法律性质。吴汉东教授指出，著作权法上的合理使用是一种法定的使用者权利。[7]当然，在一些学者看来，合理使用并不是一种法定权利，而是专有权所能控制行为的例外或者是使用者的抗辩。[8]本文认为，虽然在传统著作权法上将合理使用解读为使用者享有的权利存在着诸多困难，但是这并不意味着随着科学技术的发展，在著作权法领域中不能确立使用者权的理论范畴。理由在于：
1.使用者权是文化产品使用者对公共领域知识的接触权。著作权法若要服务于公共利益，必须包容两种市场冲突的私人权利——创作者向公众传播其作品的经济回报权与使用者因利用著作权作品而提高其知识水平的学习权利。[9]美国独树一帜确立的著作权保护的三项政策，即促进知识的政策（the promotion of learning）、公共领域的政策（the preservation of the public domain）、保护作者的政策（the protection of the author）， 隐含着第四个政策“接触权政策”（the right of access），即个人有权使用著作权作品。[10]帕特森和林伯格否定了著作权和公共领域的两极性，而直接把著作权法描述为使用者的权利保护法。在他们看来，公共领域是表象，而著作权制度是基础。著作权法上各种各样的特权，如合理使用，不是著作权的例外，而是著作权法的重要内容。著作权法的目的不仅在于保留公共领域，而且还丰富了公共领域。[11]对技术措施版权保护进行限制，就是通过重申公共领域的使用者权属性，为著作权人设定技术措施确立法律的边界，为使用者规避技术措施进入公共领域创建法律的依据。
2.使用者权具有作为权利概念的主观性和客观性。Hugh Breakey认为，如果将使用者权的主体看作是自由联合体，那么他们可以同时控制公共利益，因此，使用者权就是一种客观权利。如果从著作权的角度看，使用者权是个体选择思想、表达和学习的自由，也就是运用每个人的大脑去理解、运用、记忆知识。这是一种主观权利。[12]在技术措施版权保护的限制机制中，使用者权的权利属性得到进一步强化。从客观权利角度看，传统的合理使用制度中，使用者不能请求权利人为一定行为的能力得到克服。立法已经规定使用者有权依法采取主动方式规避技术措施，获取规避技术措施的装置、部件和服务。从主观权利角度分析，使用者权体现了特定情形下使用者自由利用作品的自由，不用顾及技术措施施加者的意志，并由此获得相应的学习利益、消费利益、共享利益或者财产利益。在这里，使用者控制了一种实实在在的法律利益，对技术措施版权保护的限制在本质上是赋权给使用者，而不仅仅是限制著作权人的权利。
3.使用者权是宪法权利的民法化。使用者权侧重从民事权利的结构来理解著作权与宪法上的知情权、受教育权和文化利益分享权的关系。具体言之，将著作权纳入宪法的分析框架，其侧重点在于把作品的使用看做是读者的一种权利，后者属于宪法所规定的公民信息自由的范畴。它强调在保护权利人的同时，也保障使用者的信息自由。[13]正是由于宪法权利民法化，所以使用者的权利与著作权人的权利才处于更为对等的位置，有效防止了使用者权的虚掷。加拿大最高法院在CCH诉Law Society案[14]中，首次肯定了“使用者权”的法律地位。学者认为，这意味着法院将强调的重点从一直占据突出地位的版权利益转换了过来，他们现在主张的是权利人与使用者双方的平等待遇，两者的利益不再有轻重之分。[15]从这个意义上，著作权法也是一部关于使用者权利的保护法。使用者的权利与作者的权利是不可分的。认真对待使用者权利就是要把它看做独立的民事权利，而拒绝将它看做是要达到外在于它们自身目标的某种手段。[16]
总之，使用者权学说能够更为清楚地诠释技 术措施版权保护限制的本质。技术措施版权保护本身是一种“超版权”的保护，必须要有超版权的限制；技术措施版权保护中不仅禁止直接规避行为，而且禁止间接规避行为，使用者必须有相应的权利进行抗拒；技术措施版权保护更容易侵犯消费者的知情权、信息安全权和公平交易权，需要赋予其使用者权；技术措施版权保护会妨碍言论自由、技术创新和公共领域的合理成长，只有使用者权的设置可以恢复业已破坏的平衡。
三、使用者权的制度内容
在现有制度架构中，使用者权的内容包括合理规避权和自助权两种，它们既是对直接规避和间接规避两种保护行为的有效回应，也是保护使用者利益的必然选择。合理规避权是指在法律明确规定的情形下，使用者可以规避为作品、表演、音像制品和广播节目（以下简称作品等信息）设定的技术措施，进而访问、浏览该作品等信息，从事法律所允许使用行为的权利。自助权就是使用者能够通过适当途径获取规避技术措施的装置、部件和服务的权利，它既是使用者权的组成部分，也是对合理规避权的有效保障。
虽然使用者享有合理规避权，但是并不能在任何情况下行使该权利。由于合理使用的情形并不必然导致合理规避权的行使，所以有必要在立法上对这些情形进行明确规范。从总的趋势看，随着技术的革新而不断调整合理规避权的行使条件，是一种优先的考虑。就普遍规律而言，合理规避权的行使条件应限于特别相关的和重要的限制与例外的平衡适用，此类限制也应符合“三步检验法”[17]的要求。也就是说，合理规避权的设定和行使，必须遵循相应的原则并满足具体的条件，绝不可以任意为之。
自助权是保障技术措施“柔性”运行的重要机制。就现有的法律来看，使用者行使自助权的基本途径主要包括两种：1.权利人或者技术措施的施加者自愿提供相应装置、部件和服务。使用人与权利人就如何获取、如何使用用于合理目的规避技术措施的装置、部件和服务达成协议，在使用者需要行使合理规避权时，由权利人或其它有义务的当事人提供相应的技术或者服务。自愿措施可以有很多形式，如提供不受保护的作品版本，或提供加密技术的解密钥匙等。2.使用者从第三人处通过商业途径获取。由于法律并不禁止所有技术措施交易行为，所以使用者可以与第三人进行交易，获取规避技术措施的技术和服务。
在上述第二种途径中，自助权的实施仰赖于立法如何规范技术措施交易行为。也就是说，使用者能否在市场上自由获取规避技术措施的装置、部件和服务，在很大程度上取决于法律是否禁止第三方提供用于规避技术措施的装置、部件和服务。美国DMCA采取“主要设计或制造目的”标准判断，也就是说，禁止制造商、设计者制造、设计主要目的是规避技术措施的装置或部件。至于其究竟是否还存在其他的技术效果和使用用途，则在所不问。日本的做法与此不同。按照日本《著作权法》的规定，只有某一设备的唯一目的在于规避技术措施时，才可以对该设备提供者追究法律责任。由于设备制造商容易将一些无关紧要的技术功能置放在规避技术措施的设备上，所以日本立法的标准虽然可以从根本上最有效保护使用者通过市场化途径实现自助权，但是却不利于维护著作权人和技术措施施加者的利益，也会直接冲击技术措施版权保护的意义。我国《信息网络传播权保护条例》第4条明确禁止提供主要用于规避技术措施的装置、部件和技术服务，这是借鉴美国做法的体现。
四、使用者权的体系拓展
除却合理规避权和自助权，理论和实践中还在探讨有无必要延展使用者权的制度内容，制定更多的使用者权规范，创建更为丰富的使用者权体系。总体来看，主要的探索有以下两种：第一种主张是将某些提供专门用于规避技术措施的装备和服务的第三方行为设定为合法行为，由使用者享有自由使用权。有学者建议，如果是无过错地为某些破解或规避行为提供了便利，则不应当承担法律上的责任。[18]还有学者认为，为了私人目的而私下传播规避装置的行为，版权人同样无权干涉。[19]在美国的司法实践中，出现了为科学研究传播专门用于规避技术措施的技术、装备、服务而未受到法律追究的实例。一起案件是普林斯顿大学的艾德·费尔顿教授领导的团队在破解了数字水印技术后，拒绝领取1万美元的奖金，而是选择将该科研成果公开发表。美国唱片业协会（RIAA）认为这一行为构成对DMCA反交易条款的违反，但是当费尔顿提出确权诉讼，认为自己有理由发表该成果时，RIAA 妥协了，不再反对他将该成果发表。另一起案件中，俄罗斯专家破解了Adobe公司PDF格式的复制保护技术，并且可以通过互联网购买。该俄罗斯专家虽然被起诉并逮捕，但是案件还是以戏剧性的妥协告终。如果上述案例确立的原则被普遍遵从，那么使用者权的实现就有了一种新的渠道，那就是由立法允许科研、教学机构及其研究人员在一定条件下专门研发用于规避技术措施的装置和部件，同时非营利性地传播，那么使用者有权随即获取规避技术措施的方法。
应该看到的是，上述主张是扩展使用者权的有益思考，具有很好的参考价值。但是，如果笼统地允许无过错或者私人目的提供专门规避技术措施的装置，或者为此提供便利，那么著作权人希望通过技术措施维护合法利益的目的也会落空。因此，有必要为这种形式的使用者权设定更为严格的条件。本文建议考虑以下因素：1.立法虽然原则禁止提供主要目的是规避技术措施的装置、部件和服务，但是在特定情形下可以允许存在例外。2.就目前的情况看，为了促进而不是阻碍密码学的研究，应该允许科研机构及其人员进行反规避技术措施的研究，同时在有限范围内提供该规避技术措施的装置、部件和服务。3.为了保护著作权人的利益，提供规避技术措施的技术、设备的途径必须予以控制。质言之，如果研究人员或机构仅仅将规避技术措施的部件或者装置进行学术交流而不进行营利性的使用，可以认定为是无过错。但是如果直接向使用者提供规避技术措施的装置、部件和服务，无论营利与否，都应该承担法律责任。4.使用者基于合理规避权，可以利用上述科研机构发表的技术成果，在满足合理规避权条件时，通过自己的行为实现对相应技术措施的合理规避。
第二种主张是权利人或技术措施的施加者向第三方交存规避技术措施的装置或设备，由使用者享有免费获取权。学者认为，版权人欲得到反规避条款的保护，就必须在加密软件中嵌入“基于个人非商业使用之管理的自动规避”模块。假如作品使用者对“规避设置”不满意，或者当著作权人没有采取自愿措施时，使用者可向政府主管机关提出行为许可申请，如果政府机关认为所申请实施的行为是合法的，就会给申请者颁发一个开启安全系统的“密匙”。该政府机构在遵守保管和隐私义务的情况下，免受任何直接或间接的著作权侵权责任。[20]笔者也曾明确表示支持这样的做法，认为著作权人必须在合适的第三人处提供相应规避技术措施装置、部件的存放，用以保护使用者权。在权利人未提供时，消费者可以依靠法律允许的“自组织”（例如消费者权益保护协会）研究和制造破解技术措施的方法和装置，符合条件的消费者均可申请获得。[21]应该说，这是一条很好的平衡使用者利益与著作权人利益的思路，也可以看做是另一种扩展使用者权的有效途径。
五、结语：超版权保护与使用者权的利益平衡
法律一个最自相矛盾的特点就在于：一方面，它是维持现状的手段；另一方面，它又被作为一个使现有社会安排发生变化的手段在发挥作用。[22]当著作权人寻求以技术的手段解决技术发展带来的问题时，现状被打破。著作权法为了应对已经发生变化的社会安排，为技术措施提供“超版权”的法律保护，以回应权利人在数字网络时代的利益诉求，这正是法律发挥作用的具体表现。然而，法律在维持现状中所应该考量的社会利益并没有发生变化，著作权制度依然要在权利人与社会公众之间建立平衡。“使用者权”就是与“超版权”保护相继而生的制度安排。使用者在法律规定的情形下可以规避技术措施，在满足一定要求时可以获得规避技术措施的装置、部件和服务，这是“使用者权”的基本内容，也是著作权法建构新的利益平衡的必要举措。网络环境下，日益增多的免费使用在损害著作权人利益的同时，也促成了日渐强化的著作权保护。在遵循“强保护”政策的理念背景下，著作权限制的范围呈现缩小的趋势。著作权限制的方式需要创新。在技术措施版权保护中，设立使用者权，允许使用者基于法定理由破解技术措施，获取规避技术措施的工具和服务，这是对传统著作权限制性质和制度设计的突破，有助于在新技术环境下探索和建构更周全的保护使用者利益的法律规则。
注释：
[1]薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第28～55页。
[2]［比利时］迪索利耶、莱普、比伊当：《数字环境下的版权和信息的获取》，载《版权公报》2000年第4期。
[3]［美］劳伦斯·莱斯格著：《免费文化：创意产业的未来》，中信出版社2009年版，第123页。
[4]转引自［美］劳伦斯·莱斯格著：《代码：塑造网络空间的法律》，李旭等译，中信出版社2004年10月版，第171页。
[5]李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第256页。
[6]吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第133页。
[7]吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第109页。
[8]于玉著：《著作权合理使用制度研究》，知识产权出版社2012年版，第20页。
[9]L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， Georgia: the University of Georgia Press， 1991， P207.
[10]吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第15页。
[11]L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， Georgia: the University of Georgia Press， 1991， P50.
[12]Hugh Breakey，User’s Right and the Public Domain， I.P.Q.， Issue 3，2010.
[13]李雨峰著：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第209页。
[14]［2004］S.C.C.13，该案中，原告是一些法律出版商，被告是一家法律图书馆，原告诉被告为馆外用户提供的复制服务违反了版权法的规定，构成对原告版权的侵犯。该案上诉到加拿大的最高法院，以原告败诉告终。
[15]［加］麦拉·J·陶菲克：《国际版权法与作为“使用者权利”的合理使用》，载《版权公报》2005年第2期。
[16]韦景竹著：《版权制度中的公共利益研究》，中山大学出版社2011年版，第239页。
[17]所谓“三步检验法”是指权利限制应满足以下三项检验标准：第一，特殊情况；第二，不与作品的正常利用相抵触；第三，不能不合理地损害作者的合法利益。
[18]曹伟著：《计算机软件保护的反思与超越》，法律出版社2010年版，第86页。
[19]易健雄著：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第221页。
[20]Don L Burk & Julie E. Cohen， Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems， 15 Harv. J Law & Tec 41 (2001)，P63.［美］威廉·W·费舍尔著：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店2008年版，第140页。朱理著：《著作权的边界：信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社2011年版，第199页。
[21]梅术文著：《著作权法上的传播权研究》，法律出版社2012年版，第169页。
[22]［英］布莱恩·辛普森著：《法学的邀请》，范双飞译，北京大学出版社2008年版，第18页。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
