对广告语著作权纠纷案件的审理
来源：《人民司法》2005年第9期 作者：周冕 时间：2015-03-17 阅读数:
一、征集入选的广告语是否受著作权法保护
审理著作权侵权纠纷案件，法院必须首先审查原告主张受著作权法保护的客体是否属于著作权法所规定的作品范畴。按照2002年9月15日施行的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条 之规定，著作权法所称作品是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的独创性是指一部作品经作者独立创作产生，是作者 独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭。判断作品是否具有独创性，应看作者是否付出了创造性劳动。作品的独创性与作品的文学、艺术、科学价值大小无关， 也不要求作品是首创的，只要作品是作者独立创作产生，即使与已有的作品相似，也具有独创性。{1}判断广告语是否是作品，首先应该根据上述标准判断广告语是否具有独创性。
如果说对作品是否具有独创性的判断标准认识还比较趋同的话，那么，对构成作品的最短篇幅应当如何界定，恐怕就见仁见智了。换言之，构成作品的最短广告语字数是否有所限制？目前还没有现成的答案。有的著述对作品标题、作品人物称谓是否给予著作权保护作了一些探讨，{2}认为有独创性的作品名称应当予以著作权法保护，而以不受著作权法保护的字、词、句作为作品名称，或者借用、模仿他人作品名称的，不予著作权法保护。{3}但 这些著述均没有对作品的最短篇幅是否有所限制进行阐述。首先注意到这个问题的是最高人民法院民三庭蒋志培庭长，他在点评案例时曾指出，“案例……对构成作 品的广告语‘看美乐电视，享美乐人生’赋予了著作权的保护。几年前上海法院的法官曾经审判过涉及更短广告语的著作权案件。到底构成作品最短词组应当以何作 为标准？上海市法院最近驳回了对‘娃哈哈’文字的商标使用主张著作权的诉讼请求，看来此案例为我们认定著作权保护对象的界限，又画了一条线。”{4}北京市高级人民法院京高法发[1996]460号《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》 在阐述作品中人物的称谓是否有著作权时指出，“作品必须表达一定的思想、情感，传达一定的信息。简单的某一个人物的称谓如果没有其他材料配合，是难于表达 出什么思想、情感，传达出信息的，人们也难于看出它所包含的意义，因此一般情况下不宜作为作品给予保护。但是，人物的称谓具有独创性的，则可以构成作品， 产生著作权。”{5}尽管北京市高级人民法院的上述意见不是针对广告语作出，但对解决构成作品的最短广告语字数限制问题有启迪。笔 者认为，如果某一广告语能表达一定的思想、情感，传达一定的信息，而且该表达具有独创性，则不管该广告语是字、词、句，不管字数多少，都应认定为作品，受 著作权法保护。
综上所述，发生争议的广告语是否受著作权法保护，应该具体分析判断。如果某一广告语能表达一定的思想、情感，传达一定的信息，而且该表达是具有独创性的，则应认定为作品，受著作权法保护。
二、征集入选的广告语是否为委托创作作品
征集入选的广告语是否为委托创作作品，对确定当事人的权利义务影响甚巨，也是审理这类案件的关键，争议最大。
在王定芳诉上海东方商厦有限公司广告语著作权纠纷案中，上海市徐汇区人民法院认为，被告上海东方商厦有限公司以征集启事的方式，通过报刊向社会提出了 征集广告语的具体要求及有关奖励办法，原告王定芳依照被告的要求创作应征，并被被告录用授奖，双方之间因此已形成实践性的委托创作合同关系。由于被告在征 集启事中对录用获奖作品的著作权归属未有明确约定，原告在投稿应征时也未作出放弃或转让著作权的允诺，依照法律规定，委托创作作品的著作权仍应属受托人即 原告所有。从双方之间所形成的委托创作合同关系看，被告通过录用、授奖等方式，已当然、合法地取得了对获奖广告语的使用权，被告只要是在本企业广告业务范 围内使用“世界风采东方情”广告语，{6}并不构成对原告的侵权。{7}可见，上海市徐汇区人民法院的观点 是征集人选的广告语是委托创作作品，作者与征集者之间形成实践性的委托创作合同关系。但有学者认为，在王定芳诉上海东方商厦有限公司广告语著作权纠纷一案 中，征集者的征集行为是要约引诱，应征者的应征行为是要约，“不能将征集行为与应征人选结果结合在一起，并认定双方之间是著作权法上的委托创作合同关系。 著作权法上的委托创作合同关系，主体双方都必须是特定的，即委托人和受托人是明确、具体的，并以该双方的名义签订合同。委托创作合同关系的委托人是要约 人，而不是要约引诱；受托人是承诺人，而不是要约人。委托创作合同直接规定双方的具体权利义务，并应明确著作权的归属。而本案的征集启事不能代替委托创作 合同……它仅是对应征行为产生一定作用，即起到确定人选资格的作用和确定奖励级别、数额的作用。”{8}
在刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂、南宁真龙伟业广告有限公司侵犯著作权纠纷案中，一审法院也认为，征集广告语启事是“要约引诱而非要约”，原告的应 征行为才是要约。“委托创作合同双方当事人是确定的，合同应当直接规定双方的具体权利和义务，并明确著作权的归属”，征集广告语启事在征集者与应征者之间 不直接产生著作权法律关系，不存在委托创作合同关系，因此，入选的广告语不是委托作品。{9}
笔者认为，判断征集入选的广告语是否为委托创作作品，关键是如何正确认识委托创作合同的法律特征以及如何认定征集行为和应征行为的法律性质。
委托创作作品是指作者受他人的委托而创作的作品，其法律渊源是1990年著作权法第十七条之规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人 通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”2001年著作权法修正时并没有对该条款进行修改。最高人民法院法释 [2002]31号《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条则进一步规定，“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的 情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”
从上述有关法律规定来看，我国著作权法并没有对委托创作合同的订立、效力、履行等问题作出特别规定，作为一种民事合同，其应该受到合同法的调整，台同 法总则的有关规定适用于委托创作合同。与此同时，委托创作合同因系以作品的创作为标的，其内容涉及委托作品的版权归属以及作品的具体使用方式等，因此，委 托创作合同亦应受到著作权法以及相关法律、法规的调整。
首先，分析委托创作合同成立所必须具备的主要条款。根据合同法第十三条之规定，委托创作合同作为一种民事合同，其订立亦应采取要约、承诺方式。只要合 同当事人就委托创作合同的主要条款达成合意，委托创作合同就成立，至于其他条款不齐备或不明确，则可以通过合同解释的方法完善合同的内容。委托创作合同的 主要条款应包括哪些内容？笔者认为，只要委托人与受托人就特定作品的创作达成合意，委托创作合同就成立；否则，合同就不成立。至于作品的著作权归属、报酬 以及作品的具体使用方式、范围等，因这些条款不是委托创作合同的主要条款，其是否明确并不影响委托创作合同的成立。这些条款的具体内容，可以根据法律的规 定以及合同订立时所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯、诚实信用原则等来确定。例如，如果合同当事人就作品的著作权归属没有约定或约定不 明确，按照著作权法第十七条之规定，著作权属于受托人。又如，如果合同当事人没有约定作品的使用方式、范围，根据最高人民法院的司法解释，委托人可以在委 托创作的特定目的范围内免费使用该作品。至于创作作品的报酬，如果有约定的，从约定；没有约定的，则根据作品的性质、作者创作作品所投入的时间、智力劳动 以及作品的使用情况等，按照公平、诚实信用原则合理确定。因此，这些条款的欠缺或不明确，并不影响委托创作合同的成立。可见，以作品著作权的归属不明确， 或者以当事人没有约定作品的具体使用方式、范围等为由，否定委托创作合同的成立，其理由并不充分。
其次，分析委托创作合同的要约、承诺。如上所述，如果委托人与受托人就特定作品的创作达成合意，则委托创作合同成立，因此，委托创作合同的要约构成要 件应当是：（1）要约的具体内容是希望委托他人创作特定作品的意思表示；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。征集广告语启事一般表明征 集广告语的目的、广告语内容和字数的要求、评选办法、获奖作品的数量及奖励办法、投稿的截止日期及投稿地点等，其中对广告语内容和字数的要求就是对创作特 定作品所作的意思表示。然而，征集广告语启事是向不特定的人发出的，向不特定的人发出的委托创作特定作品的意思表示是要约还是要约邀请？换言之，合同的要 约能否向不特定的人发出？合同法对这个问题没有作出明确规定，但从合同法第十五条第二款之规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”来看，要约是可 以向不特定的人发出的，因为商业广告本身就是向不特定的人发出。向不特定的人发出要约，是要约人在市场竞争中择优选择合同对象以使效益最大化的一种方式。 要约人愿意向不特定的人发出要约，并且自愿承担由此产生的后果，法律应该允许。《联合国国际货物销售合同公约》第14条 之（2）亦规定，“非向一个或一个以上特定的人提出建议，仅应视为邀请作出发价，除非提出建议的人明确表示相反的意向。”可见，委托不特定的人创作特定作 品的意思表示在一般情况下应视为要约邀请，但若提出建议的人明确表示相反的意向，即愿意向不特定的人发出要约，法律应该承认其效力。征集广告语启事在向不 特定的人提出创作特定作品的意思表示的同时，不但明确了委托创作的目的，而且明确了人选作品的评选办法及数量，表明了对人选作品的奖励办法，因此，只要应 征作品经评选人围，征集者就必须按征集广告语启事所载明的奖励办法支付相应的奖品及奖金。如果征集广告语启事具备上述所列的内容，则符合委托创作合同要约 的构成要件，应认定为要约。认为委托创作合同的要约必须向特定的人发出，该观点不全面，逻辑上犯了以偏概全的错误。
受要约人同意要约的意思表示构成承诺。委托创作合同的承诺就是受托人同意创作特定作品的意思表示。在征集广告语活动中，应征者按照征集者提出的广告语 内容和字数的要求创作了特定的作品，并将该作品在截止日之前投寄给征集者。如果应征者在投稿时没有对征集启事中的相关条款提出异议或保留，则应征者的应征 行为就是同意征集者在征集启事中提出的要约，应认定为承诺。根据合同法第二十五条、第四十四条之规定，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生 效。值得注意的是，在征集广告语活动中，委托创作合同成立和生效的时间并不一致。如前所述，征集广告语启事如果具备上述基本内容，则符合要约的构成要件， 应认定为要约；应征者在投稿时如果对征集启事中的相关条款没有提出异议或保留，则视为同意要约，应认定为承诺。应征者按照征集启事的要求作出承诺的行为即 创作特定作品并投稿，所投稿件抵达征集者在征集启事中所载明的地点时，承诺生效，委托创作合同就成立。委托创作合同成立时并没有生效，因为征集者在征集启 事中已表明，只有经过评选入围的广告语，征集者才按约定给予相应的奖励，支付奖金和奖品。在这里，“经评选入围”是委托创作合同生效所附的延缓条件，只有 条件成就，合同才生效。
民法通则第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。民事法律行为所附之条件必须是特定的事实，且具备下列 特征：未来性、可能性、不确定性及合法性，即作为条件的事实应当是当事人进行法律行为时尚未发生的事实，且是有可能发生的事实，发生与否尚不能肯定的事 实，还必须是合法的事实。在征集广告语活动中，征集者在征集启事中一般都表明，只有经过评选入围的作品，才给予应征者奖励。从实质上而言，该约定既是对委 托创作合同标的数量及质量条款的约定，亦是委托创作合同生效所附的延缓条件，因为作者应征投稿后，作品是否被评选入围，具有可能性、不确定性，且为当事人 进行法律行为时尚未发生的事实，具有未来性，征集者约定只有人围的作品才与之缔结合同，该约定没有违反法律的规定，具有合法性。因此，“经评选人围”是委 托创作合同生效所附的延缓条件，只有条件成就，合同才生效。否认征集广告语启事构成要约、应征者的应征行为构成承诺的观点认为，如果认定委托创作合同成 立，则没有入围的作品的作者享有何种合同权利没有明确。该观点就是没有认识到上述委托创作合同是一个附生效条件的合同，没有人围的作品，系所附的生效条件 没有成就，合同没有生效，当然就没有合同权利可言。
综上所述，对征集入选的广告语应认定为委托创作作品。征集者刊登的征集广告语启事如果表明了征集广告语的目的、对广告语内容和字数的要求、评选办法、 获奖作品的数量及奖励办法等内容，则符合要约的构成要件，应认定为要约；应征者按征集启事的要求创作特定作品，如果投稿时没有对征集启事中的相关条款提出 异议或保留，则其行为构成承诺。以上述方式成立的委托创作合同是附生效条件的合同，只有所附的延缓条件成就，即作品经评选人围，委托创作合同才生效。所 以，上海市徐汇区人民法院认为，作者与征集者之间形成实践性的委托创作合同关系，征集人选的广告语是委托创作作品，该观点是正确的。在刘毅诉广西壮族自治 区南宁卷烟厂、南宁真龙伟业广告有限公司侵犯著作权纠纷案中，二审法院认定征集入选的广告语为委托创作作品也是正确的。
委托作品与委托创作合同两者之间关系如何？从逻辑上说，既然委托作品是指作者受他人的委托而创作的作品，则委托人应当有委托他人创作特定作品的意思表 示，受托人只有接受了这种意思表示，并以其创作作品的行为来履行，才能产生委托作品。因此，委托作品是作者根据委托创作合同的约定履行合同义务的结果，没 有委托创作合同，就没有委托作品。同样，如果有委托作品的存在，就可以推定当事人之间存在委托创作合同关系。
三、征集入选广告语著作权归属约定的法律效力
著作权法第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。征集 入选的广告语是委托创作作品，当事人对广告语著作权归属的约定具有优先效力。但根据合同法第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的 合同或合同条款无效。著作权包括著作人身权和著作财产权两大类。著作权法第十条第二款、第三款规定，著作权人可以许可他人行使著作财产权，也可以全部或部 分转让著作财产权。但著作人身权能否转让？著作权法并没有明确规定。如果征集者在征集启事中约定入围广告语著作权属于征集者享有，则对于入围广告语著作人 身权归属的约定是有效还是无效的问题值得探讨。
第一种观点认为，著作权法第十七条规定的著作权既包括经济权利又包括精神权利，“中国著作权法没有明确规定雇佣作品和委托作品情况下的精神权利的归 属。但依据著作权法关于职务作品著作权归属的第十六条、关于委托作品著作权归属的第十七条，可以理解为其中所说的著作权既包括经济权利又包括精神权利。”{10}按照这种观点，当事人就广告语著作人身权归属的约定是有效的。
第二种观点认为，委托创作合同当事人不得在合同中约定由委托人享有署名权，“如果委托人与受托人在合同中约定由委托人享有署名权，那么该合同至少在涉及署名权的部分是无效的，这是因为根据著作权法的规定，署名权是一项专属于作者的精神权利，不能由作者以外的人享有。”{11}有的著述则进一步指出，著作权转让的对象只能是著作财产权，因为，“著作人身权是指作者因创作作品而依法享有的与作品相关的人身权利，这种人身权与作者的人格利益紧密相关，具有永久性、不可剥夺性，自然不能转让。”{12}既然著作人身权不能转让，则委托创作合同当事人不得在合同中约定由委托人享有著作人身权，否则，该合同条款无效，这是必然的逻辑结论。
我国著作权法对著作权的转让一直持比较慎重的态度，修正后的著作权法第十条第三款明确规定可以著作财产权全部或部分转让，但著作人身权不能转让的观点 一直是明确的，从未动摇。有的学者甚至从宪政高度论述著作人身权的专属性，认为著作人身权作为整体，只能由著作人依著作行为取得，不可转让，其“关涉宪政 理念，兹事体大，不可随意加以否定。作者生前对其人格权的行使状态，例如发表、署名和修改的状态，事关人格独立和精神自由，应当予以充分尊重。提供和维护 这种保护原状的格局，乃属公法的任务，属公共秩序的范畴，而非人格权的继承。此点务应究明。认为人格权可以继承，背离权利专属性的原则，在民法体系上是说 不通的。”{13}既然著作人身权不能转让，则委托创作合同亦不能约定著作人身权属于委托人享有，否则，约定无效。
然而，在实践中，著作人身权不能转让常常使作者以外的著作权人行使著作财产权时总是遇到著作人身权问题的困扰。如前所述，因为广告具有传播经济信息、 开拓市场、引导消费的特殊功能，故企业不惜重金，通过新闻媒体向社会征集广告语。但广告语的使用目的是推销商品或服务，企业在使用征集的广告语时，为了突 出其商品和服务的特色、品质，或为达到更好的商业效果、艺术效果，往往不得不对广告语进行适当的修改。如征集入选的广告语“世界风采，东方情韵——上海东 方商厦”、“天高几许？问真龙”，企业在使用时分别修改为“世界风采东方情——上海东方商厦”、“天高几许问真龙”。而且，企业斥巨资在各种媒体上使用广 告语宣传其商品、服务，也不可能在使用时每次都标注作者的姓名。如果认为委托人与受托人只能就委托作品的著作财产权归属进行约定，著作人身权的约定无效， 则委托作品的著作人身权只能由作者享有。在上述情况下，如果作者不同意对委托作品进行修改，不同意在使用广告语时不标注作者的名字，则企业就不能使用相关 的广告语，或使用后就构成侵权，企业斥重金征集广告语的商业目的就难以实现。这既不利于经济的健康发展，也不利于作品的创作和传播。
为了解决上述困扰，有的学者提出，“转让著作财产权的行为，应当视为著作人身权同时行使完毕……在这种情况下，应当认为在著作财产权被转让以后，与行使该项著作财产权有关的著作人身权，已经由原著作权人用尽。”{14}这 种观点从表面上看似乎坚持了著作人身权不能转让的原则，但在理论上并不能自圆其说，因为，根据著作权法第二十条之规定，作者的署名权、修改权、保护作品完 整权的保护期限不受限制，如果作者行使著作人身权一次就算行使完毕，则著作人身权的保护期限不受限制的法律规定就毫无意义。
不容否认，相比之下，认为委托人与受托人就委托作品著作人身权归属的约定有效的第一种观点，更能适应商品经济发展的需要，更能适应版权贸易的实际需 要，但与著作人身权不能转让的理论发生尖锐的对立。正视著作权法理论中存在的缺陷，正视立法不完善而导致的窘境，对著作权法中的著作人身权及其相关理论进 行重新审视，建构逻辑严谨、内容科学的理论体系，已成为立法者当务之急。在著作权法没有进一步修改之前，笔者认为，在审判实践中应采纳第一种观点进行裁 判，这既符合法律的文义解释精神，更重要的是符合法律的价值目标。
（作者单位：广西壮族自治区高级人民法院） 【注释】 {1}张鲁民、陈锦川主编：《著作权审判实务与判例》，中国方正出版社2001年3月第1版，第325页。
{2}许超：“作品标题是否受著作权保护”，载郑成思主编《知识产权研究》第四期，中国方正出版社1997年11月版，第255—256页。
{3}朱丹：“作品名称的法律保护问题研究”，载陈旭主编《法官论知识产权》，法律出版社1999年第1版，第62—69页。
{4}北京市高级人民法院知识产权庭编：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年8月第1版，第166页。
{5}张鲁民、陈锦川主编：《著作权审判实务与判例》，中国方正出版社2001年3月第1版，第326页。
{6}王定芳应征的作品为“世界风采，东方情韵——上海东方商厦”，后经专家润色修改为“世界风采东方情——上海东方商厦”，被上海东方商厦作为广告语使用于广播、电视、报刊、出租汽车、商品包袋等处。
{7}最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——知识产权卷》（1992—1999合订本），第10页。
{8}最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——知识产权卷》（1992—1999合订本），第12页。
{9}见桂林市中级人民法院（2004）桂市民初字第64号民事判决。
{10}李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年8月第1版，第156页。
{11}周详、邴长策：“论委托作品的合同”，载《中国版权》2003年第4期。
{12}吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年7月修订版，第92页。
{13}张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年7月第1次修订版，第482—483页。
{14}刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月第1版，第92页。
审理著作权侵权纠纷案件，法院必须首先审查原告主张受著作权法保护的客体是否属于著作权法所规定的作品范畴。按照2002年9月15日施行的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条 之规定，著作权法所称作品是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的独创性是指一部作品经作者独立创作产生，是作者 独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭。判断作品是否具有独创性，应看作者是否付出了创造性劳动。作品的独创性与作品的文学、艺术、科学价值大小无关， 也不要求作品是首创的，只要作品是作者独立创作产生，即使与已有的作品相似，也具有独创性。{1}判断广告语是否是作品，首先应该根据上述标准判断广告语是否具有独创性。
如果说对作品是否具有独创性的判断标准认识还比较趋同的话，那么，对构成作品的最短篇幅应当如何界定，恐怕就见仁见智了。换言之，构成作品的最短广告语字数是否有所限制？目前还没有现成的答案。有的著述对作品标题、作品人物称谓是否给予著作权保护作了一些探讨，{2}认为有独创性的作品名称应当予以著作权法保护，而以不受著作权法保护的字、词、句作为作品名称，或者借用、模仿他人作品名称的，不予著作权法保护。{3}但 这些著述均没有对作品的最短篇幅是否有所限制进行阐述。首先注意到这个问题的是最高人民法院民三庭蒋志培庭长，他在点评案例时曾指出，“案例……对构成作 品的广告语‘看美乐电视，享美乐人生’赋予了著作权的保护。几年前上海法院的法官曾经审判过涉及更短广告语的著作权案件。到底构成作品最短词组应当以何作 为标准？上海市法院最近驳回了对‘娃哈哈’文字的商标使用主张著作权的诉讼请求，看来此案例为我们认定著作权保护对象的界限，又画了一条线。”{4}北京市高级人民法院京高法发[1996]460号《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》 在阐述作品中人物的称谓是否有著作权时指出，“作品必须表达一定的思想、情感，传达一定的信息。简单的某一个人物的称谓如果没有其他材料配合，是难于表达 出什么思想、情感，传达出信息的，人们也难于看出它所包含的意义，因此一般情况下不宜作为作品给予保护。但是，人物的称谓具有独创性的，则可以构成作品， 产生著作权。”{5}尽管北京市高级人民法院的上述意见不是针对广告语作出，但对解决构成作品的最短广告语字数限制问题有启迪。笔 者认为，如果某一广告语能表达一定的思想、情感，传达一定的信息，而且该表达具有独创性，则不管该广告语是字、词、句，不管字数多少，都应认定为作品，受 著作权法保护。
综上所述，发生争议的广告语是否受著作权法保护，应该具体分析判断。如果某一广告语能表达一定的思想、情感，传达一定的信息，而且该表达是具有独创性的，则应认定为作品，受著作权法保护。
二、征集入选的广告语是否为委托创作作品
征集入选的广告语是否为委托创作作品，对确定当事人的权利义务影响甚巨，也是审理这类案件的关键，争议最大。
在王定芳诉上海东方商厦有限公司广告语著作权纠纷案中，上海市徐汇区人民法院认为，被告上海东方商厦有限公司以征集启事的方式，通过报刊向社会提出了 征集广告语的具体要求及有关奖励办法，原告王定芳依照被告的要求创作应征，并被被告录用授奖，双方之间因此已形成实践性的委托创作合同关系。由于被告在征 集启事中对录用获奖作品的著作权归属未有明确约定，原告在投稿应征时也未作出放弃或转让著作权的允诺，依照法律规定，委托创作作品的著作权仍应属受托人即 原告所有。从双方之间所形成的委托创作合同关系看，被告通过录用、授奖等方式，已当然、合法地取得了对获奖广告语的使用权，被告只要是在本企业广告业务范 围内使用“世界风采东方情”广告语，{6}并不构成对原告的侵权。{7}可见，上海市徐汇区人民法院的观点 是征集人选的广告语是委托创作作品，作者与征集者之间形成实践性的委托创作合同关系。但有学者认为，在王定芳诉上海东方商厦有限公司广告语著作权纠纷一案 中，征集者的征集行为是要约引诱，应征者的应征行为是要约，“不能将征集行为与应征人选结果结合在一起，并认定双方之间是著作权法上的委托创作合同关系。 著作权法上的委托创作合同关系，主体双方都必须是特定的，即委托人和受托人是明确、具体的，并以该双方的名义签订合同。委托创作合同关系的委托人是要约 人，而不是要约引诱；受托人是承诺人，而不是要约人。委托创作合同直接规定双方的具体权利义务，并应明确著作权的归属。而本案的征集启事不能代替委托创作 合同……它仅是对应征行为产生一定作用，即起到确定人选资格的作用和确定奖励级别、数额的作用。”{8}
在刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂、南宁真龙伟业广告有限公司侵犯著作权纠纷案中，一审法院也认为，征集广告语启事是“要约引诱而非要约”，原告的应 征行为才是要约。“委托创作合同双方当事人是确定的，合同应当直接规定双方的具体权利和义务，并明确著作权的归属”，征集广告语启事在征集者与应征者之间 不直接产生著作权法律关系，不存在委托创作合同关系，因此，入选的广告语不是委托作品。{9}
笔者认为，判断征集入选的广告语是否为委托创作作品，关键是如何正确认识委托创作合同的法律特征以及如何认定征集行为和应征行为的法律性质。
委托创作作品是指作者受他人的委托而创作的作品，其法律渊源是1990年著作权法第十七条之规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人 通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”2001年著作权法修正时并没有对该条款进行修改。最高人民法院法释 [2002]31号《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条则进一步规定，“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的 情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”
从上述有关法律规定来看，我国著作权法并没有对委托创作合同的订立、效力、履行等问题作出特别规定，作为一种民事合同，其应该受到合同法的调整，台同 法总则的有关规定适用于委托创作合同。与此同时，委托创作合同因系以作品的创作为标的，其内容涉及委托作品的版权归属以及作品的具体使用方式等，因此，委 托创作合同亦应受到著作权法以及相关法律、法规的调整。
首先，分析委托创作合同成立所必须具备的主要条款。根据合同法第十三条之规定，委托创作合同作为一种民事合同，其订立亦应采取要约、承诺方式。只要合 同当事人就委托创作合同的主要条款达成合意，委托创作合同就成立，至于其他条款不齐备或不明确，则可以通过合同解释的方法完善合同的内容。委托创作合同的 主要条款应包括哪些内容？笔者认为，只要委托人与受托人就特定作品的创作达成合意，委托创作合同就成立；否则，合同就不成立。至于作品的著作权归属、报酬 以及作品的具体使用方式、范围等，因这些条款不是委托创作合同的主要条款，其是否明确并不影响委托创作合同的成立。这些条款的具体内容，可以根据法律的规 定以及合同订立时所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯、诚实信用原则等来确定。例如，如果合同当事人就作品的著作权归属没有约定或约定不 明确，按照著作权法第十七条之规定，著作权属于受托人。又如，如果合同当事人没有约定作品的使用方式、范围，根据最高人民法院的司法解释，委托人可以在委 托创作的特定目的范围内免费使用该作品。至于创作作品的报酬，如果有约定的，从约定；没有约定的，则根据作品的性质、作者创作作品所投入的时间、智力劳动 以及作品的使用情况等，按照公平、诚实信用原则合理确定。因此，这些条款的欠缺或不明确，并不影响委托创作合同的成立。可见，以作品著作权的归属不明确， 或者以当事人没有约定作品的具体使用方式、范围等为由，否定委托创作合同的成立，其理由并不充分。
其次，分析委托创作合同的要约、承诺。如上所述，如果委托人与受托人就特定作品的创作达成合意，则委托创作合同成立，因此，委托创作合同的要约构成要 件应当是：（1）要约的具体内容是希望委托他人创作特定作品的意思表示；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。征集广告语启事一般表明征 集广告语的目的、广告语内容和字数的要求、评选办法、获奖作品的数量及奖励办法、投稿的截止日期及投稿地点等，其中对广告语内容和字数的要求就是对创作特 定作品所作的意思表示。然而，征集广告语启事是向不特定的人发出的，向不特定的人发出的委托创作特定作品的意思表示是要约还是要约邀请？换言之，合同的要 约能否向不特定的人发出？合同法对这个问题没有作出明确规定，但从合同法第十五条第二款之规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”来看，要约是可 以向不特定的人发出的，因为商业广告本身就是向不特定的人发出。向不特定的人发出要约，是要约人在市场竞争中择优选择合同对象以使效益最大化的一种方式。 要约人愿意向不特定的人发出要约，并且自愿承担由此产生的后果，法律应该允许。《联合国国际货物销售合同公约》第14条 之（2）亦规定，“非向一个或一个以上特定的人提出建议，仅应视为邀请作出发价，除非提出建议的人明确表示相反的意向。”可见，委托不特定的人创作特定作 品的意思表示在一般情况下应视为要约邀请，但若提出建议的人明确表示相反的意向，即愿意向不特定的人发出要约，法律应该承认其效力。征集广告语启事在向不 特定的人提出创作特定作品的意思表示的同时，不但明确了委托创作的目的，而且明确了人选作品的评选办法及数量，表明了对人选作品的奖励办法，因此，只要应 征作品经评选人围，征集者就必须按征集广告语启事所载明的奖励办法支付相应的奖品及奖金。如果征集广告语启事具备上述所列的内容，则符合委托创作合同要约 的构成要件，应认定为要约。认为委托创作合同的要约必须向特定的人发出，该观点不全面，逻辑上犯了以偏概全的错误。
受要约人同意要约的意思表示构成承诺。委托创作合同的承诺就是受托人同意创作特定作品的意思表示。在征集广告语活动中，应征者按照征集者提出的广告语 内容和字数的要求创作了特定的作品，并将该作品在截止日之前投寄给征集者。如果应征者在投稿时没有对征集启事中的相关条款提出异议或保留，则应征者的应征 行为就是同意征集者在征集启事中提出的要约，应认定为承诺。根据合同法第二十五条、第四十四条之规定，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生 效。值得注意的是，在征集广告语活动中，委托创作合同成立和生效的时间并不一致。如前所述，征集广告语启事如果具备上述基本内容，则符合要约的构成要件， 应认定为要约；应征者在投稿时如果对征集启事中的相关条款没有提出异议或保留，则视为同意要约，应认定为承诺。应征者按照征集启事的要求作出承诺的行为即 创作特定作品并投稿，所投稿件抵达征集者在征集启事中所载明的地点时，承诺生效，委托创作合同就成立。委托创作合同成立时并没有生效，因为征集者在征集启 事中已表明，只有经过评选入围的广告语，征集者才按约定给予相应的奖励，支付奖金和奖品。在这里，“经评选入围”是委托创作合同生效所附的延缓条件，只有 条件成就，合同才生效。
民法通则第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。民事法律行为所附之条件必须是特定的事实，且具备下列 特征：未来性、可能性、不确定性及合法性，即作为条件的事实应当是当事人进行法律行为时尚未发生的事实，且是有可能发生的事实，发生与否尚不能肯定的事 实，还必须是合法的事实。在征集广告语活动中，征集者在征集启事中一般都表明，只有经过评选入围的作品，才给予应征者奖励。从实质上而言，该约定既是对委 托创作合同标的数量及质量条款的约定，亦是委托创作合同生效所附的延缓条件，因为作者应征投稿后，作品是否被评选入围，具有可能性、不确定性，且为当事人 进行法律行为时尚未发生的事实，具有未来性，征集者约定只有人围的作品才与之缔结合同，该约定没有违反法律的规定，具有合法性。因此，“经评选人围”是委 托创作合同生效所附的延缓条件，只有条件成就，合同才生效。否认征集广告语启事构成要约、应征者的应征行为构成承诺的观点认为，如果认定委托创作合同成 立，则没有入围的作品的作者享有何种合同权利没有明确。该观点就是没有认识到上述委托创作合同是一个附生效条件的合同，没有人围的作品，系所附的生效条件 没有成就，合同没有生效，当然就没有合同权利可言。
综上所述，对征集入选的广告语应认定为委托创作作品。征集者刊登的征集广告语启事如果表明了征集广告语的目的、对广告语内容和字数的要求、评选办法、 获奖作品的数量及奖励办法等内容，则符合要约的构成要件，应认定为要约；应征者按征集启事的要求创作特定作品，如果投稿时没有对征集启事中的相关条款提出 异议或保留，则其行为构成承诺。以上述方式成立的委托创作合同是附生效条件的合同，只有所附的延缓条件成就，即作品经评选人围，委托创作合同才生效。所 以，上海市徐汇区人民法院认为，作者与征集者之间形成实践性的委托创作合同关系，征集人选的广告语是委托创作作品，该观点是正确的。在刘毅诉广西壮族自治 区南宁卷烟厂、南宁真龙伟业广告有限公司侵犯著作权纠纷案中，二审法院认定征集入选的广告语为委托创作作品也是正确的。
委托作品与委托创作合同两者之间关系如何？从逻辑上说，既然委托作品是指作者受他人的委托而创作的作品，则委托人应当有委托他人创作特定作品的意思表 示，受托人只有接受了这种意思表示，并以其创作作品的行为来履行，才能产生委托作品。因此，委托作品是作者根据委托创作合同的约定履行合同义务的结果，没 有委托创作合同，就没有委托作品。同样，如果有委托作品的存在，就可以推定当事人之间存在委托创作合同关系。
三、征集入选广告语著作权归属约定的法律效力
著作权法第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。征集 入选的广告语是委托创作作品，当事人对广告语著作权归属的约定具有优先效力。但根据合同法第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的 合同或合同条款无效。著作权包括著作人身权和著作财产权两大类。著作权法第十条第二款、第三款规定，著作权人可以许可他人行使著作财产权，也可以全部或部 分转让著作财产权。但著作人身权能否转让？著作权法并没有明确规定。如果征集者在征集启事中约定入围广告语著作权属于征集者享有，则对于入围广告语著作人 身权归属的约定是有效还是无效的问题值得探讨。
第一种观点认为，著作权法第十七条规定的著作权既包括经济权利又包括精神权利，“中国著作权法没有明确规定雇佣作品和委托作品情况下的精神权利的归 属。但依据著作权法关于职务作品著作权归属的第十六条、关于委托作品著作权归属的第十七条，可以理解为其中所说的著作权既包括经济权利又包括精神权利。”{10}按照这种观点，当事人就广告语著作人身权归属的约定是有效的。
第二种观点认为，委托创作合同当事人不得在合同中约定由委托人享有署名权，“如果委托人与受托人在合同中约定由委托人享有署名权，那么该合同至少在涉及署名权的部分是无效的，这是因为根据著作权法的规定，署名权是一项专属于作者的精神权利，不能由作者以外的人享有。”{11}有的著述则进一步指出，著作权转让的对象只能是著作财产权，因为，“著作人身权是指作者因创作作品而依法享有的与作品相关的人身权利，这种人身权与作者的人格利益紧密相关，具有永久性、不可剥夺性，自然不能转让。”{12}既然著作人身权不能转让，则委托创作合同当事人不得在合同中约定由委托人享有著作人身权，否则，该合同条款无效，这是必然的逻辑结论。
我国著作权法对著作权的转让一直持比较慎重的态度，修正后的著作权法第十条第三款明确规定可以著作财产权全部或部分转让，但著作人身权不能转让的观点 一直是明确的，从未动摇。有的学者甚至从宪政高度论述著作人身权的专属性，认为著作人身权作为整体，只能由著作人依著作行为取得，不可转让，其“关涉宪政 理念，兹事体大，不可随意加以否定。作者生前对其人格权的行使状态，例如发表、署名和修改的状态，事关人格独立和精神自由，应当予以充分尊重。提供和维护 这种保护原状的格局，乃属公法的任务，属公共秩序的范畴，而非人格权的继承。此点务应究明。认为人格权可以继承，背离权利专属性的原则，在民法体系上是说 不通的。”{13}既然著作人身权不能转让，则委托创作合同亦不能约定著作人身权属于委托人享有，否则，约定无效。
然而，在实践中，著作人身权不能转让常常使作者以外的著作权人行使著作财产权时总是遇到著作人身权问题的困扰。如前所述，因为广告具有传播经济信息、 开拓市场、引导消费的特殊功能，故企业不惜重金，通过新闻媒体向社会征集广告语。但广告语的使用目的是推销商品或服务，企业在使用征集的广告语时，为了突 出其商品和服务的特色、品质，或为达到更好的商业效果、艺术效果，往往不得不对广告语进行适当的修改。如征集入选的广告语“世界风采，东方情韵——上海东 方商厦”、“天高几许？问真龙”，企业在使用时分别修改为“世界风采东方情——上海东方商厦”、“天高几许问真龙”。而且，企业斥巨资在各种媒体上使用广 告语宣传其商品、服务，也不可能在使用时每次都标注作者的姓名。如果认为委托人与受托人只能就委托作品的著作财产权归属进行约定，著作人身权的约定无效， 则委托作品的著作人身权只能由作者享有。在上述情况下，如果作者不同意对委托作品进行修改，不同意在使用广告语时不标注作者的名字，则企业就不能使用相关 的广告语，或使用后就构成侵权，企业斥重金征集广告语的商业目的就难以实现。这既不利于经济的健康发展，也不利于作品的创作和传播。
为了解决上述困扰，有的学者提出，“转让著作财产权的行为，应当视为著作人身权同时行使完毕……在这种情况下，应当认为在著作财产权被转让以后，与行使该项著作财产权有关的著作人身权，已经由原著作权人用尽。”{14}这 种观点从表面上看似乎坚持了著作人身权不能转让的原则，但在理论上并不能自圆其说，因为，根据著作权法第二十条之规定，作者的署名权、修改权、保护作品完 整权的保护期限不受限制，如果作者行使著作人身权一次就算行使完毕，则著作人身权的保护期限不受限制的法律规定就毫无意义。
不容否认，相比之下，认为委托人与受托人就委托作品著作人身权归属的约定有效的第一种观点，更能适应商品经济发展的需要，更能适应版权贸易的实际需 要，但与著作人身权不能转让的理论发生尖锐的对立。正视著作权法理论中存在的缺陷，正视立法不完善而导致的窘境，对著作权法中的著作人身权及其相关理论进 行重新审视，建构逻辑严谨、内容科学的理论体系，已成为立法者当务之急。在著作权法没有进一步修改之前，笔者认为，在审判实践中应采纳第一种观点进行裁 判，这既符合法律的文义解释精神，更重要的是符合法律的价值目标。
（作者单位：广西壮族自治区高级人民法院） 【注释】 {1}张鲁民、陈锦川主编：《著作权审判实务与判例》，中国方正出版社2001年3月第1版，第325页。
{2}许超：“作品标题是否受著作权保护”，载郑成思主编《知识产权研究》第四期，中国方正出版社1997年11月版，第255—256页。
{3}朱丹：“作品名称的法律保护问题研究”，载陈旭主编《法官论知识产权》，法律出版社1999年第1版，第62—69页。
{4}北京市高级人民法院知识产权庭编：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年8月第1版，第166页。
{5}张鲁民、陈锦川主编：《著作权审判实务与判例》，中国方正出版社2001年3月第1版，第326页。
{6}王定芳应征的作品为“世界风采，东方情韵——上海东方商厦”，后经专家润色修改为“世界风采东方情——上海东方商厦”，被上海东方商厦作为广告语使用于广播、电视、报刊、出租汽车、商品包袋等处。
{7}最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——知识产权卷》（1992—1999合订本），第10页。
{8}最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——知识产权卷》（1992—1999合订本），第12页。
{9}见桂林市中级人民法院（2004）桂市民初字第64号民事判决。
{10}李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年8月第1版，第156页。
{11}周详、邴长策：“论委托作品的合同”，载《中国版权》2003年第4期。
{12}吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年7月修订版，第92页。
{13}张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年7月第1次修订版，第482—483页。
{14}刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月第1版，第92页。
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