美术作品相似是否构成“剽窃”的认定-美术作品相似是否构成“剽窃”的认定
来源：《知识产权》 2010年第4期 作者：杨巧 时间：2015-03-10 阅读数:
我国《著作权法》第四十七条 第五款将“剽窃他人作品”规定为侵犯著作权的行为之一，侵权人将承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。然而著作权法及著作权法实施条例 对于何为剽窃行为、如何认定剽窃行为等并无具体规定。著作权纠纷实务中，剽窃他人作品是最为普遍和常见的侵权行为，该行为侵犯了著作权人的署名权和复制 权，同时具有欺骗性。文字作品相似是否构成剽窃的认定，除了在法律上一般依照民事侵权的“四要件”衡量外，还在“技术”层面上按照涉案作品的篇章结构、内 容、剽窃部分所占被剽窃部分的比例等几方面来确定。美术作品比文字作品在剽窃的认定上复杂，并且更难鉴别。此类案件在实务中并不多见，由于法官、相关专 家、一般公众对于相关作品是否构成相似在认知上的差异，往往对同一事实可能得出截然相反的结论。本文试从一实际案例来分析，以期对剽窃美术作品行为的认定 有所借鉴。
基本案情如下：原告采用书法与绘画相融合的创作方法（一般称为“文字画”），借鉴草书“寿”字笔法走势，将“寿”字写成猴子的形状，经过多年历练，创 作出形态各异的“猴寿”作品，其中猴头是原告作品独创性的集中体现。原告发现被告在网络上发表及在书画市场上销售的猴寿与自己创作的基本相同。原告认为： 其创作及发表“猴寿”作品的时间均早于被告，被告有接触原告作品的机会，又与原告作品存在实质性相似，故认为被告作品是对原告作品稍加改动的剽窃，遂以侵 犯著作权为由，将被告诉至人民法院，请求依法保护“猴寿”作品的著作权。被告辩称其作品与原告作品差异很大，剽窃行为不成立，不构成侵权。一审法院判决被 告侵犯原告作品著作权。被告（二审上诉人）不服，上诉至二审法院，二审法院判决撤销一审判决，认为上诉人的作品具有独创性，不侵犯被上诉人（一审原告）的 著作权。本案两级法院对同一案件、相同的事实作出了迥异的判决，其主要分歧在于涉案两幅作品是否构成相似、被告的猴寿是原创还是对原告作品的剽窃（即被告 作品是否具有独创性），两审法院法官的认知不同。从该案件中归纳出理论上的问题主要包括：美术作品相似的认定标准、剽窃的认定、作品独创性的认定等。笔者 通过对本案的研究分析，认为被告构成侵权。
一、美术作品相似构成剽窃的相关因素分析
（一）杀术作品相似的鉴定
两幅作品相似或相同的判断，应由何人来判断？是相关领域的专家、还是普通公众或其他人等（我国曾有提出以作者亲属的判断为标准）？经重庆市第一中级人 民法院及重庆市高级人民法院2006年两级审理的《重庆大轰炸》油画一案[1]，号称全国首例美术作品涉嫌剽窃的侵权诉讼。该案是对两幅相似的同名油画作 品《重庆大轰炸》是否构成侵犯著作权的诉讼。该案的争议焦点是被告采用原告第一轮竞标作品的近似视角所形成的图形结构和其他局部近似的表达形式是否构成剽 窃性侵权？即两幅近似作品是原创还是剽窃？该案一审判决被告创作的油画不构成侵权，两幅作品在具体的表现手法和对细节的处理上不相同也不相似，驳回一审原 告的诉讼请求。二审终审判决维持原判。虽然此案已经尘埃落定，但是其中的关键问题—美术作品相似是原创还是剽窃的认定还需要深入探讨。我们认为，在美术作 品相似判断中，应当结合案件的具体情况，相关领域专家（画家）的鉴别是主要的，其次是熟悉当事人的创作及作品的相关人员，如家属、好友等，但应把握的原则 是客观公正。商标侵权认定中近似商标的判断主体—“相关公众”的方法确定可以借鉴。本文所讨论的猴寿案，两级法院对于涉案作品是否相似有无鉴定、如何鉴定 的，在判决书中均无任何表述，即对涉案作品是否相似的鉴定不明确。而涉案作品是否构成相似，是认定构成剽窃与否的关键事实，也是依照“接触＋实质性相似” 的侵权认定的重要步骤，缺少该环节，所得出的结论则存在缺陷。
（二）全部剽窃与部分剽窃
剽窃与抄袭系同义语，指将他人作品全部或部分作为自己的作品予以发表，包括原封不动的照抄照搬和改头换面的抄袭。原封不动的照抄照搬属于复制，没有任 何独创性；改头换面的抄袭，没有对原作品表达形式进行实质性改变，不具有独创性，不构成新作品。我国著作权法将剽窃他人作品作为侵犯著作权的行为之一。原 封不动的剽窃即全部剽窃，构成复制，侵犯著作权人的复制权，属全部侵权；部分剽窃即行为人的作品具有一些独创性，但存在对他人作品的抄袭剽窃，因此依然构 成侵权，属部分侵权。本案被告作品虽然具有一些独创性（如被告猴寿的尾巴部位），但是并不能排除其对原告作品独创性集中表现的猴头部分的剽窃，即被告的猴 寿包含了原告猴寿的独创性部分，因此被告至少构成部分侵权。
（三）剽窃他人作品与作品独创性
著作权侵权认定中，被指控作品是剽窃的还是原创的，是界定侵权与否的关键。《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》及各国著作权法均规定了享有著作权的作品 必须具备的实质性条件是作品具有独创性，但均没有进一步解释独创性的含义和判断标准。理论界一般理解认为，独创性包括独立创作和一定的创造性，独创性即原 创性，表明作品是作者独立创作，是作者思想、观点的表达，融入了作者的选择、安排、取舍等个人印记，排除了抄袭剽窃的可能；创造性是指新作品不同于已有作 品的表达形式，与已有作品相比存在实质性差异，而不论新作品价值大小、创作水平的高低及社会影响力如何。大多数国家在实践中采取“反映作者个性”的独创性 标准，我国著作权法实施条例规定，著作权法所指的创作，是产生了文学艺术科学作品的智力活动。作品属于智力活动的成果，有无独创性是关键。若行为人的作品 与他人作品实质上相同或相似，且所占比例较大，不同之处仅仅是改头换面的添加，且又有其他证据证明行为人曾经接触过他人作品，则基本可以认定作品缺乏独创 性，剽窃行为成立。本案涉及的作品也应当采取对比的方式来确定二者是否为原创，是否具有独创性的表达形式。
还应明确的是，著作权法所指作品独创性而非首创性而专利法上所指的创造性指首创性，是授予发明创造以专利权的实质性条件之一，即申请专利的发明或实用 新型必须是前所未有的。若有两项相同的发明创造被不同的发明人研发出来，则按照先申请原则，专利权授予最先提出申请的人，而不是均授予专利权。著作权法并 不要求作品是首创的，但必须是原创的，新作品与已有作品的表达形式不同。即使是不同作者就同一题材创作，只要具有不同的表达形式，体现独创性，就各自享有 独立的著作权。本案中原、被告猴寿创作时间的先后并非构成侵权的必要条件，其只能作为构成侵权的参考。关键在于两幅作品是否为原创，表达形式是否存在差 异。
（四）剽窃行为的构成要件
按照侵权法理论，构成侵权需要具备“四要件”，该理论在著作权侵权认定中依然适用。剽窃行为一般具备的要件包括：有剽窃他人作品的事实；剽窃行为在性 质上侵害了他人的著作人身权（署名权）和财产权（复制权）；侵权事实与损害后果具有因果关系；行为人主观上存在过错。在具体案件中，剽窃行为的侵权事实、 损害后果、因果关系是显而易见的；主观过错要件上，被剽窃的作品，一般而言是具有一定影响力的作品或名人作品，行为人往往明知他人已经创作了相关作品，而 故意从事剽窃行为，甚至将剽窃作品投入市场销售或用于发表以牟取非法利益，说明其在主观上具有侵权的故意。这是在法律上认定剽窃侵权的一般要件。此外，如 前所述，在“技术”层面上还应针对文字作品、美术作品的具体情况来分析对比，甚至邀请相关领域专家作出鉴定。
（五）构成剽窃的认定方法
在我国理论及司法实践中，采用美国判例中的“接触＋实质性相似”来认定侵犯著作权的行为（但因无明确的法律规定在实践中往往成为著作权纠纷中当事人争 议的问题，尤其遭受败诉方质疑）。“接触”的判断，以被告曾实际见过或可能见过原告的作品来判断，后者以被告是否有接触的机会和可能来决定，一般以推定 “接触”来认定，在举证责任上应当以被告的相反证据才能推翻这个推定，而不能将“接触”的举证责任分配给原告，否则有违公平原则。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十五条 对当事人无需举证的就包括了“根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实”。因此无论从理论上还是制度上，认定剽窃行为均可以采取推定的方法。作品创作时 间也是判断“接触”的重要事实。本案中，以创作时间来看，原告作品创作在先，被告作品创作在后。被告与原告作为书画界同行，又同处一个城市，以同一对象来 创作，且原告曾在书画市场经营出售猴寿作品两年，在出版物、当地各种媒体也对之进行过宣传。依这些事实基本可以推定被告在创作猴寿之前曾接触过原告作品或 具有接触原告作品的可能。
仅仅“接触”过原告的作品尚不构成侵权，还需存在“实质性相似”。将本案被告作品与原告作品对比，以一般人的普通注意力观察，二者表达形式并无太大区 别，猴头部分几乎完全相同，而这正是原告猴寿作品最具有独创性的部分，其他部分的形状、布局安排等与原告作品相似较多，不同之处仅仅是被告的猴尾部分。因 此，可以认为被告作品与原告作品的独创性部分存在实质性相似。“至于侵权人在剽窃的过程中可能投入了创造性的劳动，甚至完成了一部新的演绎作品，这并不影 响其侵权之成立”[2]。
综上，从我国的司法实践以及借鉴国外著作权侵权认定的“抽象+过滤+对比”的三段论，剽窃行为的认定，可以归纳为以下两个步骤：1.排除法。即排除被 告与原告作品的巧合、独创性临摹、适当引用借鉴等；2．对比。将原被告作品对比，采取“接触+实质性相似”的方法作出侵权与否的判断。
二、与剽窃相关概念的探析
（一）剽窃与巧合雷同
巧合是指双方各自独立完成，一部作品包含了另一部作品的独创性部分。巧合一般是基于创作对象的特殊性，如摄影作品等，作者的构思、表达形式基本相同。 若利用原作品的思想观点、风格、题材、创作手法等，使新作品区别与原作品，则不能认定为剽窃，应为独立完成的作品，享有著作权；对历史素材、自然科学知 识、地理知识等客观事实的利用及对公共文化财富的运用，即使表达形式相同，也不构成抄袭剽窃。我国法院已经判决的《末代皇帝的后半生》不侵犯《溥仪的后半 生》一案[3]，是运用历史素材不构成抄袭剽窃的典型案例。2002年《最高人民法院关于著作权案件审理若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同 一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立的著作权”。即针对同一题材的创作，不同作者以相同的艺术形式的创作的 作品，只要具备一定的独创性，即使雷同，亦不构成剽窃。本案是不同作者对同一题材作品的表达，而且均借鉴了草书“寿”字，因此两幅作品存在巧合雷同的可 能，能否各自享有著作权的关键在于是否具有独创性的表达。如前所述，本案被告的猴寿作品与原告作品存在实质性相似，不具有独创性，且有“接触”原告作品的 机会，因此被告的行为不属于巧合雷同，而属于剽窃行为。
（二）剽窃与复制、临摹
复制是指采用机械或手工方式将原作品制成一份或多份的行为。我国著作权法列举了印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式属于复制。复制行为没 有改变作品的表达形式，只是对原作品的再现，未经许可并且不属于合理使用范围的复制行为构成侵权，复制权属于著作财产权范畴，该行为不侵犯作者的著作人身 权。而剽窃行为既侵犯著作财产权，也侵犯著作人身权，并具有一定的欺骗性。从理论上分析，原封不动的剽窃即构成复制。本案中被告的行为应为稍加改动的剽 窃，不属于复制行为。
临摹他人作品在书画作品创作中较为普遍，尤其对初学者，其涉及的著作权问题无论在理论上及实务中均值得研究。临摹属于创作还是复制？原著作权法中将临 摹作为复制行为之一，新修订的著作权法则删去这一内容，可以认为著作权法对临摹属于创作还是复制采取了回避态度，或者否定其为复制，即将其作为创作行为。 临摹一般包括接触性临摹和非接触性临摹，前者应属于拓印，没有改变作品的表达形式，在性质上应为复制；后者若改变了作品的表达形式，则是对原作品的演绎， 具有一定独创性，此种临摹溶入了临摹者的个人思想、感情、判断、取舍，应构成演绎作品，可以享有著作权。若非接触性临摹在作品的表达形式上没有任何改变， 则不具备独创性，与复制并无二致，不能享有著作权。基于侵权的临摹（主要指未经许可临摹并营利性使用），且与被临摹作品没有差异或差异很小，则因不具独创 性而不能享有著作权。美国版权法规定，未经许可临摹他人作品，侵犯演绎权，即使临摹的作品具有独创性，也不享有版权。而希腊对此则予以保护。此外，临摹他 人作品应以合理使用为限，营利性的使用应当经原作者许可，并支付报酬，如此以体现利益平衡原则，既有利于临摹者的创作积极性，又保护原作者利益。本案中被 告的行为应当属于非接触性临摹作品，但由于不具有独创性而不能享有著作权。然而，从促进文化艺术事业的繁荣发展，培养更多的艺术人才的多元层面来考虑，应 当对模仿临摹他人作品者以一定的容忍度，这里交织着法、理、情的复杂关系，但遵法守法是底线。
三、剽窃认定应注意的其他问题
（一）创意不受保护
创意[4]一般指有创造性的想法、构思等。著作权法律制度遵循的一项基本原则是保护思想的表达形式（expression)，不保护思想 (idea)。其立法动机是禁止对思想观念的垄断，以促进人们广泛的思想交流和创新成果的产出。该制度是权衡作者利益和公众利益的结果。创意属于思想的范 畴，因此不应纳入著作权保护。剽窃不是指对他人思想、观点的剽窃，即利用他人思想观点来创作的行为不属于剽窃行为。
本案争讼的“猴寿”作品属于“文字画”—将书法与绘画相结合的一种新的创作形式。将“寿”写成猴子的形态是一种创意，不受著作权法保护，任何人均可以 从事这种创作。本案原被告创意相同，被告书写猴寿并不构成侵权，但由于被告利用这种创意，创作的新作品与原告猴寿作品几乎完全相同，即表达实质性相似，以 一般人的普通注意力看，并无太大区别，因此被告作品没有独创性，依然构成侵权。我国司法实践中已经判决了几起关于创意纠纷的案例，如摩托罗拉GP88无线 对讲机广告作品案[5]、女子十二乐坊案[6]，广东省高院和广州市中院两级法院、北京朝阳法院均作出了不保护创意的判决。
（二）借鉴他人作品的界限
我国《著作权法》第二十三条 之（二）规定，为介绍、评论某一作品或说明某一问题在作品中适当引用他人已发表的作品属于合理使用。著作权法实施条例规定：适当引用他人作品的涵义包括引 用的目的仅限于介绍、评论某一作品或说明某一问题；引用部分不能构成引用人作品的实质部分或主要部分；不得损害被引用作品著作权人的利益。合理使用的判断 一般以使用作品的目的、数量多少、是否引用了原作品的实质性内容几个方面来判断。若行为人的作品与原告作品相同或相似部分所占比例过大，远远超出适当引用 的范围；并且包含了原作品的独创性部分，则不是对原作品的参考借鉴，而是未经许可实质性使用他人作品。若行为人还在市场上销售侵权作品，则明显具有营利目 的，造成对原告潜在市场价值的影响，则不属于合理使用的范畴。
四、结语
美术作品相似是否构成剽窃侵权的认定，在立法上、司法上还存在许多需要深入研究的问题。笔者认为对此应当从认定人员、剽窃的认定条件与认定方法、独创 性的界定标准、侵权例外的排除等方面综合考量。还应当在著作权保护中关注利益平衡原则的体现，在鼓励优秀作品创作的同时兼顾作品的传播与推广，这也是立法 精神的体现。著作权保护不仅仅是一个法律问题，也不仅是权利人利益的保护，还涉及到文化事业的兴旺发展等公共利益的实现。 【注释】
[1]中国知识产权裁判文书网：“高小华与重庆陈可之文化艺术传播有限公司、雷著华著作权纠纷一案”。
[2]韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第146页。
[3]郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第472-478页。
[4]一些国家已经有对创意保护的法律实践，如美国等。[5]www.1aw999.net, 2008年1月28日检索。
[6]谢作昱：《“女子十二乐坊案”原告应寻求保护什么？》，《中国知识产权报》2005年3月30日。
基本案情如下：原告采用书法与绘画相融合的创作方法（一般称为“文字画”），借鉴草书“寿”字笔法走势，将“寿”字写成猴子的形状，经过多年历练，创 作出形态各异的“猴寿”作品，其中猴头是原告作品独创性的集中体现。原告发现被告在网络上发表及在书画市场上销售的猴寿与自己创作的基本相同。原告认为： 其创作及发表“猴寿”作品的时间均早于被告，被告有接触原告作品的机会，又与原告作品存在实质性相似，故认为被告作品是对原告作品稍加改动的剽窃，遂以侵 犯著作权为由，将被告诉至人民法院，请求依法保护“猴寿”作品的著作权。被告辩称其作品与原告作品差异很大，剽窃行为不成立，不构成侵权。一审法院判决被 告侵犯原告作品著作权。被告（二审上诉人）不服，上诉至二审法院，二审法院判决撤销一审判决，认为上诉人的作品具有独创性，不侵犯被上诉人（一审原告）的 著作权。本案两级法院对同一案件、相同的事实作出了迥异的判决，其主要分歧在于涉案两幅作品是否构成相似、被告的猴寿是原创还是对原告作品的剽窃（即被告 作品是否具有独创性），两审法院法官的认知不同。从该案件中归纳出理论上的问题主要包括：美术作品相似的认定标准、剽窃的认定、作品独创性的认定等。笔者 通过对本案的研究分析，认为被告构成侵权。
一、美术作品相似构成剽窃的相关因素分析
（一）杀术作品相似的鉴定
两幅作品相似或相同的判断，应由何人来判断？是相关领域的专家、还是普通公众或其他人等（我国曾有提出以作者亲属的判断为标准）？经重庆市第一中级人 民法院及重庆市高级人民法院2006年两级审理的《重庆大轰炸》油画一案[1]，号称全国首例美术作品涉嫌剽窃的侵权诉讼。该案是对两幅相似的同名油画作 品《重庆大轰炸》是否构成侵犯著作权的诉讼。该案的争议焦点是被告采用原告第一轮竞标作品的近似视角所形成的图形结构和其他局部近似的表达形式是否构成剽 窃性侵权？即两幅近似作品是原创还是剽窃？该案一审判决被告创作的油画不构成侵权，两幅作品在具体的表现手法和对细节的处理上不相同也不相似，驳回一审原 告的诉讼请求。二审终审判决维持原判。虽然此案已经尘埃落定，但是其中的关键问题—美术作品相似是原创还是剽窃的认定还需要深入探讨。我们认为，在美术作 品相似判断中，应当结合案件的具体情况，相关领域专家（画家）的鉴别是主要的，其次是熟悉当事人的创作及作品的相关人员，如家属、好友等，但应把握的原则 是客观公正。商标侵权认定中近似商标的判断主体—“相关公众”的方法确定可以借鉴。本文所讨论的猴寿案，两级法院对于涉案作品是否相似有无鉴定、如何鉴定 的，在判决书中均无任何表述，即对涉案作品是否相似的鉴定不明确。而涉案作品是否构成相似，是认定构成剽窃与否的关键事实，也是依照“接触＋实质性相似” 的侵权认定的重要步骤，缺少该环节，所得出的结论则存在缺陷。
（二）全部剽窃与部分剽窃
剽窃与抄袭系同义语，指将他人作品全部或部分作为自己的作品予以发表，包括原封不动的照抄照搬和改头换面的抄袭。原封不动的照抄照搬属于复制，没有任 何独创性；改头换面的抄袭，没有对原作品表达形式进行实质性改变，不具有独创性，不构成新作品。我国著作权法将剽窃他人作品作为侵犯著作权的行为之一。原 封不动的剽窃即全部剽窃，构成复制，侵犯著作权人的复制权，属全部侵权；部分剽窃即行为人的作品具有一些独创性，但存在对他人作品的抄袭剽窃，因此依然构 成侵权，属部分侵权。本案被告作品虽然具有一些独创性（如被告猴寿的尾巴部位），但是并不能排除其对原告作品独创性集中表现的猴头部分的剽窃，即被告的猴 寿包含了原告猴寿的独创性部分，因此被告至少构成部分侵权。
（三）剽窃他人作品与作品独创性
著作权侵权认定中，被指控作品是剽窃的还是原创的，是界定侵权与否的关键。《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》及各国著作权法均规定了享有著作权的作品 必须具备的实质性条件是作品具有独创性，但均没有进一步解释独创性的含义和判断标准。理论界一般理解认为，独创性包括独立创作和一定的创造性，独创性即原 创性，表明作品是作者独立创作，是作者思想、观点的表达，融入了作者的选择、安排、取舍等个人印记，排除了抄袭剽窃的可能；创造性是指新作品不同于已有作 品的表达形式，与已有作品相比存在实质性差异，而不论新作品价值大小、创作水平的高低及社会影响力如何。大多数国家在实践中采取“反映作者个性”的独创性 标准，我国著作权法实施条例规定，著作权法所指的创作，是产生了文学艺术科学作品的智力活动。作品属于智力活动的成果，有无独创性是关键。若行为人的作品 与他人作品实质上相同或相似，且所占比例较大，不同之处仅仅是改头换面的添加，且又有其他证据证明行为人曾经接触过他人作品，则基本可以认定作品缺乏独创 性，剽窃行为成立。本案涉及的作品也应当采取对比的方式来确定二者是否为原创，是否具有独创性的表达形式。
还应明确的是，著作权法所指作品独创性而非首创性而专利法上所指的创造性指首创性，是授予发明创造以专利权的实质性条件之一，即申请专利的发明或实用 新型必须是前所未有的。若有两项相同的发明创造被不同的发明人研发出来，则按照先申请原则，专利权授予最先提出申请的人，而不是均授予专利权。著作权法并 不要求作品是首创的，但必须是原创的，新作品与已有作品的表达形式不同。即使是不同作者就同一题材创作，只要具有不同的表达形式，体现独创性，就各自享有 独立的著作权。本案中原、被告猴寿创作时间的先后并非构成侵权的必要条件，其只能作为构成侵权的参考。关键在于两幅作品是否为原创，表达形式是否存在差 异。
（四）剽窃行为的构成要件
按照侵权法理论，构成侵权需要具备“四要件”，该理论在著作权侵权认定中依然适用。剽窃行为一般具备的要件包括：有剽窃他人作品的事实；剽窃行为在性 质上侵害了他人的著作人身权（署名权）和财产权（复制权）；侵权事实与损害后果具有因果关系；行为人主观上存在过错。在具体案件中，剽窃行为的侵权事实、 损害后果、因果关系是显而易见的；主观过错要件上，被剽窃的作品，一般而言是具有一定影响力的作品或名人作品，行为人往往明知他人已经创作了相关作品，而 故意从事剽窃行为，甚至将剽窃作品投入市场销售或用于发表以牟取非法利益，说明其在主观上具有侵权的故意。这是在法律上认定剽窃侵权的一般要件。此外，如 前所述，在“技术”层面上还应针对文字作品、美术作品的具体情况来分析对比，甚至邀请相关领域专家作出鉴定。
（五）构成剽窃的认定方法
在我国理论及司法实践中，采用美国判例中的“接触＋实质性相似”来认定侵犯著作权的行为（但因无明确的法律规定在实践中往往成为著作权纠纷中当事人争 议的问题，尤其遭受败诉方质疑）。“接触”的判断，以被告曾实际见过或可能见过原告的作品来判断，后者以被告是否有接触的机会和可能来决定，一般以推定 “接触”来认定，在举证责任上应当以被告的相反证据才能推翻这个推定，而不能将“接触”的举证责任分配给原告，否则有违公平原则。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十五条 对当事人无需举证的就包括了“根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实”。因此无论从理论上还是制度上，认定剽窃行为均可以采取推定的方法。作品创作时 间也是判断“接触”的重要事实。本案中，以创作时间来看，原告作品创作在先，被告作品创作在后。被告与原告作为书画界同行，又同处一个城市，以同一对象来 创作，且原告曾在书画市场经营出售猴寿作品两年，在出版物、当地各种媒体也对之进行过宣传。依这些事实基本可以推定被告在创作猴寿之前曾接触过原告作品或 具有接触原告作品的可能。
仅仅“接触”过原告的作品尚不构成侵权，还需存在“实质性相似”。将本案被告作品与原告作品对比，以一般人的普通注意力观察，二者表达形式并无太大区 别，猴头部分几乎完全相同，而这正是原告猴寿作品最具有独创性的部分，其他部分的形状、布局安排等与原告作品相似较多，不同之处仅仅是被告的猴尾部分。因 此，可以认为被告作品与原告作品的独创性部分存在实质性相似。“至于侵权人在剽窃的过程中可能投入了创造性的劳动，甚至完成了一部新的演绎作品，这并不影 响其侵权之成立”[2]。
综上，从我国的司法实践以及借鉴国外著作权侵权认定的“抽象+过滤+对比”的三段论，剽窃行为的认定，可以归纳为以下两个步骤：1.排除法。即排除被 告与原告作品的巧合、独创性临摹、适当引用借鉴等；2．对比。将原被告作品对比，采取“接触+实质性相似”的方法作出侵权与否的判断。
二、与剽窃相关概念的探析
（一）剽窃与巧合雷同
巧合是指双方各自独立完成，一部作品包含了另一部作品的独创性部分。巧合一般是基于创作对象的特殊性，如摄影作品等，作者的构思、表达形式基本相同。 若利用原作品的思想观点、风格、题材、创作手法等，使新作品区别与原作品，则不能认定为剽窃，应为独立完成的作品，享有著作权；对历史素材、自然科学知 识、地理知识等客观事实的利用及对公共文化财富的运用，即使表达形式相同，也不构成抄袭剽窃。我国法院已经判决的《末代皇帝的后半生》不侵犯《溥仪的后半 生》一案[3]，是运用历史素材不构成抄袭剽窃的典型案例。2002年《最高人民法院关于著作权案件审理若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同 一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立的著作权”。即针对同一题材的创作，不同作者以相同的艺术形式的创作的 作品，只要具备一定的独创性，即使雷同，亦不构成剽窃。本案是不同作者对同一题材作品的表达，而且均借鉴了草书“寿”字，因此两幅作品存在巧合雷同的可 能，能否各自享有著作权的关键在于是否具有独创性的表达。如前所述，本案被告的猴寿作品与原告作品存在实质性相似，不具有独创性，且有“接触”原告作品的 机会，因此被告的行为不属于巧合雷同，而属于剽窃行为。
（二）剽窃与复制、临摹
复制是指采用机械或手工方式将原作品制成一份或多份的行为。我国著作权法列举了印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式属于复制。复制行为没 有改变作品的表达形式，只是对原作品的再现，未经许可并且不属于合理使用范围的复制行为构成侵权，复制权属于著作财产权范畴，该行为不侵犯作者的著作人身 权。而剽窃行为既侵犯著作财产权，也侵犯著作人身权，并具有一定的欺骗性。从理论上分析，原封不动的剽窃即构成复制。本案中被告的行为应为稍加改动的剽 窃，不属于复制行为。
临摹他人作品在书画作品创作中较为普遍，尤其对初学者，其涉及的著作权问题无论在理论上及实务中均值得研究。临摹属于创作还是复制？原著作权法中将临 摹作为复制行为之一，新修订的著作权法则删去这一内容，可以认为著作权法对临摹属于创作还是复制采取了回避态度，或者否定其为复制，即将其作为创作行为。 临摹一般包括接触性临摹和非接触性临摹，前者应属于拓印，没有改变作品的表达形式，在性质上应为复制；后者若改变了作品的表达形式，则是对原作品的演绎， 具有一定独创性，此种临摹溶入了临摹者的个人思想、感情、判断、取舍，应构成演绎作品，可以享有著作权。若非接触性临摹在作品的表达形式上没有任何改变， 则不具备独创性，与复制并无二致，不能享有著作权。基于侵权的临摹（主要指未经许可临摹并营利性使用），且与被临摹作品没有差异或差异很小，则因不具独创 性而不能享有著作权。美国版权法规定，未经许可临摹他人作品，侵犯演绎权，即使临摹的作品具有独创性，也不享有版权。而希腊对此则予以保护。此外，临摹他 人作品应以合理使用为限，营利性的使用应当经原作者许可，并支付报酬，如此以体现利益平衡原则，既有利于临摹者的创作积极性，又保护原作者利益。本案中被 告的行为应当属于非接触性临摹作品，但由于不具有独创性而不能享有著作权。然而，从促进文化艺术事业的繁荣发展，培养更多的艺术人才的多元层面来考虑，应 当对模仿临摹他人作品者以一定的容忍度，这里交织着法、理、情的复杂关系，但遵法守法是底线。
三、剽窃认定应注意的其他问题
（一）创意不受保护
创意[4]一般指有创造性的想法、构思等。著作权法律制度遵循的一项基本原则是保护思想的表达形式（expression)，不保护思想 (idea)。其立法动机是禁止对思想观念的垄断，以促进人们广泛的思想交流和创新成果的产出。该制度是权衡作者利益和公众利益的结果。创意属于思想的范 畴，因此不应纳入著作权保护。剽窃不是指对他人思想、观点的剽窃，即利用他人思想观点来创作的行为不属于剽窃行为。
本案争讼的“猴寿”作品属于“文字画”—将书法与绘画相结合的一种新的创作形式。将“寿”写成猴子的形态是一种创意，不受著作权法保护，任何人均可以 从事这种创作。本案原被告创意相同，被告书写猴寿并不构成侵权，但由于被告利用这种创意，创作的新作品与原告猴寿作品几乎完全相同，即表达实质性相似，以 一般人的普通注意力看，并无太大区别，因此被告作品没有独创性，依然构成侵权。我国司法实践中已经判决了几起关于创意纠纷的案例，如摩托罗拉GP88无线 对讲机广告作品案[5]、女子十二乐坊案[6]，广东省高院和广州市中院两级法院、北京朝阳法院均作出了不保护创意的判决。
（二）借鉴他人作品的界限
我国《著作权法》第二十三条 之（二）规定，为介绍、评论某一作品或说明某一问题在作品中适当引用他人已发表的作品属于合理使用。著作权法实施条例规定：适当引用他人作品的涵义包括引 用的目的仅限于介绍、评论某一作品或说明某一问题；引用部分不能构成引用人作品的实质部分或主要部分；不得损害被引用作品著作权人的利益。合理使用的判断 一般以使用作品的目的、数量多少、是否引用了原作品的实质性内容几个方面来判断。若行为人的作品与原告作品相同或相似部分所占比例过大，远远超出适当引用 的范围；并且包含了原作品的独创性部分，则不是对原作品的参考借鉴，而是未经许可实质性使用他人作品。若行为人还在市场上销售侵权作品，则明显具有营利目 的，造成对原告潜在市场价值的影响，则不属于合理使用的范畴。
四、结语
美术作品相似是否构成剽窃侵权的认定，在立法上、司法上还存在许多需要深入研究的问题。笔者认为对此应当从认定人员、剽窃的认定条件与认定方法、独创 性的界定标准、侵权例外的排除等方面综合考量。还应当在著作权保护中关注利益平衡原则的体现，在鼓励优秀作品创作的同时兼顾作品的传播与推广，这也是立法 精神的体现。著作权保护不仅仅是一个法律问题，也不仅是权利人利益的保护，还涉及到文化事业的兴旺发展等公共利益的实现。 【注释】
[1]中国知识产权裁判文书网：“高小华与重庆陈可之文化艺术传播有限公司、雷著华著作权纠纷一案”。
[2]韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第146页。
[3]郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第472-478页。
[4]一些国家已经有对创意保护的法律实践，如美国等。[5]www.1aw999.net, 2008年1月28日检索。
[6]谢作昱：《“女子十二乐坊案”原告应寻求保护什么？》，《中国知识产权报》2005年3月30日。
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