完善我国《著作权法》第49条的思考-基于美国版权侵权法定赔偿金制度改革的启示
来源：《暨南学报》 2014年第12期 作者：杨兴 时间：2015-03-10 阅读数:
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一、引言 现代著作权法极大拓展了著作权的范围，使之包括发表权、署名权、修改权、复制权、出租权、展览权、表演权、信息网络传播权、摄制权、翻译权等人身权利和财产权利。侵犯版权者可能面临民事责任、行政责任乃至刑事责任。众所周知，我国《著作权法》已经规定停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等诸多的民事责任形式。对于赔偿损失而言，赔偿金的计算方法集中规定在《著作权法》第49条， 其中第1款规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔 偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；第2款规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的 情节，判决给予50万元以下的赔偿。该两款内容构建了我国著作权侵权赔偿金计算方法的制度基石。法院在审判著作权侵权案件中，以该条规定为圭臬，解决了众 多的著作权侵权损害赔偿纠纷。但仔细斟酌该条规定不难发现，我国著作权侵权法定赔偿金制度尚存诸多问题。本文着重考察了美国版权侵权法定赔偿金制度改革的 利弊得失，并建议从多个层面借鉴美国法的有益经验来完善我国《著作权法》第49条之规定。 二、美国版权侵权法定赔偿金制度改革的价值取向 美国版权法最早可以追溯到北美殖民地时代的判例，但第一部有关版权的制定法系1790年颁布。而近代最具影响力的版权法则是1909年版权法 （Copyright Law）。在其起草过程中，美国国会因担心原告难以证明其实际损失（actual damages）和被告的违法所得（defendant’s profits），但被告的侵权行为和原告的损害又确实客观存在。最后，立法者决定设置“法定赔偿金制度”（statutory damage regime），作为对原告的一种补偿措施（compensation），但本意并非以之作为惩罚性赔偿金（punitive damages）。这是美国版权法史上第一次确立法定赔偿金制度。这部版权法分别在1976年、1989年、1999年得到修正。由于最能体现美国版权侵 权法定赔偿金制度改革的是1976年版权法。因此，本文主要以1976年法作为分析的基础。 美国版权法的渊源既涵盖制定法，又包括判例法。由于美国司法系统的特殊运作方式，判例在很大程度上可以扩张、限缩，乃至改变制定法的立法者的原本意 图。美国通过法院在个案中根据案情在法定赔偿金幅度之内来确定具体的赔偿金数额，这是美国司法能动性的具体表现。由于法官自由酌处金额的灵活性，美国法院 系统派生了数额越来越巨大的针对故意侵权的法定赔偿金判决，甚至使仅具补偿性的立法原意亦被司法实践转变为无论意图抑或效果都兼具惩罚性的赔偿金。于是， 美国国会通过1976年版权法试图抑制金额过高的法定赔偿金判决。但另一方面，1976年版权法又在扩大法定赔偿金的上下限幅度。 1976年版权法与1909年版权法共同点在于均规定“实际损失赔偿”、“违法所得赔偿”和“法定赔偿”等三种赔偿金计算方法，但版权人不得同时获得 三种赔偿。两部法均设置法定赔偿金的上下限幅度，法官可在这个幅度内享有自由裁量权。但为避免任意和武断，两个制定法均指令法官选择确定一个“公正的”法 定赔偿金数额[1]。但1976年版权法对法定赔偿金做了较大的改革，旨在约束金额过高的法定赔偿金判决，使其回归到补偿性赔偿金的本质。需要指出的 是，1976年版权法创制了新的更高的法定赔偿金幅度，使之针对故意侵权者的恶行，但这可能在另一个层面撕开一道有违国会意愿而实际上会产生过高的法定赔 偿金判决的制度缺口。 （一）限制过高的法定赔偿金 1976年版权法至少从五方面限制可能出现的过高的法定赔偿金。1976年版权法第504（c）条允许法官在“非故意侵权”（Innocent Infringement）情形之下对被告判处的法定赔偿金可以低于通常的最低赔偿金。1909年版权法也授权法官在特定个案中可以对非故意侵权判处较低 的赔偿金，但并未设定普遍适用的下限。1976年版权法将非故意侵权的最低赔偿金额由250美元降至100美元，后来修正案提高到200美元，而普通最低 赔偿金额提高到750美元。但被告要承担举证责任，证明其有合理理由相信自己的行为并未侵犯原告版权[2]。事实上，1976年版权法这条规范几乎未被实 际适用过[3]。对于非营利性的教育机构或公共广播机构有理由相信其未经授权使用他人作品并非侵权行为的，1976年版权法第504（c）条实则允许法院 免除其赔偿责任。不过，迄今这一免责条款尚未在真实的诉讼案件中予以适用[4]。 1976年版权法的一项重要改革措施为：自出版之日起三个月才为版权登记者，限制对其判决法定赔偿金。“及时登记要件”意在促进美国版权法的新价值取 向，即鼓励版权人及时登记版权。2004年 Blanch 案判决称：未及时为版权登记的原告，若可以判决惩罚性赔偿金，那么鼓励版权登记的立法目的就会落空。无论原告证明其实际损失或被告的违法所得有多么地艰 难，也不管被告的侵权行为有多么地恶劣，迟延登记版权者根据1976年版权法只能获得微弱的救济[5]。对于汇编作品（也即多个作者独立完成各个章节而后 被编入一本著作）而言，若其被侵权，应当被视为对一个作品判决法定赔偿金。美国录音制作行业近年来试图说服国会废除这一限制性规定，但未获成功[6]。 1976年版权法新设的最严格的限制是废除1909年版权法上的“每一侵权行为规则”（a per infringement rule ），新设“每一侵权作品规则”（a per infringed work rule）。具体理由为：前一种规则容易导致金额过高的法定赔偿金判决结果；而按照后一种规则，即使多个侵权人对多个版权人的多个排他性权利造成多次侵 犯，也只能被判决支付一笔法定赔偿金。共同侵权人为之承担连带责任。修订后的规则一再降低法定赔偿金过高的风险。 遗憾的是，美国版权法对法定赔偿金制度变革的效果与国会立法者的预期相去甚远。1976年版权法生效至今，“非故意侵权者条款”对于阻止以非故意侵权者为被告的诉讼确实发挥不小的作用{1}，但法定赔偿金适用于此类诉讼——即使是合理使用之诉也毫无意义[7]。 “及时登记版权”被1976年版权法设计为版权人获得法定赔偿金的要件，但它并未成为诱导所有关心版权保护的作者履行登记义务的有用的工具。相反，它 成为版权领域主要玩家们所感激不尽的东西{2}8-18。所谓“主要玩家”，是指版权作品的“商业利用者”（commercial exploiters）。1976年版权法规定，商业利用者可以按照雇佣作品规则（work for hire）或版权转让规则（assignments）获得作者的版权。自然人或小公司一般不会在作品首次发表的三个月内办理登记手续，也就不符合获得法定 赔偿金或律师费补偿的条件。若作品被侵权，作者获得较理想的赔偿金的希望也随之破灭。尽管作者在未来有望获得法定赔偿金，但时间过于遥远也不足以激励作者 及时登记版权。另一方面，版权商业利用者往往财大气粗且敢于冒险，未经作者授权即使用其作品，获得巨大的商业成功。精通版权的公司在不冒太大风险的条件下 就可以使用未登记的或迟延登记的作品，从而侵犯“自然人作者”（individual authors）的版权。这是由于侵权之诉的成本很可能大于未登记版权作者最后获得的赔偿金。因此，理论上那些不太知名的作者享有与版权业的主要玩家一样 强大的权利，但他们实际上并不具备寻求法律救济的资源{3}7-19。 客观而言，“每一侵权作品规则”可能并不具备美国国会所期待的限制性效果。当然，它显然减少部分公司面临法定赔偿金责任的情形。这些公司包括出售数以 百万计的冒牌芭比娃娃玩具的卖家、通过多个站台广播侵权性节目的有限电视公司等。该规则达不到其支持者所预想的那种限制性效果，其理由如下： （1）1976年法比1909年法设定的法定赔偿金的上下限的幅度大得多。如1909年法设计的最低赔偿金是250美元，最高是5000美元，比例是 20∶1，而1976年法规定最低是750美元，最高可达到150000美元，比例是750∶1。（2）法定赔偿金的上下限的金额分别被大幅提高。美国国 会1989年将普通侵权法定赔偿金下限由250美元提高到500美元，将上限从1万美元提高到2万美元；将故意侵权法定赔偿金的上限由5万美元提高到10 万美元。1999年再次将法定赔偿金的上下限分别提高了50%[8]。（3）法定赔偿金上限与下限之间幅度过于宽泛，这导致司法实践中往往难以准确判定何 等法定赔偿金的金额是公正的。（4）法院不断扩大解释“故意侵权”的外延，导致司法实践中一切普通侵权都可能被解释为故意侵权，从而面临过高的法定赔偿金 判决的结果。（5）立法者无法预见到“每一作品规则”可能导致责任过重的所有情形。如 p2p 文档共享案，或者导致责任风险过高的所有情形，如集团诉讼、派生责任或新技术案件，如索尼美国公司诉通用城市电台案[9]。 还值得注意的是，1976年版权法实施以来，法定赔偿金制度还有一个并非由美国国会推动产生的重大变革。1976年版权法第504（c）条指定“法 院”（the courts）作为法定赔偿金具体金额的决定者以及评定公正的金额标准的决定者。因此，立法者的本意显然是使法定赔偿金成为“衡平性质的” （Equitable ）赔偿金。在 Feltner 案之前[10]，绝大多数法定赔偿金系法官判定的[11]。在 Feltner 案中，诉讼当事人被认为享有美国宪法第七修正案的权利，应当由陪审团来决定法定赔偿金的数额{4}139-150。在 Feltner 案后，陪审团介入法定赔偿金的评定程序。自此，虽然法官仍独立作出法定赔偿金判决，但陪审团的作用越来越大，法定赔偿金不再纯属于衡平的性质。正如 Thomas-Rasset 案显示{5}，如果富有经验的律师善于激起陪审团对被告侵权行为的义愤，那么， Feltner 案的规则反而会增大导致过高的和武断的法定赔偿金判决的可能性，也就可能与预期的限制性效果相去甚远。 Thomas-Rasset 案涉嫌侵权的是24首歌，相当于三张 CD,每一张 CD 制作成本不到54美元，也即原告的实际损失约50美元。原告请求每一侵权歌曲获赔9，250美元，由于被告不能证明其系非故意侵权，故陪审团别无选择，只 得对每一侵权作品判决至少750美元的法定赔偿金。金额总计为18，000美元，约等于实际损失的320倍。尽管比例如此之高，但在二审时，仍不能令 Thomas-Rasset 案的陪审团满意，陪审团最终要求被告赔偿192万美元{6}525-526。 总之，1976年版权法一方面希望限制法定赔偿金的金额，防止过分地高于版权人的实际损失，且让法院根据法定赔偿金幅度来自由酌处，使法定赔偿金成为 衡平性质的救济措施；另一方面，美国国会立法者的原意并未得到充分实现。1976年版权法第504（c）条在司法实践中被扩大解释，最后通过 Feltner 案引入陪审团参与评定法定赔偿金的程序，但由于美国诉讼法的特征导致这一程序易于为能言善辩的律师操纵，从而在个案中不乏 Thomas-Rasset 案这种高出原告实际损失5，000多倍的法定赔偿金判决结果。 （二）扩张法定赔偿金的上下限幅度 美国国会对版权侵权赔偿金制度的改革初衷是限制过高的法定赔偿金判决结果。但为了一种恰当的平衡，1976年版权法从有利于原告维权的角度扩张法定赔 偿金的上下限幅度。第一，国会立法提高法定赔偿金的上限金额。第二，允许原告在法院做出最终判决结果之前的诉讼过程中的任何时间节点选择一个可以接受的法 定赔偿金数额。第三，就特定类型的作品而言，对于常见的侵权行为，1909年版权法列举了法定赔偿金的参考金额，1976年版权法则不再列举。第 四，1909年版权法第101（b）条原本规定的法定赔偿金不得作为“罚金”（Penalty）适用，但1976年法第504（c）条予以剔除。第 五，1976年法新设的“故意侵权条款”极大提高法定赔偿金的上限。1909年法对那些收到侵权告知书却置之不理的继续侵权者可以判处的法定赔偿金的最高 额未设置上限。为防止判决过高的赔偿金，1976年法对这种情形则设置赔偿金上限，且上限的金额被极大提高。如对普通侵权，1976年法规定每一侵权作品 可以获赔的金额为250美元到1万美元；而对故意侵权，每一侵权作品可以获赔的最高额为5万美元。立法者的本意是仅在“特殊案件”才判处如此高的法定赔偿 金。此处的特殊案件情形包括假冒、重复侵权等[12]。 此外，考虑到通货膨胀因素，美国国会于1989年和1999年两度提高法定赔偿金幅度：对于普通侵权，每一侵权作品获赔金额的下限由250美元增加到 750美元；上限由1万美元增加到3万美元[13]。1909年版权法的上下限的比率为20∶1[14]。1976年版权法对普通侵权赔偿金的上下限比率 是40∶1；故意侵权者，每一侵权作品可以获赔的最高额为15万美元，比率为200∶1，而非故意侵权的，比率为750∶1。 接下来的问题是：法定赔偿金上限与下限之间的幅度空间如此巨大，个案中如何选择具体的金额方为“公正”？制定法对此未提供具体的标准，司法实践中也尚未发展出相关理论，亦找不到具体的指导性规则。再者，即使陪审团评定的金额过高，法官一般也不会轻易降低标准。 毋庸置疑，由于法定赔偿金的幅度非常宽泛，由此导致武断和过高的法定赔偿金判决结果的风险也相对较高。因为国会立法者并未对“故意” （Willful）在法定赔偿金语境里的特定含义做出任何界定。虽然故意侵权显然适用于抄袭他人游戏软件的“冒名者”（Counterfeiters） [15] 和“重复侵权者”（Repeat Infringers）[16]，但美国法院常常无视国会的要求仅将高额法定赔偿金适用于特殊案件的指令[17]。由于法院对“故意” （Willfulness）一词做了如此宽泛的解释以至于若被告本应该知道其行为属于侵权而为之的情形也可能被认定为故意侵权。另外，若被告诉讼中提出的 “合理使用抗辩”（fair use defense）最后不被法院所采信，那么，诉争的行为也将被认定为“故意”侵权。如1991年商业复印服务公司案，法院将从事商业复印服务的公司为制作 大学课程读物而汇编有版权的文本作品的行为认定为故意侵权[18]。又如1992年 Rogers 案中，被告系一位艺术家，其被法院认定为恶毒的和故意的侵权者。尽管被告以合理使用作为抗辩，但原告也可以诉请法定赔偿金[19]。由于认定故意侵权的标 准过于宽松，一些潜在的不良后果随着衍生，如影响被告通过保险公司理赔以及破产程序中免除债务的能力[20]。 按照1976年法的立法本意是要建立“三层结构”：低额赔偿金——适用于非故意侵权；中度赔偿金——适用于普通侵权；高额赔偿金——适用于故意侵权。 但实际上，理想的三层结构演变成残酷的单层结构：非故意侵权从未启用、普通侵权常常被认定为故意侵权。此外，有关法定赔偿金的判例法规则也并非一以贯之。 有些无可争辩的故意侵权者，如冒名抄袭者，被判令支付最低额的法定赔偿金。例如2003年动漫图片销售案，法院认定出售假冒动漫图片属于故意侵权，但每一 侵权动漫图片判处750美元的法定赔偿金在该案中被认为属于恰当的遏制侵权的措施?[21]。又如假冒计算机游戏程序案中，法院判定的法定赔偿金甚至远低 于最低额度?[22]。然而，有些普通侵权者，包括推定的合理使用者被法院认定为故意侵权者，有时被要求承担最高额的法定赔偿金，但实际损失极小甚至为零 损失。例如2005年互联网发表诗歌案中，法院要求被告对其未经授权在互联网上发表他人的两首诗歌的行为承担30万美元的法定赔偿金[23]。2000年 擅自发布新闻报道案中，被告在非营利性保守党网站上贴上新闻报道，邀请他人跟帖评论，但评论意见均带有诽谤口吻。法院判令“推定的合理使用者” （plausible fair user）承担100万美元的法定赔偿金[24]。因为被告未能举证证明其主张的“合理使用”的理由成立。 虽然立法者未明确表示法院在法定赔偿金幅度内判定的具体金额应当成为惩罚性质的赔偿金，但法院有时确实如此解释。有的法官甚至认为，法定赔偿金兼具补 偿性和惩罚性[25]。有的法官认为法定赔偿金至少部分具有惩罚性质。有的法官解释说惩罚性赔偿金旨在惩罚和遏制恶意的行为，一般通过1976年法第 504（c）（2）条可以实现这一目的，它允许法院在故意侵权情形下提高法定赔偿金的数额。1909年法中原有的“不得作为罚金”一词在1976年法中不 再体现，似乎进一步强化法定赔偿金用作罚金的价值取向。1992年 Childress 案中，被告提出侵权作品系合作作品作为抗辩事由（a plausible joint work defense），法院查明最初的合写计划破灭，合作者独立编写了一部剧作。因此，法院判定被告的行为系故意侵权，法院要求其承担本质上具有惩罚性的3万 美元的法定赔偿金。1999年美国国会对1976年版权法第504（c）条予以修正时反复强调对侵权行为要严厉遏制并加大惩罚力度[26]。 有学者指出，故意侵权的法定赔偿金幅度提高之后实际运用时都变成“惩罚性的”，从而被用于惩处被告的“主观故意”（willfulness） [27]。美国最高法院也曾表示：“民事制裁若被认为仅具矫正功能，是不公平的评价，它也可以被解释为具有遏制或报复的性质，属于一种惩罚。”[28] 由于法院判定的法定赔偿金往往超过实际损失或被告违法所得的数倍，因此，可以推断此类法定赔偿金事实上具有惩罚性质。即使法官或陪审团没有明确表示其 意图是惩罚被告，但判决结果却取得惩罚的实效。如被告 MP3.com 公司从 CD 上“撕下”音乐，载入一个数据库，于是 MP3.com 公司就可以向持有 CD 的客户播送这些歌曲。 MP3.com 购买了涉案 CDs,也就相当于原告的客户。因此，原告实际上已经从被告及其目标客户那里获得一定的补偿。诉讼中，被告 MP3.com 公司提出的合理使用抗辩（fair use defense）看似鲁莽但并非完全无理。由于原告 UMG 公司起诉时，被告已经中止上述侵权性服务，也就未能获利。但法院判定原告5340万美元的法定赔偿金[29]。又如，2002年“洛杉矶时报案”法院判定 100万美元的法定赔偿金。如此高额的判决金额唯有理解为对非营利的保守党网站评论平台的一个惩罚措施。被告援引华盛顿邮报（Washington Post）和洛杉矶时报（Los Angeles Times）上已经发表的新闻稿，贴在网页上供浏览和评论。不过，评论意见均带有诽谤语气。被告提出合理使用抗辩，亦即“第一修正案抗辩”（a First Amendment defense,即言论自由），但不被法院认可。尽管如此，我们也可以期待获得最低额的法定赔偿金判决结果。被告并非营利性组织，因此，原告诉请的利润损 失不过是一种主观臆断而已。执行程序中原被告双方自愿和解，被告赔偿1万美元结案。可见，法定赔偿金的判决是极其不成比例的[30]。 2004年“劳氏报告公司案”也是一个典型案例。被告马森（Legg Mason）系劳氏公司金融时报专栏的投稿人兼研究员，其复印该时报的240篇文章用于内部交流。原告的实际损失约为6万美元。被告辩称其复制且用于内部 交流的行为属于合理使用行为（fair use），并不构成侵权。这一抗辩理由不为陪审团所采纳。陪审团认定被告的行为构成故意侵权，法院随后裁决被告对每一侵权作品承担约8.2万美元的赔偿， 法定赔偿金共计为1，970万美元。客观而言，被告所提的合理使用的辩护并非全然无理。按照1909年法，被告被要求承担的法定赔偿金可能远低于这个数 目。因此，除非从惩罚性赔偿金的角度理解，否则根本无法解释如此高额的赔偿金纯属于补偿性质的赔偿金[31]。 上述法定赔偿金数额过高的判决，与美国国会在1976年法中预设的“中高低三层结构”背道而驰。基于此，在版权侵权案中，美国最高法院在惩罚性赔偿金 评定程序中运用的正当法律程序原则也应当用于限制明显过高的法定赔偿金。这样，一方面可以使原告诉请赔偿，另一方面，可以控制武断、任意和过高的赔偿金判 决结果，从而损害实质的公平。 三、美国版权法改革对完善我国《著作权法》第49条的借鉴 截至目前，我国著作权侵权法定赔偿金制度体现在三份法律文件（以下简称“我国相关法律”）中：一是2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条之规定：“被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。二是2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条之规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定（2010年修正后第49条第二款）确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。三是2010年修正后的《著作权法》第49条 规定：“侵犯著作权或者著作权有关的权利，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还 应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下 的赔偿”。“我国相关法律”与美国修正后的1976年《版权法》第504（c）条的规定类似，但有四点明显的差别：（1）2000年司法解释一方面设置了 “500元以上30万元以下”的法定赔偿金幅度，另一方面又要求最高不得超过50万元。上述规定导致司法操作层面的混乱状态，容易导致大致相同的情节在不 同地方的法院判决的金额可能大相径庭，令原告、被告和法官无所适从。（2）我国《著作权法》第49条 规定“判决给予50万元以下的赔偿”，但未设置下限，这也可能导致司法实践中自由裁量权的尺度难以掌握。（3）我国法律规定未对著作权侵权行为予以类型化 分析，亦未分别规定其可以判决给予的法定赔偿金幅度。立法的含混或司法解释的模棱两可，在很大程度上降低立法的可操作性。{7}（4）我国最高人民法院目 前尚未通过司法解释的形式颁布“指南”或发布“指导意见”，引导下级法院在法定赔偿金幅度内就个案确立一个“公正的判决金额”。 考察并归纳美国版权侵权的法定赔偿金制度改革的利弊得失，本文建议从四个层面对我国《著作权法》第49条做进一步的完善。 其一，我国《著作权法》第49条应当增设一个“小总则”作为第一款，宣告著作权侵权赔偿金包括实际损失赔偿金、违法所得金赔偿和法定赔偿金，并且要求法定赔偿金的适用需要满足一定的限制性条件。我国《著作权法》第49条 第1款的规定从字面解释判断立法者的原意应当是要将三者设计为选择使用的关系，并非平行或并列的关系；而且，法定赔偿金属于最后一个救济手段。因此，法官 在司法实践中对三者的适用顺位应当严格遵从。司法实践中，对于原告的实际损失或被告的违法所得，如果原告举证难或举证不能，但被告的侵权恶行又是客观事 实，作为一种折中方案，法官往往抛却前两种赔偿金而直接使用法定赔偿金。这就无异于通过司法实践推翻了立法者的本意{8}。为此，我们建议增设新条款时对 法定赔偿金的适用设置如下限制性条件：（1）原被告双方进行了一定时间的磋商未就和解方案达成一致意见的；（2）原告的举证已经穷尽一切可能手段的； （3）被告的侵权具有主观故意性质或者有恶意，且具有持续性和反复性的。 其二，建议借鉴美国1976年版权法设计的法定赔偿金的低中高三层结构来完善我国《著作权法》第49条。具体而言，在我国《著作权法》第49条 原来第1款之后增设一款作为第3款，规定著作权侵权的三种典型情形：一是非故意侵权（innocent infringement）；二是故意侵权（willful infringement）；三是推断的合理使用的抗辩事由（plausible fair use defense）。针对三种样态，分别设计法定赔偿金的幅度。对于第一种情形的侵权，由于侵权者主观上并非故意更无恶意，因此，在必须适用法定赔偿金之时 我们应当将50万元的上限适度调低。具体金额要测算通货膨胀等因素综合评定，建议上限调低为25万元较为合适。理由是2013年3月1日修订后的《著作权法实施条例》第36条 规定的行政处罚种类之一的罚款最高也就25万元。对于第二种情形，由于侵权者主观上是故意的且可能含有恶意，如被告曾经收到原告的警告而拒绝停止其侵权行 为的，则足以认定为故意侵权。因此，适用的法定赔偿金的下限应当予以明确，建议5万元作为下限较为合理，上限维持50万元不变。至于第三种案件又要分两种 情形处理：（1）被告提出的合理使用抗辩事由成立的，应当不作侵权行为处理；（2）被告提出的合理使用抗辩事由不成立的，应当认定构成侵权且应当给予合理 补偿，如必须适用法定赔偿金的，也当酌情调整上限为15万元为妥。总之，区分不同情形的目的在于尽可能约束法官的自由酌处权力，使法定赔偿金回归到补偿性 赔偿金的轨道上来，防止其被操纵为惩罚性赔偿金。 其三，建议在非故意侵权情形下，举证责任负担的分配规则进行重新调整。1976年美国版权法上的版权商业利用者规则值得借鉴。如果被告属于版权商业利 用者，法院应当要求被告承担举证责任，证明其有合理理由相信自己的行为并非侵犯原告版权。否则，作为版权商业利用者的被告不能获得较低的法定赔偿金上限的 待遇。 其四，规制法院在法定赔偿金方面的自由裁量权。我国《著作权法》第49条 第二款设计了“50万元的上限”，但未规定下限。这一法定赔偿金幅度巨大，我国可以适时对照美国改革的利弊得失做相应的调整。如前所述，美国版权侵权的法 定赔偿金制度改革的重点是扩大法定赔偿金的幅度，使法官得以根据被告的不同侵权情节判定恰当的金额。但上限与下限之间的幅度如此巨大，个案中如何选择公 正、合理的具体金额，这是法院裁判中必须予以慎重考量的事项。客观来说，如果裁量的幅度过于宽泛，极易导致武断和过高的法定赔偿金的判决结果。这是中美版 权法改革共同面对的难题。我们建议最高人民法院在司法解释中移植正当法律程序概念，对法官的自由酌量权予以规制。 四、结语 著作权侵权的法定赔偿金制度属于舶来品，一旦正式成为我国《著作权法》 的条文则构成我国版权法的重要组成部分。平心而论，一国著作权法律制度的运作效果能否真正促进文化创新，尚取决于版权的保护范围和保护手段的精心构造、精 巧设计和精致运作。在版权保护领域，我国固然可以移植或者全新设计某项版权制度，但切忌将法律制度盲目攀比、合流，更不能将法治现代化等同于“西方化”甚 至“美国化”，否则可能出现“南橘北枳”的不良效果。版权侵权法定赔偿金制度作为一种法律制度工具，客观上既应立足于本土资源，又应当遵循版权保护的国际 和国外潮流，步入国际化、现代化、战略化与法典化的发展轨道{9}。基于此，在充分借鉴美国版权侵权法定赔偿金制度改革经验的基础上，我国可以适时将法定 性赔偿金制度的三层结构移植到版权侵权领域，结合版权侵权的特点，修改《著作权法》第49条， 重新颁布或者修订相关司法解释，共同完善法定赔偿金的适用条件、裁判程序、考量因素以及控制金额过高的赔偿金判决标准等制度规范，从而构建起具有中国特色 的版权侵权法定赔偿金制度。当然，如何结合我国国情，制定更适合我国经济发展的知识产权执法措施并加以合理使用，还有待学者和法律执业者的深入研究 {10}。 [责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国] |
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| 【注释】 [作者简介]杨兴（1972—），男，湖南攸县人，广东金融学院法律系副教授，法学博士，主要从事国际法、环境法研究。 [基金项目]国家社会科学基金项目《知识产权交叉案件专门化审判改革研究》（批准号：13BFX081）。 [1] See Roy Exp. Co.v. CBS, Inc.，503 F. Supp.1137（S. D. N. Y.1980）， aff’d,672 F.2d 1095（2d Cir.1982）. [2] See 17 U. S. C.§504（c）（1976）. [3] See Tara Wheatland, Copyright Statutory Damages: A Rarity in the International Arena （Apr.6，2009）. [4] See 17 U. S. C.§504（c）（2）（1976）. [5] See Blanch v. Koons,329 F. Supp.2d 568，570 n.1（S. D. N. Y.2004）. [6] See Nate Anderson, Rep. Berman Pulls Controversial “Compilations” Rule from Property Act, Arstechnica, Mar.6，2008， http://arstechnica.com/tech-policy/news/2008/03/rep-berman-pulls-controversial-compilations-rulefrom-pro-ip-act.ars. [7] See Warner Bros.v. RDR Books,575 F. Supp.2d 513，554（S. D. N. Y.2008）. [8] See Digital Theft Deterrence and Copyright Damages Improvement Act of 1999， Pub. L. No.106-160，113 Stat.1774（1999）. [9] See Sony Corp.of America v. Universal City Studios, Inc. [10] See Feltner v. Columbia Pictures Television, Inc.. [11] See Sid ＆ Marty Krofft Television v. McDonald’s Corp.，562 F.2d 1157，1177（9th Cir.1977）. [12] See Pub. L. No.94-553，§504（c），90 Stat.2541，2585（1976）（codified as amended at 17 U. S. C.§504（c）1976）. [13] See Digital Theft Deterrence and Copyright Damages Improvement Act of 1999， Pub. L. No.106-160，113 Stat.1774（1999）； Berne Convention Implementation Act of 1988， Pub. L. No.100-568，102 Stat.2853（1988）. [14] See 1909 Copyright Act, ch.320，35 Stat.1075（1909）. [15] See Nintendo of Am.， Inc.v. Ketchum, 830 F. Supp.1443，1445（M. D. Fla.1993）（seller of counterfeit games was willful infringer）； RSO Records, Inc.v. Peri, 596 F. Supp.849，856-57（S. D. N. Y.1984）（large scale counterfeiter was willful infringer）. [16] See Pret-a-Printee, Ltd.v. Allton Knitting Mills, Inc.，218 U. S. P. Q.150，153（S. D. N. Y.1983）（repeat infringer was willful infringer）. [17] See 17 U. S. C.§504（1976）. [18] See Basic Books, Inc.v. Kinko’s Graphics Corp.，758 F. Supp.1522，1543-45（S. D. N. Y.1991）.（finding commercial photocopy service to be willful infringer for making copies of copyrighted texts for college coursepacks）. [19] See Rogers v. Koons,960 F.2d 301，313（2d Cir.1992）. [20] See In re Braun,327 B. R.447，452（Bankr. N. D. Cal.2005）. [21] See Arclightz ＆ Films Pvt. Ltd.v. Video Palace, Inc.，303 F. Supp.2d 356，362-63（S. D. N. Y.2003）. [22] See Ketchum,830 F. Supp.at 1445.对每一件侵权游戏软件判予2，000美元的法定赔偿金，一共有12件侵权软件。 [23] See Macklin v. Mueck,373 F. Supp.2d 1334，1336（S. D. Fla.2005）. [24] See L. A. Times, Inc.v. Free Republic, No.98-7840 MMM AJWX,2000 WL 1863566， at *3（C. D. Cal. Nov.16，2000）. [25] See U. S. Media Corp.v. Edde Entm’t Corp.， No.94 Civ.4849（MBM） MHD,1998 WL 401532， at p18（S. D. N. Y. July 17，1998）. [26] See H. R. REP. NO.106-216， at 2（1999）. [27] See Markéta Trimble Landová, Punitive Damages in Copyright Infringement Actions Under the U. S. Copyright Act,2009 European Intellectual Property Review.108，109. [28] See Austin v. United States,509 U. S.602，610（1993）. [29] UMG Recordings, Inc.v. MP3.com, Inc.，92 F. Supp.2d 349，350（S. D. N. Y.2000）. [30] See Stipulation for Entry of Amended Final Judgment, Los Angeles Times, Inc.v. Free Republic, No.98-7840 NMM （AJWx）（C. D. Cal. June 11，2002）. [31] See Lowry’s Reports, Inc.v. Legg Mason, Inc.，302 F. Supp.2d 455（D. Md.2004）. |
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| 【参考文献】 {1} R. Anthony Reese. Innocent Infringement in U. S. Copyright Law: A History [J].30 COLUM. Journal Law ＆ Arts 133（1976）. {2} John Tehranian. The Emperor Has No Copyright: Registration, Cultural Hierarchy and the Myth of American Copyright Militancy 8-18[J]. Berkeley Technology Law Journal, 2009，24（4）. {3} Library of Congress, Accord: Advisory Committee on Copyright Registration and Deposit[R]. Report of the Cochairs Robert Wedgeworth ＆ Barbara Ringer 17-19（1993）. {4} William F. Patry. The Right to a Jury Trial in Copyright Cases[J].29 J. COPYRIGHT SOC’Y U. S. A.139，150（1981）. {5} Nate Anderson. Thomas Verdict: Willful Infringement,!1.92 Million Penalty, Arstenica[EB/OL][2001-06-18]. http://arstechnica.com/tech-policy/news/2009/06/jammiethomas-retrial-verdict.ars. {6} J. Cam Barker, Note, Grossly Excessive Penalties in the Battle Against Illegal File-Sharing: The Troubling Effects of Aggregating Minimum Statutory Damages for Copyright Infringement[J].83 Tex. Law Review,（2004）. {7}万勇.美国版权法改革方案述评[J].知识产权，2014（1）. {8}吴汉东.著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排[J].知识产权，2012（5）. {9}吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角[J].法学评论，2014（5）. {10}湛茜.技术措施保护的国际条约义务研究——兼论我国《著作权法》第三次修改[J].暨南学报（哲学社会科学版），2014（9）. |
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